Sentencia Penal 258/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 25/2024 de 18 de marzo del 2024

Primero. Las partes apelantes, con fundamento en el art. 790.2 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR), alegan como motivo de impugnación de la resolución apelada el error en la apreciación de las pruebas.

Cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 741 de la LECR, es responsabilidad del juez de primera instancia apreciar las pruebas presentadas durante el juicio oral en concordancia con su criterio. Las conclusiones de hecho a las que llegue deben respetarse y considerarse correctas, a menos que se evidencie un error manifiesto en su valoración o cuando los razonamientos utilizados sean incompletos, incoherentes o contradictorios. Esta advertencia inicial deriva de la primacía del principio de inmediación, una garantía procesal que exige que las pruebas se practiquen en presencia del juez o tribunal juzgador ( artículo 229.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 741 de la LECR). El juez, al tener una apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en una mejor posición para realizar una valoración objetiva y crítica de los hechos enjuiciados, sin que sea legítimo reemplazar su criterio por el de la parte interesada y subjetiva, a menos que exista un sólido fundamento para hacerlo.

El razonamiento anterior, ampliamente respaldado por numerosos pronunciamientos judiciales, responde a una circunstancia evidente para cualquier observador. Existe una gran dificultad para el tribunal de segunda instancia al revisar una prueba a la que no ha asistido directamente y de la que solo conoce su contenido a través del acta levantada. Valorar la confiabilidad y credibilidad de las declaraciones de testigos y peritos no es una tarea sencilla, pero se vuelve aún más compleja y prácticamente imposible cuando no se puede presenciar dichas declaraciones ni percibir los matices y la forma en que se presentan, ya que estas circunstancias contribuyen a una mejor y más precisa valoración. La reproducción del soporte audiovisual del juicio de primera instancia por parte del tribunal de apelación no cumple con las exigencias del principio de inmediación, ya que la evaluación personal y directa del juez implica la presencia física del declarante y del juez, lo que garantiza que el acusado tenga la oportunidad de dirigirse directamente al juez encargado de valorar sus declaraciones (ver STC nº 120/2009 de 18 de mayo, rec. 8457/2006; nº 3/2010 de 16 de abril, rec. 5475/2006; y nº 30/2010 de 12 de junio, rec. 6229/2006).

Podemos resumir la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba señalando, en primer lugar, que para que la prueba de cargo presentada durante el juicio oral tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además de cumplir con las garantías legales y contar con las condiciones adecuadas de oralidad, contradicción efectiva y publicidad, debe permitir que la convicción judicial sobre la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de la infracción penal pueda ser asumida de manera objetiva, y no como una mera convicción personal subjetiva del juez. En segundo lugar, una vez que la actividad probatoria se ha llevado a cabo correctamente ante el juez de primera instancia, corresponde a este último su valoración, según lo establecido en el artículo 741 de la LECR. Es una doctrina jurisprudencial consolidada y reiterada la que sostiene que, cuando la cuestión debatida en el recurso de apelación es la valoración de la prueba realizada por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECR, en atención a la actividad desarrollada en el juicio, se debe partir del principio de la singular autoridad de la apreciación probatoria realizada por el juez ante quien se celebró el juicio, que constituye el núcleo del proceso penal y donde se hacen efectivos los principios de inmediación, contradicción y oralidad, que satisfacen la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española).

El juez de primera instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición conferida por el principio de inmediación, participa de manera directa en la actividad probatoria, lo que le permite apreciar personalmente sus resultados, una ventaja de la que carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Por lo tanto, el uso que el juez haya hecho de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio solo debe corregirse cuando sea ficticio por falta de soporte probatorio, lo que incluso vulneraría la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución Española, o cuando un examen detallado y ponderado de las actuaciones revele un error claro y evidente del juez a quo que requiera, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en interpretaciones discutibles y subjetivas del componente probatorio existente en los autos, una modificación de los hechos establecidos en la resolución apelada.

