Sentencia Penal 1206/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 172/2023 de 18 de diciembre del 2023

Primero. La parte apelante alega como primer motivo la existencia de un error en la apreciación de las pruebas por cuanto considera que la actividad de intimidación ejercida por el recurrente se encuentra totalmente desligada del intento de apoderamiento, sino que obedecía al enfrentamiento con una clienta del establecimiento, por lo que los hechos no constituían en un delito de robo con intimidación, sino en un delito leve intentado de hurto del art.234.2 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en adelante, CP). En definitiva, cabe entender que critica la racionalidad de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia de instancia y, además, denuncia la consiguiente infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 242.1 CP.

Segundo. Cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 741 de la LECR, es responsabilidad del juez de primera instancia apreciar las pruebas presentadas durante el juicio oral en concordancia con su criterio. Las conclusiones de hecho a las que llegue deben respetarse y considerarse correctas, a menos que se evidencie un error manifiesto en su valoración o cuando los razonamientos utilizados sean incompletos, incoherentes o contradictorios. Esta advertencia inicial deriva de la primacía del principio de inmediación, una garantía procesal que exige que las pruebas se practiquen en presencia del juez o tribunal juzgador ( artículo 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 741 de la LECR). El juez, al tener una apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en una mejor posición para realizar una valoración objetiva y crítica de los hechos enjuiciados, sin que sea legítimo reemplazar su criterio por el de la parte interesada y subjetiva, a menos que exista un sólido fundamento para hacerlo.

El razonamiento anterior, ampliamente respaldado por numerosos pronunciamientos judiciales, responde a una circunstancia evidente para cualquier observador. Existe una gran dificultad para el tribunal de segunda instancia al revisar una prueba a la que no ha asistido directamente y de la que solo conoce su contenido a través del acta levantada. Valorar la confiabilidad y credibilidad de las declaraciones de testigos y peritos no es una tarea sencilla, pero se vuelve aún más compleja y prácticamente imposible cuando no se puede presenciar dichas declaraciones ni percibir los matices y la forma en que se presentan, ya que estas circunstancias contribuyen a una mejor y más precisa valoración. La reproducción del soporte audiovisual del juicio de primera instancia por parte del tribunal de apelación no cumple con las exigencias del principio de inmediación, ya que la evaluación personal y directa del juez implica la presencia física del declarante y del juez, lo que garantiza que el acusado tenga la oportunidad de dirigirse directamente al juez encargado de valorar sus declaraciones (ver STC nº 120/2009 de 18 de mayo, rec. 8457/2006; nº 3/2010 de 16 de abril, rec. 5475/2006; y nº 30/2010 de 12 de junio, rec. 6229/2006).

Podemos resumir la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba señalando, en primer lugar, que para que la prueba de cargo presentada durante el juicio oral tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además de cumplir con las garantías legales y contar con las condiciones adecuadas de oralidad, contradicción efectiva y publicidad, debe permitir que la convicción judicial sobre la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de la infracción penal pueda ser asumida de manera objetiva, y no como una mera convicción personal subjetiva del juez. En segundo lugar, una vez que la actividad probatoria se ha llevado a cabo correctamente ante el juez de primera instancia, corresponde a este último su valoración, según lo establecido en el artículo 741 de la LECR. Es una doctrina jurisprudencial consolidada y reiterada la que sostiene que, cuando la cuestión debatida en el recurso de apelación es la valoración de la prueba realizada por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECR, en atención a la actividad desarrollada en el juicio, se debe partir del principio de la singular autoridad de la apreciación probatoria realizada por el juez ante quien se celebró el juicio, que constituye el núcleo del proceso penal y donde se hacen efectivos los principios de inmediación, contradicción y oralidad, que satisfacen la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española).

El juez de primera instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición conferida por el principio de inmediación, participa de manera directa en la actividad probatoria, lo que le permite apreciar personalmente sus resultados, una ventaja de la que carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Por lo tanto, el uso que el juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio solo debe corregirse cuando sea ficticio por falta de soporte probatorio, lo que incluso vulneraría la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española, o cuando un examen detallado y ponderado de las actuaciones revele un error claro y evidente del juez a quo que requiera, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en interpretaciones discutibles y subjetivas del componente probatorio existente en los autos, una modificación de los hechos establecidos en la resolución apelada.

