Sentencia Penal 704/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 9/2021 de 18 de noviembre del 2022

PRIMERO.- De la apreciación y valoración de las pruebas practicadas en el plenario respecto a la denuncia examinada.

En este caso, conforme a las previsiones del artículo 741 de la LECRIM y bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, la Sala ha podido valorar las pruebas concernientes a los hechos denunciados por la Eugenia y presuntamente ocurridos cuando aún era menor de edad.

El material probatorio de que disponemos se centra principalmente en la declaración de la denunciante, sobre lo que la STS nº 1949/2021, de fecha 20 de mayo de 2021 nos recuerda que "cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio".

A esta circunstancia, se únen otras dos que generan mayor complejidad, si cabe, en el esclarecimiento de los hechos enjuiciados.

Así ocurre con el prolongado trascurso de tiempo desde que sucedieron los hechos (entre los meses de septiembre de 2010 y agosto de 2011, según la acusación pública) hasta que se interpuso la denuncia policial el 1 de marzo de 2018; y con la temprana edad que tenía entonces la denunciante (10 años), cuyos recuerdos difícilmente podrían presentar todo el detalle y concreción de una mente adulta.

Pese a ello, comenzaremos diciendo que el testimonio que prestó Eugenia en el plenario nos resultó espontáneo y creíble, sin que hallásemos tacha alguna de incredibilidad subjetiva en la misma.

En tal sentido, rechazaremos las dudas que la defensa del acusado pretendió sembrar acerca del exclusivo interés indemnizatorio de la denunciante (que le habria despertado otro juicio antecedente por abusos sexuales perpetrados por el mismo acusado).

Y ello, primero, por cuanto la denunciante es actualmente mayor de edad y ni siquiera se ha personado formalmente en autos para defender dicho interés resarcitorio.

Y, además, por la escasa trascendencia que podemos darle al seguimiento que del otro caso hhhubiera hecho su padre si, cuando la acompañó para interponer la denuncia, aún no había recaído ninguna sentencia condenatoria del Sr. Primitivo.

A partir de aquí diremos que la relación cordial, de confianza incluso, que existía entre los implicados en la fecha de los hechos y la ausencia de algún motivo que permita cuestionar la credibilidad de la denunciante, avala uno de los tres pilares que ha venido a establecer la jurisprudencia para valorar la prueba del testigo víctima: el de la "ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva".

Pero veremos que el alcance probatorio del caso presenta dos recorridos diferentes en lo que se refiere a los respectivos ilícitos criminales enjuiciados, a resultas de la comprobación de la "persistencia de la denunciante en sus manifestaciones" y de la concurrencia de "elementos corroboradores" del delito.

A estos efectos, el Tribunal Supremo de forma recurrente, -por todas, Sentencia número 570/2021, de 30 de junio , y 480/2022, de 18 de mayo - ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, -cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción-; su credibilidad objetiva, -que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato-; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único).

En lo que se refiere a la exhibición ante menores de edad de contenidos pornográficos, advertimos que el relato se ha mantenido sustancialmente incólume desde la denuncia hasta el plenario.

Así al folio 7 de los autos, se dejó constancia policial de que la menor relató la exhibición por el acusado de unas grabaciones pornográficas de una niña de unos 12 años que se masturbaba con bolígrafos y otros objetos.

A la ratificación judicial de esa denuncia, unida al folio 68 a 69 de los autos, se úne la incriminación sobre estos hechos que se expuso ante el tribunal, apuntando que "les enseñaba vídeos de chicas masturbándose para que no lo hiciesen, también a Antonieta, Gregoria y Rodolfo".

Y, por la vía de los elementos corroboradores, aunque dos de las entonces menores no recordaban tales hechos, Gregoria dió fé de ello, manifestando en el juicio que recordaba que el acusado les exhibió, a ella y a su hermana, "películas una vez solo, de una chica menor juraría pero no lo puedo asegurar", introduciéndose objetos en la vagina, como boligrafos y otros, y que el acusado les decía que la niña era un "poco guarra" y que esto no había que hacerlo.

De todo ello podemos concluir que, al menos en una ocasión, existió esa exhibición pornográfica frente a dos menores de edad, si bien -ante las dudas de la testigo de cargo- no podremos afirmar que la pornografía era de menores de edad.

La prueba de que disponemos nos permitirá, en consecuencia, enervar la presunción de inocencia del acusado y realizar un pronunciamiento condenatorio del mismo en relación con tales hechos, sin que abriguemos duda alguna sobre su culpabilidad.

SEGUNDO.- De la insuficiencia probatoria en relación con el delito de abusos sexuales.

Por el contrario, en cuanto al delito de abusos sexuales, por el que la acusación pública interesa, entre otras, una pena de prisión de 12 años, el marco probatorio de que disponemos es mucho más reducido y presenta determinadas inconsistencias que no podemos pasar por alto.

En primer lugar, no hay ningún testigo directo que haya corroborado la perpetración de los abusos sexuales que de forma reiterada habría llevado a cabo el acusado. Ninguna de las menores ha aportado datos claramente incrimatorios del Sr. Primitivo, como sí que ocurrió en el caso de la exhibición de pornografía.