En esta valoración libre de la prueba, es necesario distinguir dos campos distintos: a) la valoración de la prueba directa, especialmente la declaración de testigos y peritos, que está directamente condicionada por la percepción sensorial inmediata y que, debido al principio de inmediación, escapa al control del órgano de segunda instancia que no ha presenciado directamente dichas declaraciones; y b) un segundo nivel de valoración en el que la elección entre una u otra versión de los hechos no se fundamenta en la percepción sensorial directa derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o privilegia ciertas pruebas mediante la aplicación de reglas lógicas, principios de experiencia o conocimientos científicos. Es precisamente en este segundo campo donde se lleva a cabo la valoración de la prueba en segunda instancia.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 167/2002 de 18 de diciembre, rec. 2060/2018, ECLI:ES:TC:2002:167, " El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como está configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver todas las cuestiones que se planteen, ya sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, conlleva que el Juez ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en la misma situación que el Juez a quo, no solo en lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de dichos hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (véanse, entre otras, las SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; y ATC 220/1999, de 20 de septiembre )". Por lo tanto, en el caso de sentencias condenatorias, dado que las sentencias absolutorias o las condenatorias en las que se pretende una agravación de la condena tienen un régimen específico de impugnación que no es relevante en este caso, el tribunal de apelación puede corregir la versión histórica cuando un examen detenido y ponderado de la prueba practicada revele un claro error del juez a quo que requiera su corrección.

El límite para esta función viene determinado, como hemos reiterado, por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que llevan a un razonamiento fáctico erróneo, o si se aprecian errores de valoración evidentes y significativos, con suficiente relevancia para modificar el sentido del fallo. Además, el órgano de apelación puede evaluar si existe una falta de valoración de alguna prueba cuyo análisis crítico permita llegar a conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como realizar un análisis crítico de la valoración probatoria. La conclusión de este proceso implica que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en una revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por lo tanto, si se aprecia un error, el tribunal de apelación debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando plenamente aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede basarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos que evidencien la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe estar debidamente fundamentada. Además, el tribunal debe respetar en todo momento la prohibición de la reforma peyorativa, según la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites establecidos en el recurso, acordando un empeoramiento de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición del recurso (STC 17/2000, de 31 de enero, rec. 1628/1996, ECLI:ES:TC:2000:17).

En este caso en particular, la convicción judicial sobre los hechos probados, establecida por el juez a quo, se origina en la sentencia a partir de un proceso exhaustivo de identificación de pruebas legítimamente recolectadas y su subsiguiente análisis lógico y coherente. La sentencia apelada detalla de manera explícita este proceso valorativo, demostrando la existencia de una argumentación que podemos considerar como sólida, suficiente y justificada.

Segundo. La prueba de cargo valorada en la sentencia consistió en las declaraciones de los agentes nº NUM008, NUM009, y NUM010 de los Mossos d'Esquadra, del Sr. Balbino, y la tasación pericial que figura en los folios 37 y 38. Combaten los recursos de apelación la valoración de la prueba que efectuó la juez a quo, pues señalan en sus escritos de recurso que las pruebas practicadas no sólo no podía permitir inferir la existencia de una sustracción de una mochila, sino que tampoco permitían afirmar que existía un concierto de voluntades dirigida a apoderarse de los bienes ajenos.

Tras analizar la grabación del acto del juicio, podemos afirmar, en primer lugar, la existencia de las fuentes de prueba mencionadas por el juez a quo y que su valoración se corresponde con pruebas practicadas en condiciones de publicidad, inmediación y contradicción. El contenido y sentido de cada una de las declaraciones y documentos valorados, a partir de los fundamenta su proceso lógico y razonado de valoración probatoria, tal y como se practicaron en el juicio oral coincide sustancial y esencialmente con lo recogido en la sentencia. No se observa, por lo tanto, ningún error de hecho por parte de la juzgadora de instancia en la aprehensión de la información proporcionada por los elementos de prueba. Los recursos intentan revisar la valoración de pruebas personales para que se incorpore su interesada valoración subjetiva, lo cual en esta instancia no es factible, ya que esta función está exclusivamente asignada al juez a quo y debe mantenerse de acuerdo con el principio de inmediación, a menos que se cumplan las circunstancias mencionadas anteriormente.

