Sentencia Penal 752/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 197/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.-El recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Benito se basamenta como primer motivo impugnatorio, en la errónea valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia por cuanto no existe prueba suficiente para apreciar la utilización de arma o instrumento peligroso. Así, resultando ser la prueba esencialmente subjetiva, si bien el Sr. Benito aceptó gran parte de lo manifestado por las víctimas- incluido haber sustraído el teléfono móvil del menor Constancio-, negó haber empleado arma blanca alguna para ello pese a las declaraciones en dicho sentido dadas por los dos menores en el plenario, no existiendo por demás elemento periférico corroborativo ya que los agentes no encontraron dicha navaja en poder del recurrente cuando fue detenido y cacheado en la estación de tren instantes después de haber dejado a las víctimas siendo muy corta la distancia con el portal donde se produjo la sustracción y no habiendo indicado ninguno de los dos jóvenes hasta el plenario haber visto como lanzaba la navaja al suelo. En consecuencia, debe suprimirse dentro de los hechos probados la referencia a la utilización de los elementos peligrosos, decayendo el subtipo agravado del artículo 242.1 y 3 del CP, y aplicarse el subtipo atenuado de menor entidad del artículo 242.4 del CP , imponiéndosele -concurriendo la atenuante de reparación del daño-, la pena de 1 año prisión. El segundo de los motivos impugnatorios, planteado de forma subsidiaria, consiste en infracción de ley por indebida inaplicación de subtipo atenuado del artículo 242.4 del CP aun cuando se mantuviera la utilización de instrumento peligroso ya que no es incompatible y ha de señalarse que en ningún momento se realizó sobre los dos menores actos de violencia física con la navaja ni llegaron a tocar la piel de Constancio ni tan siquiera mientras la exhibía se le efectuaron amenazas. Es más, la escasa entidad se evidencia en la medida en que los menores tras producirse los hechos y abandonar los acusados el portal dirección a la estación les siguieron, siendo éstos quienes les pidieron que les dejaron de seguir como todos han venido a reconocer. A todo ello debe añadirse que no cabe excluir la menor entidad por el número de sujetos activos ya que si bien los autores fueron dos, también eran dos los perjudicados; y si éstos tenían 15 y 16 años, aquéllos 19 recién cumplidos, siendo que tan solo les exigieron que les compraran zumos, pan y embutidos, resultando de que en total se les ha condenado a indemnizar en la cantidad de 8,55 euros. Por ello y en el caso de no prosperar la pretensión principal, se solicita se aprecie la menor entidad del delito con utilización de arma de los artículos 242.1.3.y 4 del CP, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño y se le condene a l apena de 1 año y 9 meses de prisión.