En esta valoración libre de la prueba, es necesario distinguir dos campos distintos: a) la valoración de la prueba directa, especialmente la declaración de testigos y peritos, que está directamente condicionada por la percepción sensorial inmediata y que, debido al principio de inmediación, escapa al control del órgano de segunda instancia que no ha presenciado directamente dichas declaraciones; y b) un segundo nivel de valoración en el que la elección entre una u otra versión de los hechos no se fundamenta en la percepción sensorial directa derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o privilegia ciertas pruebas mediante la aplicación de reglas lógicas, principios de experiencia o conocimientos científicos. Es precisamente en este segundo campo donde se lleva a cabo la valoración de la prueba en segunda instancia.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 167/2002 de 18 de diciembre, rec. 2060/2018, ECLI:ES:TC:2002:167, " El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como está configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver todas las cuestiones que se planteen, ya sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, conlleva que el Juez ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en la misma situación que el Juez a quo, no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de dichos hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (véanse, entre otras, las SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; y ATC 220/1999, de 20 de septiembre )". Por lo tanto, en el caso de sentencias condenatorias, dado que las sentencias absolutorias o las condenatorias en las que se pretende una agravación de la condena tienen un régimen específico de impugnación que no es relevante en este caso, el tribunal de apelación puede corregir la versión histórica cuando un examen detenido y ponderado de la prueba practicada revele un claro error del juez a quo que requiera su corrección.

El límite para esta función viene determinado, como hemos reiterado, por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que llevan a un razonamiento fáctico erróneo, o si se aprecian errores de valoración evidentes y significativos, con suficiente relevancia para modificar el sentido del fallo. Además, el órgano de apelación puede evaluar si existe una falta de valoración de alguna prueba cuyo análisis crítico permita llegar a conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como realizar un análisis crítico de la valoración probatoria. La conclusión de este proceso implica que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en una revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por lo tanto, si se aprecia un error, el tribunal de apelación debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando plenamente aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede basarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos que evidencien la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe estar debidamente fundamentada. Además, el tribunal debe respetar en todo momento la prohibición de la reforma peyorativa, según la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites establecidos en el recurso, acordando un empeoramiento de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición del recurso (STC 17/2000, de 31 de enero, rec. 1628/1996, ECLI:ES:TC:2000:17).

Tercero. En este caso en particular, la convicción judicial sobre los hechos probados, establecida por el juez a quo, se origina a partir de un proceso exhaustivo de identificación de pruebas legítimamente recolectadas y su subsiguiente análisis lógico y coherente. La sentencia apelada detalla de manera explícita este proceso, demostrando una argumentación sólida y justificada.

La prueba de cargo valorada en la sentencia consistió en las declaraciones de la testigo Reyes y los agentes con TIP NUM003 y NUM004. Combate el recurso de apelación la valoración de la prueba que efectuó el juez a quo, pues señala en su escrito de recurso que se ha determinado de manera incorrecta que el acto de intimidación estaba desconectado del intento de apoderamiento de los objetos.

Tras analizar la grabación del acto del juicio, podemos constatar en primer lugar la presencia de las fuentes de prueba mencionadas por el juez a quo. El contenido de las declaraciones, a partir de las que fundamenta su proceso lógico y razonado de valoración probatoria, coincide sustancial y esencialmente con lo recogido en la sentencia. No se observa, por lo tanto, ningún error de hecho por parte del juzgador de instancia en la aprehensión de la información proporcionada por los elementos de prueba. El recurso intenta revisar la valoración de pruebas personales para que se incorpore su valoración subjetiva, lo cual en esta instancia no es factible, ya que esta función está exclusivamente asignada al juez a quo y debe mantenerse de acuerdo con el principio de inmediación, a menos que se cumplan las circunstancias mencionadas anteriormente.

En todo caso, con el fin de verificar la estructura racional del proceso valorativo y la consistencia de los razonamientos probatorios deberemos determinar, por un lado, si las conclusiones probatorias que se alcanzan a través de la información obtenida mediante los medios de prueba responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica, de la razón y del conocimiento científico (SSTS, Sala 2ª, nº 310/2019, de 13 de junio, rec. 1194/2018, ECLI:ES:TS:2019:1979 y nº 677/2021, de 9 de septiembre, rec. 10212/2021, ECLI:ES:TS:2021:3453). Por el otro lado, deberemos analizar si el método valorativo cumple con las exigencias constitucionales de completitud y de valoración individual de cada uno de los medios probatorios, en primer lugar, y, en segundo lugar, del cuadro probatorio íntegro examinado en su conjunto ( SSTC 340/2006, de 11 de diciembre, rec. 7175/2003, y 105/2016, de 6 de junio, rec. 2569/2014). En atención a los hechos que se introdujeron en los escritos de acusación, el acervo probatorio nos ofrece fuentes de prueba directas y primarias consistentes en la declaración de la Sra. Reyes, así como medios de prueba secundarios, de reconstrucción y de corroboración, que fueron los funcionarios policiales. En los primeros, resulta evidente que su valoración responde de la credibilidad y fiabilidad que se otorgue a un testimonio que afirma directamente la realidad de los hechos, afirmaciones a la que se contraponen las declaraciones de quien los niega. Entre los segundos, nos encontramos con medios de prueba que proporcionan información y datos de hecho relevantes para la corroboración de los testimonios primarios pero que, por sí mismos, carecerían de los requisitos de idoneidad y suficiencia para sustentar una declaración de condena.