En todo caso, con el fin de verificar la estructura racional del proceso valorativo -aspecto también cuestionado en el recurso- y la consistencia de los razonamientos probatorios deberemos determinar, por un lado, si las conclusiones probatorias que se alcanzan a través de la información obtenida mediante los medios de prueba responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica, de la razón y del conocimiento científico (SSTS, Sala 2ª, nº 310/2019, de 13 de junio, rec. 1194/2018, ECLI:ES:TS:2019:1979 y nº 677/2021, de 9 de septiembre, rec. 10212/2021, ECLI:ES:TS:2021:3453). Por el otro lado, deberemos analizar si el método valorativo cumple con las exigencias constitucionales de completitud y de valoración individual de cada uno de los medios probatorios, en primer lugar, y, en segundo lugar, del cuadro probatorio íntegro examinado en su conjunto ( SSTC 340/2006, de 11 de diciembre, rec. 7175/2003, y 105/2016, de 6 de junio, rec. 2569/2014).

En atención a los hechos que se introdujeron en los escritos de acusación, el acervo probatorio nos ofrece solo fuentes de prueba indirectas en tanto no existe ningún tipo de prueba directo respecto del hecho objeto de acusación. La prueba indiciaria o indirecta, en sí misma, no es una prueba sino una construcción intelectual lógico-inductiva que nos permite la indagación y descubrimiento de un hecho. Su concepto es fácilmente entendible en contraposición al de la prueba directa, en la que los hechos delictivos son percibidos directamente a través de los sentidos, como cuando se trata de testigos presenciales o la confesión del acusado. podría decirse que la prueba indiciaria o indirecta es "la suma enlazada y no desvirtuada de una serie de datos; datos base que, a través de ellos, permiten al Juez arribar al hecho consecuencia por medio de un explícito juicio de inferencia fundado en un razonamiento lógico-inductivo en el que la solidez de los indicios avalan la solidez de la conclusión, siempre en los términos propios de una certeza judicial y que se puede concretar en la fórmula sacramental que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: certeza más allá de toda duda razonable".

Tras recoger el contenido de la STC 128/2011, de18 de julio, las SSTS, Sala 2ª, 220/2015 de 9 de abril, ECLI:ES:TS:2015:2199, y 250/2019, de 17 de mayo, ECLI:ES:TS:2019:1532, establecen que la prueba indiciaria que puede desvirtuar la presunción de inocencia del encausado más allá de toda duda razonable debe reunir una serie de requisitos esenciales: a) La resolución judicial que acoja este medio de prueba debe expresar y señalar los indicios o hechos básicos existentes y que se estiman plenamente probados, sin que puedan consistir en meras sospechas, rumores o suposiciones; b) los indicios o hechos base deben estar totalmente probados mediante una prueba directa de cuyo resultado se desprenda inequívocamente la certeza del indicio, con la finalidad de evitar la concatenación de indicios o suposiciones que llevaría a aumentar los riesgos en la valoración o el enjuiciamiento; c) los indicios o hechos base deben ser varios y plurales, pues esta característica es la que dota de especial fuerza y solidez a la operación intelectual de inferencia que se realice pues un único dato no permite fundamentar una condena penal dado que no excluye ni el azar ni otra hipótesis, aunque en algunas ocasiones puede admitirse un solo indicio si tiene una potencia singular o se manifieste con intensidad; d) los indicios deben ser concomitantes y coherentes con el hecho final que se trata de probar, pudiendo afirmarse que la firmeza y solidez de la prueba indirecta se resalta cuando todos los indicios señalan racionalmente hacia el mismo lugar o sentido; e) entre los hechos base y el hecho consecuencia debe existir una correlación, enlace o nexo causal de carácter objetivo y lógico que descarte toda irracionalidad o incoherencia en el proceso inductivo, de manera que la prueba indirecta no destruirá la presunción de inocencia cuando la inferencia resulte demasiado débil, abierta o indeterminada, o de los argumentos inductivos empleados se deriven un amplio abanico de conclusiones alternativas igualmente razonables, o cuando en el razonamiento se empleen criterios contrarios a los derechos, principios y valores constitucionales.