Por su parte, el acusado Blas, sostiene su apelación alegando en primer lugar error en la apreciación de la prueba con insuficiencia probatoria e infracción de los artículos 741 y 973 de la LECr; y ello por cuanto estima que, partiendo de una evidencia incontestable cuál es que al ser detenido Benito en la estación de tren de DIRECCION001 se hallaba en posesión del teléfono móvil de menor a Constancio, el juzgador de instancia - obviando cualquier actitud crítica- ha dado completa credibilidad a la versión de los hechos de éste, quien señala que estando en la estación de Renfe de la localidad de DIRECCION000 sobre las 16:45 horas del día 3 de julio de 2023 junto a su primo Cosme, fueron compelidos por los acusados a tomar el tren dirección Barcelona por la costa y que una vez montados en el mismo continuaron ejerciendo una coacción moral ( según la sentencia) que se concretó en que llegando a DIRECCION001, bajaron del tren, y les obligaron a comprar comida en dos establecimientos distintos, para finalmente el Sr. Benito sustraer el móvil a Constancio mostrándole una navaja, siendo posteriormente detenidos minutos después en la propia estación del tren por agentes de policía avisados por el otro menor, Cosme, quien había podido efectuar una llamada a su hermano y a través de la geolocalización. No obstante, dicho relato presenta algunas lagunas: a) cabe cuestionarse sí el contacto se produjo en la estación de DIRECCION000 o si ya estaban montados en el tren y los acusados se limitaron a pedir que les compraran comida; b) que dada la hora, resulta sorprendente que no se haya aportado un solo testigo presencial ni tampoco imágenes pese a que todas las estaciones de RENFE cuentan con cámaras de seguridad; c) pese a considerarse por el juez que en los menores durante el trayecto en tren estaban impedidos de cualquier reacción, de la declaración de los mismos se evidencia que Cosme pudo ir al lavabo del vagón y desde allí llamar a su hermano, dando lugar a que posteriormente acudieran los agentes junto a la madre de uno de ellos a la estación de Pineda; d) no consta prueba alguna corroboradora de las circunstancias en que se llevaron a cabo las compras de comida, afirmándose además por Cosme que cuando se dirigieron al bar a comprar pan, se separaron de los denunciados que se quedaron al otro lado de la calzada; y e) el juzgador concluye que no puede ser localizado el lugar donde el señor Benito se apoderó del móvil ni donde al parecer se desprendieron de la supuesta navaja, más dicho lugar fue geo localizado por Cosme y allí se dirigió la madre de uno de ellos junto con los efectivos policiales, siendo que el propio Cosme afirmó que él se retrasó mientras los acusados y su primo corrían hasta la estación y tuvo que ver necesariamente como la tiraban y sin embargo no pudo indicarles a los agentes el lugar exacto. Como segundo motivo impugnatorio se alega aplicación indebida de los artículos 237 y 242.1 y 3 CP e inaplicación indebida del artículo 242.4 del CP y ello por cuanto, si bien se admite que los acusados les pidieron les compraran comida, no existió compulsión física ni intimidación alguna sobre los menores. En cuanto al hecho incuestionable de estar el Sr. Benito en posesión del móvil de Constancio al ser detenido, el mismo ya explicó que lo hizo de forma irreflexiva e irrazonada tras ofrecérselo previamente el menor sin que ello obedeciera a ningún ánimo de lucro ya que su móvil era mejor, lo que dejó al Sr. Blas en un espacio de ineficacia respecto a dicho suceso. A todo ello cabe añadir que la navaja no fue encontrada y en todo caso con la misma no se les obligó a subir al tren o a bajar del mismo en DIRECCION001 ni tampoco a comprarles la comida por un montante total de 8,55 euros. En último lugar se invoca inaplicación indebida del artículo 16 del CP, en cuanto los acusados no gozaron del pleno dominio del hecho desde que el menor Cosme llamara desde el lavabo del vagón del tren a su hermano y los agente conocían el lugar donde se hallaban , contaban con su descripción y sabían incluso que portaban una bolsa con los productos adquiridos, por lo que resulta inadecuado elevar el hecho a consumado como ha concluido el Juzgador. Así, y consecuencia se insta, dictar una nueva sentencia que absuelva al acusado del delito de robo con violencia; y subsidiariamente, sea condenado como autor de del delito en grado de tentativa acabada, menor entidad del hecho y ausencia de objeto peligroso , e imponga la pena de 6 meses de prisión al concurrir la circunstancia atenuante de reparación del daño.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos, al tiempo que formula vía adhesión en el trámite de informe, la revocación parcial de la Sentencia en cuanto absolvió a los acusados del delito leve de coacciones al considerar que con ello se incurrió en un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador al estimarse por el Ministerio Fiscal que la intimidación llevada a cabo mediante el empleo de la navaja por la que se perpetúa la sustracción del teléfono móvil se quitan de la amenaza para el caso de que expliquen los hechos, no cabe considerarse absorbida por la coacción moral o ambiental a que se refiere la propia sentencia que se inicia desde el hecho de obligar a los menores a subir al tren, sentar a uno de ellos en el asiento pegado a la ventana y agarrándole por la pierna y el brazo, impidiéndoles bajar en la estación que ellos pretendían, obligándoles hacerlo donde los acusados decidieron, acompañándoles todo momento ha comprado los establecimientos. En base a ello, se insta la revocación del pronunciamiento absolutorio por coacciones leves contenido en la sentencia y que éste sea condenatorio.