A la falta de esos testimonios directos, explicable tal vez por la clandestinidad de la tipología delictual, se úne también la de otros que, pese a su notoria relevancia, ni la instruccion judicial ni la acusación pública han traído al proceso.

Nos estamos refiriendo a las personas a las que la víctima reveló por primera vez el delito, las cuales podrían haber corroborado el relato que les fue transmitido -permitiéndonos ponderarlo con el que se nos ha ofrecido en el juicio-, así como el estado y las circunstancias que presentaba la víctima en dicho momento -acaso compatibles con la terrible experiencia denunciada-.

Según refirió Eugenia al instructor al folio 68 vuelto del sumario, la revelación se produjo, al cabo de dos años o dos años y medio, primero ante un amigo y seguidamente, por consejo de éste, a su padre (aunque también hizo constar a "los padres", en plural).

No entendemos por qué no se ha recabado el testimonio de dichas personas, averiguando la identidad del supuesto amigo y sometiendo a contradicción la información recibida por los padres de la menor.

En particular, aquí, la omisión presenta mayor importancia por cuanto no hemos podido contar con la explicación paterna del motivo referente a la demora, durante años, de la interposision de la denuncia; y a la ausencia de un pronto tratamiento psicológico de la menor de edad. Todo ello, pese a conocerse supuestamente los hechos y las dificultades de Eugenia para afrontarlos; aspectos que, en nuestra opinión y por su indudable particularidad, merecían una corroboración externa.

Por otro lado, en relación con la asistencia psicológica finalmente recibida por Eugenia, es cierto que disponemos de un diagnóstico de DIRECCION000 que resulta compatible con los hechos traumáticos denunciados. Así lo recoge el informe médico forense de fecha 15 de enero de 2020, realizado en base a una entrevista semiestructurada y al informe psicológico aportado por la misma.

Pero es precisamente en relación con la fuente clínica del caso que nos surgen serias dudas sobre la fuerza probatoria de la pericial practicada. Veamos:

El citado informe psicológico en que se apoyó la médico forense fue emitido por la psicóloga Dª Coral en fecha 1 de diciembre de 2019 y consta unido al folio 152 del sumario.

En el mismo se refiere que la mencionada profesional visitó a la denunciante por primera vez en fecha 18 de mayo de 2017, siendo evidente que el trascurso del tiempo desde lo sucedido pudo dificultar el abordaje de la paciente. Pero es en relación con las circunstancias específicas del seguimiento psicológico (desconocemos cuántas sesiones efectivas se llevaron a cabo) y con las explicaciones ofrecidas por la psicóloga del caso en el juicio, que la causa del DIRECCION000 nos resulta seriamente comprometida.

Así, no entendemos cómo es que, si la psicológa trató el caso con cierta profundidad, pudo apuntar que los abusos "sucedían delante de niños en la guardería", cuando tales circunstancias nunca han sido avaladas por Eugenia en el proceso judicial. Como tampoco refuerza la fiabilidad de sus indiciaciones el que corregiese sin mayores explicaciones que la visita no era por acoso ("assetjament", en catalán) sexual, sino por abuso, agresion o violación.

En esta tesitura la sala se halla desprovista de una prueba periférica de los abusos sexuales, al menos de la suficiente consistencia como para alcanzar un fallo condenatorio respecto de unos hechos presuntamente sucedidos hace más de una década.

Al propio tiempo, el relato sostenido por la menor durante el proceso judicial, en lo que se refiere a los abusos sexuales, al margen de ser poco precisas las circunstancias espacio-temporales del hecho, presenta algunas inconsistencias que operan en favor de reo.

Es el caso de las referencias que en la denuncia se hizo a que el acusado le agarraba la cara con fuerza cuando le pedía que le diese un beso y que él era más fuerte y no podía resistirlo; y a que, en una ocasión, la sobrina del acusado, al besar éste a la denunciante, habría dicho llorando y gritando "no no, a ella no". Se trata de aspectos sumamente llamativos que, ciertamente, no han sido reiterados ante la instrucción judicial ni en la sala de vistas.

Aparecieron igualmente nuevos datos en el acto del juicio sobre el origen de los hechos, -como ocurre con que el acusado le dijo a la denunciante que, al salir de la escuela, las madres la llamaban puta; o con el número de veces en que ocurrieron los hechos, que pasan de 10 a 20 o 30 ocasiones- que restan persistencia al relato incriminador que el procesado ha negado de forma radical en todo momento.

Llegados a este punto las carencias en la fiabilidad del testimonio único, y las dudas que ello nos suscita, deben ser valoradas con arreglo a los principios que rigen el proceso penal.