Las declaraciones testificales de la Sra. Reyes han de ser valoradas y validadas de modo exigente, de modo que en la valoración racional han de identificarse elementos que permitan atribuir al testigo de la credibilidad y fiabilidad necesarias para sustentar la declaración de un hecho probado tras desvirtuar la presunción de inocencia. Así, deben tenerse en cuenta elementos tales como las circunstancias psicofísicas o socioculturales del testigo; las relaciones que existan entre el testigo y la persona acusada; la posibilidad real de haberse producido los hechos de su versión según las máximas de la experiencia; la existencia de corroboraciones objetivas o periféricas, o de causas que, en su caso, impidan la corroboración; la persistencia y constancia en la narración de los hechos con la correlativa ausencia de alteraciones o modificaciones sustanciales de los hechos que se relatan; la concreción o genericidad del relato en atención al potencial grado de precisión que podría tener el testigo en atención a las circunstancias; o la coherencia interna y externa del relato de hechos, en particular, su compatibilidad, según las máximas de la razón, la ciencia y la experiencia, de tal relato con los otros hechos acreditados por los medios de prueba.

Al examinar su relato, observamos que la testigo indicó que, tras el incidente con la clienta Sra. Ana, el apelante intentó salir del establecimiento sin abonar el precio de la hamburguesa y el perfume que pretendía sustraer, e inició un forcejeo con el empelado de la panadería que acudió en su auxilio. Tras ello, el apelante se aproximó hacia la zona de bodega y cogió una botella de cava que esgrimió contra los presentes para que le dejaran salir; luego la dejó y exhibiendo una jeringuilla les dijo que iba a romper todo si no le dejaban salir. Finalmente, fue retenido por el vigilante de seguridad hasta la llegada de los funcionarios policiales.

Dicha declaración es consistente, detallada, sin incurrir en contradicciones en lo sustancial y corroborada por los funcionarios policiales quienes no sólo refirieron la narración de hechos que se les contó por los empleados del establecimiento, sino que encontraron la jeringuilla en el interior del bolsillo de la chaqueta del recurrente.

Por lo tanto, existe una razonada valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia que permite concluir, sin incurrir en arbitrariedad o en razonamientos contrarios a la lógica y la razón, que el apelante forcejeó con un empleado del establecimiento cuando intentaba salir con los objetos que se pretendía llevar, y que, posteriormente, conminó a los presentes con una botella de cava a modo de objeto contundente y con una jeringuilla que llevaba en su bolsillo.

En resumen, al examinar la grabación del juicio oral, evaluar las fuentes de prueba y las declaraciones de los testigos, no se detecta en la valoración del juez a quo ningún error de relevancia o de apreciación evidente. La sentencia recurrida cumple satisfactoriamente con el requisito de motivación exigido por la ley y la Constitución, al analizar de modo minucioso cada prueba presentada y el cuadro probatorio total en su conjunto, así como por exponer de manera clara su razonamiento inductivo.

Por tanto, no se observan razonamientos contrarios a la lógica, ausencia de valoración de pruebas, ni arbitrariedad en la apreciación de la evidencia. Dado que prevalece el principio de inmediación, su valoración no puede ser modificada en esta instancia y debe mantenerse frente a la interpretación diferente de los hechos propuesta por el apelante.

En base a lo expuesto hasta ahora, se concluye que la condena establecida en la sentencia apelada se basa en la prueba presentada durante el juicio. Esta prueba debe considerarse válida, sólida, adecuada y suficiente para destruir la presunción de inocencia que inicialmente protege al acusado, de acuerdo con el artículo 24.2 de la Constitución. Gracias a esta evidencia, la sentencia de primera instancia establece unos hechos probados que son el resultado de la convicción alcanzada por el juez a quo tras valorar las pruebas presentadas, individualmente y en su conjunto.