A la vista de los alegatos efectuados por todas las partes, incluido el Ministerio Fiscal, y por razones de lógica metodológica, entraremos en primer lugar en los motivos aducidos por la acusación, y posteriormente, las de las defensas, analizando conjuntamente el alegato referido al error de valoración de la prueba, si bien la del Sr. Blas cuestiona de forma íntegra la ponderación efectuada y la del Sr. Benito tan sólo el aspecto relativo al uso de arma blanca.

SEGUNDO.- El motivo invocado por el Ministerio Fiscal no es otro que error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de Instancia y a ello vincula su pretensión cual es la revocación parcial de la sentencia en su pronunciamiento absolutorio respecto del delito leve de coacciones.

De esta realidad hemos de partir y por ello el recurso viene abocado a su desestimación.

La normativa aplicable a las apelaciones de sentencias absolutorias ( o pronunciamientos absolutorios) impide, de entrada y sin necesidad de efectuar análisis alguno de la prueba practicada en instancia, estimar la pretensión de revocación y la consecuente condena.

Dicha normativa concretada en los actuales artículos 792 y 790 de la LECr trae su origen en los reiterados pronunciamientos previos efectuados tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo.

Ciertamente, la reforma de la Ley de enjuiciamiento criminal, introducida por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, permite la nulidad basada en la alegación de error en la valoración de la prueba en determinados supuestos, más no la revocación de la sentencia impugnada y el dictado en segunda instancia de una sentencia condenatoria. Así, el artículo 790.2 "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada." en relación al artículo 792. 2. "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

Ello, por tanto, aboca a la desestimación del recurso formulado ya que esta segunda instancia tiene vetado apreciar de oficio nulidades no instadas por las partes, y dado el motivo esgrimido - error en la valoración de la prueba-ese sería el único pronunciamiento que cabría adoptar de apreciarse su concurrencia de conformidad con la prevenido en los anteriormente citados preceptos. Así, el artículo 240.2 in fine LOPJ dispone "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

El recurrente yerra al basamentar su recurso contra el pronunciamiento absolutorio en un error en la apreciación de la prueba e instar al tiempo su revocación y no su nulidad ya que como hemos apuntado el relato de hechos probados consignado en dicha Sentencia no permite sin más subsumir los hechos en los delitos cuya condena se insta. Al no solicitar la nulidad y pretender simplemente su revocación y el dictado de un pronunciamiento condenatorio por esta Sala con obligada modificación de los hechos declarados probados previa revaluación de las pruebas practicadas ante el Juzgado de lo Penal, el recurso no prosperará ya que ello carece de soporte legal en el actual sistema procesal penal español.

TERCERO.- Visto el alegato principal de las defensas, recordamos que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2010 (Recurso: 1096/2009 | Ponente: Juan Ramón Berdugo Gómez De La Torre) resumiendo la doctrina jurisprudencial existente al respecto y destacando las concretas aportaciones de la doctrina constitucional, efectúa unas precisiones muy interesantes a la hora de acotar y esclarecer las posibilidades revisorias del Tribunal de Apelación. "En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel , necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos."

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición)."

Ello debe complementarse, dado el fundamento de la apelación, con la doctrina sobre el valor que se otorga por el Alto Tribunal a la declaración de la víctima o del único testigo . Así, Conforme vuelve a reiterar la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia 210/2014 de 4 de marzo ," Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia".