La STS nº 611/2022, Penal sección 1 del 17 de junio de 2022 (Recurso: 5863/2020 , ponente: Excmo Sr. D. Javier Hernández García) aborda de la siguiente manera la importancia de la fiabilidad de ese testimonio:

Cuando se hace depender, de forma esencial, la pretensión de condena de la narración ofrecida por un testigo que afirma haber sido víctima del delito -como acontece en este caso-, lo que se exige es poder ofrecer un conjunto de razones que hagan patente que la declaración como probados de determinados hechos que realiza el tribunal no se basa en un juicio voluntarista que se limita a otorgar credibilidad a aquel, sino en una valoración que justifica de forma adecuada que la información suministrada por este es fiable -vid. SSTS 487/2022, de 18 de mayo ; 422/2022, de 28 de abril -.

Y creemos que la diferencia no es retórica. La atribución de valor probatorio reconstructivo a la información testifical no debe venir determinada solo por lo creíble que resulte el testigo sino por lo fiable que resulte aquella. En términos epistémicos resulta mucho más consecuente con las exigencias cognitivo-materiales derivadas del principio de presunción de inocencia poner el acento en la fiabilidad de la información transmitida más que en la credibilidad del testigo, como juicio de valor personal - STC 75/2013, de 8 de abril -.

Lo fiable de la información hace referencia a las condiciones fenomenológicas de producción probable de lo relatado mientras que lo creíble atiende más a un plano subjetivo, a que el testigo no ha mentido, por lo tanto, más abierto a valoraciones y prejuicios de tipo culturalistas e intuitivistas. Lo primero -lo fiable- exige mayores cargas de justificación al juez que atribuye valor a la información. Lo segundo -lo creíble- favorece la utilización de fórmulas de justificación con menores cargas cognitivo- materiales.

La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre en muy buena medida del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. Entre estas, desde luego, también aparece la credibilidad personal del testigo que no puede ser, por tanto, un elemento ajeno, ni mucho menos, a la valoración de la información suministrada pero no la agota.

En consecuencia, a la vista de la anterior valoración probatoria, la sala se inclinará, en lo que se refiere al delito continuado y agravado de abusos sexuales sobre la menor de edad, por la libre absolución del acusado.

TERCERO.- Calificación jurídica y grado de consumación de los hechos probados.

Los hechos declarados probados colman los elementos típicos del delito de exhibición de material pornográfico entre menores de edad del artículo 186 CP , que castiga precisamente al que, "por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad".

El delito alcanzó el grado de consumación que se requiere para integrar plenamente el tipo en cuanto a ambas menores de edad - Eugenia y Gregoria- les fueron exhibidas unas imágenes videográficas de indudable contenido pornográfico.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No se aprecian por la sala, ni fueron instadas por ninguna de las partes del proceso.

QUINTO.- La determinación de la pena.

a) El tipo penal del artículo 186 CP prevé una pena principal de prisión de 6 meses a 1 año o una pena de multa de 12 a 24 meses.

Como quiera que no se ha justificado la necesidad de imponer la pena de prisión, especialmente si hemos descartado el delito de pornografía infantil, acudiremos a la determinación de una pena de multa.

No obstante, el artículo 192.2 CP establece que "los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.

No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate".

En el presente supuesto, acogiendo un elemento de hecho no que no fue negado por el acusado, hemos declarado probado que el mismo se encargaba con frecuencia del cuidado de las menores; lo que conllevará la agravación de la pena.

A esto se añade el que el hecho se cometió ante dos menores de edad, lo que nos habilita a imponerle la pena de multa de 20 meses.

Y, en relación a la cuota multa, al no acreditarse documentalmente la capacidad económica del acusado ni justificarse una situación de necesidad del mismo, impondremos la de 10 euros diarios.

b) Con arreglo al artículo 57.1 CP y en aras de proteger a las víctimas impondremos las penas accesorias de prohibición de aproximación a Eugenia y Gregoria, su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo estudios o cualquier otro lugar en el que se encuentren a una distancia inferior a 1000 metros, así como la prohibición de comunicación con las mismas por cualquier medio por un periodo de 2 años. Sin que ello suponga desproporción alguna para con los derechos del acusado.

c) Como quiera que el acusado había tenido contacto previo con una guardería ya a los fines de evitar cualquier reiteración futura, nos apoyaremos en el artículo 192.3 CP para imponerle la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio que conlleve contacto con menores durante 2 años.

d) La redacción del artículo 192 CP que estaba vigente al tiempo de los hechos no preveía la aplicación de la medida de libertad vigilada para el caso de la imposición de una pena de multa, por lo que no la aplicaremos.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

Conforme a los artículo 109 , 116 y concordantes del CP el responsable penal debe indemnizar a la víctima del delito.

Con todo en el presente caso la indemnización moral que se interesaba por el Ministerio Fiscal -y que solo incluñia a una menor de edad- parecía referirse fundamentalmente al hecho de los abusos sexuales, debiendo reducirse sustancialmente la valoración del perjucio moral y de las consecuencias indemnizatoria con respecto al delito del artículo 186 CP .

De ahí que fijaremos una indemnización de ámbito moral en favor de la víctima de un montante de 1.000 euros, más el devengo de intereses legales del artículo 576 LEC .

SEXTO.- Las costas procesales.

Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 LECr y a la condena del acusado, procede imponerle el pago proporcional de 1/3 parte de las costas procesales.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación,

Fallo