Esta valoración, en virtud del principio de inmediación y dado que involucra principalmente pruebas personales, no puede ser reemplazada en esta instancia, ya que se considera coherente, lógica y exenta de arbitrariedad. Por lo tanto, se ha construido una narrativa fáctica que debe mantenerse.

Cuarto. Seguidamente hemos de analizar si la conducta del recurrente puede considerarse subsumible en el delito de robo con violencia o intimidación del art. 242.1 CP. La parte apelante no discute los hechos consistentes en la intimidación ejercida con la botella o la jeringuilla, pero sostiene que se encontraban plenamente desconectados del apoderamiento de objetos y que, por lo tanto, los hechos sólo podían ser calificados como un delito leve de hurto del art. 234.2 CP. Como recuerda la STS, Sala 2ª, nº 271/2012, rec. 1212/2011, ECLI:ES:TS:2012:2514: " La doctrina de esta Sala tiene reiteradamente establecido que para apreciar el delito de robo la violencia o intimidación sobrevenidas no deben ser posteriores ni desconectadas de la sustracción sino que han de formar parte del apoderamiento. De modo que la transmutación del hurto en una modalidad violenta de apoderamiento de lo ajeno se produce también cuando los autores utilizan o emplean medios intimidatorios o agresivos no sólo para consumar el despojo sino también para proteger su huida con el bien sustraído. El efecto intimidatorio puede actuar de manera eficaz y determinante sobre los sujetos pasivos del despojo o los que acuden a proteger los bienes y a prestar ayuda a la víctima. Resulta factible la transmutación del hurto en robo siempre que los actos contra la vida, seguridad e integridad física de la persona hayan incidido en el "iter criminis" del delito proyectado e iniciado y este no hubiera alcanzado la consumación ( SSTS 1722/2001, de 2-10 ; 2530/2001, de 18-4 EDJ 2001/12189 ; 1502/2003, de 14-11 EDJ 2003/209418 ; y 367/2004, de 22-3 EDJ 2004/13222, entre otras)".

A la vista de lo expuesto hemos de analizar si el acto de violencia e intimidación realizado por el apelante se encontraba desconectado del intento de apoderamiento. La atenta lectura del hecho probado que respetamos evidencia que el apelante intentó salir del establecimiento mientras llevaba consigo los productos, por lo que el forcejeo con el empleado y la subsiguiente intimidación ejercidas con la botella y la jeringuilla no se encuentran desconectadas del apoderamiento, sino más bien al contrario. Formaban parte del designio del recurrente para poder salir del establecimiento y consumar la sustracción que pretendía, de modo que eran el medio necesario para poder hacerlas suyas definitivamente. Por consiguiente, concurren los elementos del delito de robo con violencia o intimidación y los hechos no pueden ser calificados como un delito leve de hurto.

Quinto. La parte apelante, finalmente, sostiene la inaplicabilidad de la sustitución por expulsión del art. 89.1 CP en tanto la misma, conforme al art. 89.4 CP, sería desproporcionada en atención al tiempo que el apelante ha residido en territorio español, siendo titular de un permiso de residencia de larga duración. el art. 89.1 CP que establece que "1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional". Los números 3 y 4 del artículo 89 citados establecen que "3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena. 4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada."

La sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional ha sido objeto de numerosos análisis jurisprudenciales para adaptar esta figura jurídica a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a los tratados internacionales vigentes en la materia. Sintetizando la doctrina en esta materia, el Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 04/12/2008), señalaba que este precepto es aplicable y resultará justificado cuando concurran los siguientes requisitos: a) que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal u otra acusación personada; b) que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión; y c) que no resulte la sustitución desproporcionada a las circunstancias del caso y, en especial, que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado. Para el TEDH ( STEDH de 11 de octubre de 2011, caso Emre vs. Suiza ) "excluir a una persona de un país donde viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto al derecho de la vida privada y familiar, protegida por el artículo 8.1 de la Convención". Esta vida privada y familiar incluye, sobre todo, relaciones con parientes próximos (pareja de hecho, cónyuge, hijos, padres o hermanos) sin que pueda descartarse otros parientes que tengan una dependencia material y efectiva con el penado ( art. 3.2 Directiva 2004/38/CE). Estas relaciones ha de ser genuinas y entrañar una convivencia o asistencia material, para su apreciación no es suficiente la acreditación de un vínculo forma ( SSTEDH 30 de noviembre de 1999, Baghli contra Francia; 11 de julio de 2002, Amrollahi contra Dinamarca; 13 de febrero de 2001, Ezzouhdi contra Francia; 17 de abril de 2003, Yilmaz contra Alemania; y 15 de julio de 2003, Mokrani contra Francia) sin que ha de justificarse su efectiva realidad.