Aplicando todo lo expuesto al caso de autos, debemos anticipar que el error aducido por ambos apelantes es improsperable, y ello por cuanto en el acto de juicio, y más allá de las interpretaciones subjetivas de la representación de los acusados, lo cierto es que los dos testigos presenciales - los menores Constancio Y Cosme reconocieron a los acusados como dos de los tres asaltantes el día de autos ( no debiéndose olvidar que actuaron de consuno con un tercer individuo al parecer menor de edad). Esto es, como las personas que cuando se hallaban en la estación de tren de Renfe de la localidad de DIRECCION000, les abordaron e intimidándoles, les registraron y apercibiéndose de que portaba Constancio tarjeta de crédito les exigieron que les comprasen comida no aceptando la de la máquina expendedora al tiempo que le fotografiaban su DNI como forma de intimidación y presión. A continuación, les exigieron que tomarán el tren en una dirección elegida por los acusados y durante el viaje hasta el destino final en DIRECCION001, los tres individuos mantuvieron rodeado a Constancio en los compartimentos de 4 asientos del vagón de forma que no podía bajar si así era su voluntad al sentarle en el lado de la ventanilla y ellos tres en los otros asientos y sujetarle uno de ellos la pierna y el brazo. Y ello por mucho que a Cosme le dejaran mayor libertad lo que le permitió efectuar una llamada a su hermano desde el lavabo del vagón pidiendo auxilio y activando según le dijo aquél la geolocalización de su móvil ya que los acusados eran conscientes de que retenían a Constancio. Por demás, una vez llegados a la estación de Pineda, les ordenaron bajar del tren y que le compraran comida con su dinero lo que hicieron en dos establecimientos y al salir del segundo, les llevaron un portal próximo y allí el Sr. Benito les exhibió un arma blanca y aproximándosela a Constancio le pidió que le diera su móvil lo que éste hizo, marchando a continuación del lugar, siendo finalmente detenidos por agentes policiales minutos después en la estación de tren estando Benito en posesión del teléfono de Constancio.

Las declaraciones de ambos presentan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dotar de eficacia enervatoria a las declaraciones testificales. Y así, en modo alguno cabe apreciar incredibilidad subjetiva en Constancio y Cosme ya que si bien son menores de edad tienen 15 y 16 años y por tanto suficiente capacidad para discernir y apreciar la realidad tal cual se produce, no existiendo motivo alguno para que los mismos pudieran realizar un relato fantasioso o no ajustado a la realidad respecto de tres personas a las que no conocían previamente a los hechos; en segundo lugar, tampoco concurre de lo actuado incredibilidad objetiva, ya que su versión se ve corroborada por otros elementos probatorio cuáles son- además de cierta documental como los movimientos de la cuenta del menor ( folio 16) coincidente con la compra de los víveres- las declaraciones testificales de los agentes de Mossos dŽesquadra en relación no solo al aviso previo de auxilio dado por Cosme desde el vagón de tren sino al verificar que en posesión de Benito se hallaba efectivamente el móvil de Constancio cuando se les detuvo en la estación de Pineda, y la propia de los acusados, que si bien dando una versión benévola de lo acontecido, admiten que se exigió por Benito a Constancio en el portal la entrega del móvil; resultando, por demás, que Benito admite la realidad de todo el relato de hechos de las victimas salvo lo relativo al empleo de arma blanca; más debemos señalar que al respecto y aunque no fuera hallada la misma - y al margen de que ningún motivo lógico hay para considerar que siendo cierto el resto del relato en este punto concretamente se faltase a la verdad por los jóvenes-, no solo existe coincidencia entre ambos perjudicados sino que concurre el tercero de los presupuestos jurisprudenciales, persistencia en la incriminación, ya que desde el primer momento se sostuvo por los dos testigos que fueron objeto de la exhibición del arma al tiempo que se le exigió a Constancio la entrega del móvil, lo que éste hizo.