En este punto, la Sala entiende que la sola posesión de los efectos sustraídos no es suficiente para considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia. En este sentido, constituye jurisprudencia reiterada la que afirma que la exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza suasoria, pues uno sólo, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar; de esta forma, si bien puede utilizarse la prueba de indicios para afirmar la participación en una sustracción de cosas muebles (robo o hurto) partiendo del hecho de encontrarse una persona en posesión de esas cosas o de alguna de ellas, para ello es necesario que haya otros elementos indiciarios corroboradores al respecto, como por ejemplo que se encuentre al implicado en las inmediaciones del lugar del hecho momentos después de la sustracción portando los objetos, o que el presunto responsable detente, además de los objetos sustraídos, útiles de los que podría haberse hecho uso para la sustracción.

Así, entre otras las SSTS, Sala 2ª, núm. 1586/1999 de 11 de noviembre, rec. 3259/1998, núm. 1007/2003, de 28 de junio, rec. 831/2002 y núm. 139/2004 de 4 de febrero, rec. 663/2003. La segunda de las referidas resoluciones razona que "es doctrina de esta Sala, como recordaba, entre otras, la sentencia 1483/2002, de 19 de septiembre, que el simple dato de que los efectos sustraídos hubieran estado en posesión del acusado no constituye un indicio autónomamente suficiente para acreditar, por sí solo, la participación del acusado en su sustracción (hurto o robo); son necesarios otros indicios que avalen o refuercen el indicio único para que pueda desvirtuarse la presunción constitucional ( SS. 1881/2000 EDJ 2000/43529 y 746/2001 de 26 de abril EDJ 2001/8383 ). La disponibilidad que tuvo el recurrente -dice esta última sentencia- sobre los objetos sustraídos no avala necesariamente su participación en el robo y podría constituir un delito de receptación por el que, en el caso contemplado por dicha sentencia, no se había formulado calificación alternativa por el Ministerio Fiscal, que es lo mismo que sucede en éste".

Tercero. Los Mossos d'Esquadra que depusieron en el juicio oral señalaron que mientras realizaban un servicio de patrulla no uniformada, observaron en la calle Ausiàs Marcha a los dos acusados, que iban andando juntos, y que miraban las terrazas de los establecimientos, llegando a entrar y salir de alguna cafetería. A la altura de la calle Bruc accedieron al establecimiento 52 Moments y, tras pasar 2 o 3 minutos en el interior, los observaron salir de modo apresurado con una mochila que antes no llevaban y que, al ver un taxi, lo pararon. En ese momento, los pararon, detuvieron, recuperaron la mochila y la entregaron a su propietario, un cliente del bar que nada había percibido y que les permitió constatar que en el interior había un ordenador portátil, una tableta digital y otros efectos tasados en los folios 37 y 38. El cliente, el Sr. Balbino, manifestó que no se enteró de la sustracción pero que, al mirar por la cristalera de la cafetería, vio a una persona correr y cruzar, y a otros correr tras él, y a los minutos entró un hombre que se identificó como policía llevando su mochila, momento en el que percibió la sustracción.