Otro de los factores que pueden ser tenidos en cuenta para valorar la posible desproporción de la expulsión es la intensidad de los vínculos del afectado con su país de origen, puesto que el arraigo, además de exigir un núcleo familiar próximo en el país de acogida, exige también el dato negativo de carecer de lazos sociales, culturales o familiares con su país de origen. También hay que tomar en consideración el riesgo actual de que el extranjero sometido a expulsión pueda quebrantar el orden o seguridad públicos, para lo cual puede tenerse en cuenta el comportamiento desde la comisión del delito hasta la expulsión, el tiempo transcurrido entre el último delito cometido y la decisión de expulsión, o bien desde la excarcelación.

De hecho, esta Sala, a título enunciativo, viene señalando que deberían ponderarse las circunstancias en un análisis pormenorizado de las circunstancias concurrentes en el penado: la inexistencia de arraigo en nuestro país, de carácter social; la existencia de arraigo de carácter familiar, en el sentido de constatar un círculo familiar; la existencia de arraigo laboral; la existencia de menores dependientes; los riesgos de ser sometido a torturas o vulneración de derechos humanos en el país de origen; el conocimiento de las lenguas oficiales de país; la correcta identificación material y formal del penado; la existencia de un proyecto de matrimonio inminente debidamente acreditado; los antecedentes penales o policiales, o la ausencia de ellos; la existencia o inexistencia de otros procesos penales; el conocimiento cierto de que el penado es nacional de país que no admite la expulsión de sus ciudadanos; el derecho de reparación del daño sufrido por la víctima del delito, cuando la expulsión pudiera impedir la ejecución de la responsabilidad civil que se haya impuesto; imposibilidad física de ejecutar la expulsión; causas sobrevenidas posteriores a la firmeza de la condena; modificaciones sobrevenidas en las situaciones de condenas de larga duración; modificaciones en la situación del país de origen, etc.

En relación a la audiencia del expulsado, que recoge expresamente el art. 89.1 CP, el Tribunal Supremo ( STS de 23/06/2009) ha señalado que no exige la existencia de contradicción efectiva, sino que basta con la posibilidad de contradicción, posibilidad que existirá cuando se conoce la pretensión de expulsión y no resulta controvertida o en el plenario, o se da la oportunidad en él de exponer las circunstancias que se estimen relevantes en relación a la expulsión.

La nueva redacción del art. 89.1 CP ha sido objeto de análisis en la STS, Sala 2ª, 221/2017, de 29 de marzo de 2017 ( ROJ: STS 1177/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1177), FJ. 7º. Establece el Alto Tribunal que "la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, art. 89.1 CP , ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre )".

Según el tenor literal del precepto legal, mediante la confrontación de los arts. 89.1, 3 y 4 del CP, cabe concluir que la posibilidad de decisión judicial en relación a la sustitución por expulsión queda constreñida a las penas superiores a un año de prisión impuestas a ciudadanos extranjeros, siempre que no se trate de ciudadanos de la Unión Europea (en cuyo caso el propio legislador contempla que sólo procederá la expulsión del ciudadano comunitario cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido o los antecedentes y circunstancias del culpable, de conformidad con las consideraciones 22 a 24 de la Directiva 2004/38/CE) o ciudadanos extranjeros con una residencia en España por tiempo superior a 10 años (en cuyo caso se exige una condena por alguno de delitos de los contemplados en el art. 89.4.a y b).

En el caso que nos ocupa, se ha impuesto una pena superior al año, pero inferior a los 5 años respecto de un ciudadano extranjero con residencia legal en el territorio español. Es titular de un permiso de larga duración, si bien no consta probado ni se refleja en el apartado de hechos probados que haya permanecido por más de 10 años en el territorio español. Por el otro lado, no se ha desvirtuado lo afirmado en la sentencia, esto es, que no tiene ningún tipo de arraigo personal, familiar o laboral en España que permita inferir que su expulsión sería desproporcionada por afectar a su vida familiar, ni mucho menos podemos saber cuál es el grado de vinculación con su país de origen. En definitiva, entendemos que la resolución sobre sustitución por expulsión es ajustada a Derecho y también debe ser confirmada.

Lo expuesto hasta aquí conduce a la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida por ser ajustada a Derecho.

Sexto. De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar el siguiente