Por ello no pueden prosperar los alegatos de la defensa del Sr. Benito respecto a la inexistencia de prueba suficiente para tener por acreditado la exhibición y el uso de arma blanca amparado sobre todo en que los agentes no encontraron dicha navaja en poder del recurrente cuando fue detenido y cacheado en la estación de tren instantes después de haber dejado a las víctimas siendo muy corta la distancia con el portal y no habiendo indicado ninguno de los dos jóvenes hasta el plenario haber visto como lanzaba la navaja al suelo durante este trayecto, ya que por un lado los agentes de Mossos dŽesquadra NUM002 y NUM003 corroboraron al ser preguntados al respecto que los menores in situ ya le dijeron que les habían exhibido un cuchillo " lo buscaron pero no apareció, omitiendo consignarlo en la minuta", de ahí que por mucho que pudiera ser ex novo la manifestación hecha por Constancio de haber visto lanzar el cuchillo durante el trayecto, lo cierto es que desde el primer momento se afirmó por los dos testigos la presencia de un arma blanca exhibida por Benito, y por otro lado el testigo tan solo afirmó que mientras lo seguía camino a la estación le había visto "lanzar algo" sin precisar qué; más, no debemos olvidar que si bien en un primer momento sigue a los acusados, posteriormente deja de hacerlo a instancia de Cosme perdiéndolos de vista, y minutos después serán detenidos en la estación pero habiendo tenido tiempo suficiente para desprenderse del arma blanca.

Respecto al argumentario contenido en el recurso de apelación del Sr. Blas cabe señalar que no se aprecian las contradicciones o lagunas referidas por el mismo, máxime cuando el coacusado Sr. Benito ( como ya hemos indicado) admite la secuencia de hechos desde la estación de DIRECCION000 incluida la sustracción del móvil con la única salvedad de haber exhibido la navaja. Por tanto, es plenamente compatible los hechos declarados probados con el haber coincidió con otros usuarios del tren ya sea en las estaciones o en el vagón y en las calles de DIRECCION001. La cuestión no es que en todo momento los jóvenes estuvieran sujetos físicamente a los acusados sino el ambiente de temor generado con la conducta intimidante de los tres asaltantes sobre los perjudicados de 15 y 16 años, desde el primer momento en la estación de Maçanet en cuanto ya habían efectuado una fotografía del DNI de Constancio, a lo que siguió que les ordenasen subir al vagón donde le rodearon en el asiento del vagón mientras les lanzaban frases del tipo " no os paséis de listo" " os jugáis la vida" " no os hagáis los héroes o acabareis mal", que justifican en un momento determinado que Constancio para que les dejaran marchar les ofreciera su móvil, que no aceptan en ese instante pero que posteriormente en una forma de alarde se lo exige el Sr. Benito tras exhibirle una navaja, mientras el coacusado Blas y el otro individuo vigilaban.

La vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse al constatarse la existencia en el proceso de prueba de cargo, obtenida con plenas garantías, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, como concurre en el presente caso. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Juez que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en esta segunda instancia solo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos, sin que la conclusión a la que llega el juzgador en tal ponderación de pruebas atribuyendo la autoría del hecho a los acusados en el caso de autos resulte irracional, o ilógica.

Así, este motivo de ambos recursos es desestimado.

CUARTO.- Respecto del segundo motivo impugnatorio del Sr. Benito, planteado de forma subsidiaria, consistente en infracción de ley por indebida inaplicación de subtipo atenuado del artículo 242.4 del CP aun cuando se mantuviera la utilización de instrumento peligroso ya que no es incompatible; y que coincide con el segundo del Sr. Blas, aplicación indebida de los artículos 237 y 242.1 y 3 CP e inaplicación indebida del artículo 242.4 del CP y ello por cuanto, si bien se admite que los acusados les pidieron les compraran comida, no existió compulsión física ni intimidación alguna sobre los menores; la conclusión será idéntica, la desestimación.

Y ello por cuanto frente a los argumentos de las defensas, ( eran dos acusados pero también dos los perjudicados, éstos tenían 15 y 16 años pero aquellos 19 recién cumplidos , no les agredieron físicamente y les exigieron - al margen del móvil- tan sólo comida por valor ínfimo de 8,55 euros) cabe oponer que - tal y como se recoge en la sentencia- los asaltantes realmente fueron tres y no dos , -si bien por razones de edad tan solo constan como acusados en las presentes actuaciones los Sres. Benito y Blas-, y la situación de intimidación in crescendo hasta utilizar el arma blanca se prolongó mas de una hora lo que incrementa obviamente la situación de angustia de la víctimas.

Por demás no cabe exonerar al Sr. Blas de ninguna de las sucesivas acciones llevadas a cabo por cualquiera de los acusados, ya fueran protagonizadas por el mismo o por el Sr. Benito ya que estamos ante un claro supuesto de coautoría en que cada uno de los participes asumen los actos del resto. En efecto, en supuestos como el de autos, es de plena aplicación la doctrina jurisprudencial que, en materia de coautoría, y así, entre otras, la sentencia núm. 1.503/03, de 10 de Noviembre ( rec. 1555/2002 . Pte: Abad Fernández, Enrique), recuerda que "Como dice la jurisprudencia del esta Sala (SSTS de 24.3 y 9.10.98 , 27.9.2000 , 20.7.2001 , 8.3.2002 , el acuerdo previo no es suficiente para construir la coautoría; constituyendo una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importa subordinación de uno con respecto a otros u otro, y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar", añadiendo mas adelante esa misma sentencia que " la autoria material que describe el artículo 28 del Código Penal (quienes realizan el hecho por sí solos), no significa sin más que deba identificarse como una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoria por dirección o disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes, cabiendo formas de participación no ejecutiva, como la participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir".

QUINTO.- En último lugar se invoca por la defensa del Sr. Blas inaplicación indebida del artículo 16 del CP, en cuanto los acusados no gozaron del pleno dominio del hecho desde que el menor Cosme llamara desde el lavabo del vagón del tren a su hermano y los agentes conocían el lugar donde se hallaban , contaban con su descripción y sabían incluso que portaban una bolsa con los productos adquiridos, por lo que resulta inadecuado elevar el hecho a consumado como ha concluido el Juzgador.

No apreciándose error de valoración de la prueba en el Juzgador de Instancia, resultando evidente y palmario de los hechos declarados probados que los acusados dispusieron libremente de su botín ya sea referido a los víveres que les exigieron les compraran con intimidación o al móvil; resultando indiferente a tal efecto que desde el vagón del tren Cosme hubiera dado aviso de la situación a su hermano y activara la geolocalización de su teléfono, y éste diera cuenta a la policía, ya que no estamos ante un supuesto de seguimiento policial visual de control de la acción de los acusados. Resulta evidente que durante este intervalo temporal hasta la detención en la estación tuvieron el dominio sobre los objetos sustraídos, siendo por demás que durante varios minutos ni tan siquiera estuvieron a la vista de las víctimas. Así, los acusados dispusieron libremente de los efectos y el delito se consumó dada la teoría de la "illatio" dominante en nuestra jurisprudencia al incorporarlos al dominio personal y poder disponer de ellos (aunque solo fuera de manera transitoria). En tal sentido, entre otras muchas, STS 30 de noviembre de 2017 , Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo, "el robo no se consuma con la mera aprehensión de la cosa (contrectatio) ni con el hecho de separarla de la posesión material del ofendido (ablatio), sino cuando el sujeto agente obtiene la disponibilidad de la cosa, siquiera sea potencialmente, aunque no se llegue a disponer de ella de manera efectiva (illatio) porque así obtiene la facultad esencial del dominio, siquiera sea durante un lapso temporal breve o fugaz". Así, el delito se había consumado; resultando, por otro lado, a tales efectos, totalmente irrelevante que se recuperaran todos los objetos sustraídos o que faltaran alguno de ellos al producirse la intervención policial.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.