De estos elementos probatorios podemos inferir que: a) ambos acusados iban juntos mientras miraban las terrazas de los establecimientos, con entradas y salidas de algunas de ellas, lo que ya denota una actitud conjunta de vigilancia y preparación; b) entraron juntos al establecimiento 52 Moments y, tras 2 o 3 minutos, salieron juntos de modo apresurado con la finalidad de alcanzar un taxi, mientras el Sr. Bernabe llevaba una mochila que, posteriormente, se comprobó que era de la víctima-perjudicada. La existencia de esta preparación previa y la salida precipitada, a modo de huida, del establecimiento con bienes ajenos no permite otra conclusión razonable y lógica que entender que ambos recurrentes, de modo conjunto y con un previo acuerdo, buscaban entre los establecimientos la ocasión para apoderarse de algún elemento ajeno, lo que consiguieron en el establecimiento de autos. Su comportamiento dista mucho del comportamiento racional de una persona que no pretenda apoderarse de lo ajeno o aliviar sus necesidades en alguno de los locales, pues no resulta comprensible la salida precipitada (corriendo, dijo el Sr. Balbino) en caso de actuación lícita, ni apremiante en el supuesto de ya haber satisfecho las necesidades fisiológicas. Es más, no se aporta ningún indicio negativo al respecto, porque las partes pudieron haber probado mediante la oportuna propuesta de prueba o interrogado a los testigos sobre si el Sr. Artemio hizo uso de los servicios del establecimiento, o sobre cuál fue su actitud en el interior del mismo. La ausencia de elementos que sirvan como un efectivo contraindicio permiten apuntalar la solidez del juicio de inferencia hecho por la sentencia de instancia, que ha de ser confirmado.

Tercero. En resumen, no se aprecia en la valoración probatoria de la sentencia de instancia ningún error de relevancia o de apreciación evidente. La sentencia recurrida cumple satisfactoriamente con el requisito de motivación exigido por la ley y la Constitución, al analizar de modo minucioso cada una de las pruebas presentadas y el cuadro probatorio total en su conjunto, así como por exponer de manera clara y explícita su razonamiento inductivo. No se observan razonamientos contrarios a la lógica, la ausencia de valoración de pruebas, ni arbitrariedad en la apreciación de las evidencias en condiciones de inmediación, publicidad y posibilidad de contradicción. Dado que prevalece el principio de inmediación, como antes hemos señalado, su valoración no puede ser modificada en esta instancia y debe mantenerse frente a la interpretación diferente de los hechos propuesta por los apelantes.

De conformidad con lo expuesto hasta ahora, se concluye que la condena establecida en la sentencia apelada se basa en una apreciación racional y lógica de la prueba presentada durante el juicio. Esta prueba debe considerarse válida, sólida, adecuada y suficiente para destruir la presunción de inocencia que inicialmente protege al acusado, de acuerdo con el artículo 24.2 de la Constitución.

Gracias a esta valoración probatoria que debe confirmarse, la sentencia de primera instancia establece unos hechos probados que son el resultado de la convicción alcanzada por el juez a quo tras valorar las pruebas presentadas, individualmente y en su conjunto. Esta valoración, en virtud del principio de inmediación y dado que involucra principalmente pruebas personales, no puede ser reemplazada en esta instancia, ya que se considera coherente, lógica y exenta de arbitrariedad. Por lo tanto, se ha construido una narrativa fáctica que permite subsumir la conducta descrita en los delitos por los que los apelantes han sido condenados.

Cuarto. La defensa del Sr. Bernabe alega, al amparo del art. 790.2 LECR, la indebida aplicación de preceptos penales, que hemos de reconducir a los arts. 234.1, 16 y 62 CP, toda vez que los recurrentes no fueron condenados por la comisión de un delito de robo con fuerza. El delito de hurto está previsto y penado en el art. 234.1 CP, que castiga a "el que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño" siempre que la cuantía de lo sustraído exceda de cuatrocientos euros. En tal figura delictiva, el sujeto activo debe aprehender una cosa mueble, que en su sentido penal es una cosa material, aprehensible, susceptible de trasladarse de un lugar a otro. Esta cosa mueble debe ser ajena, sin que sea preciso que esté determinada la persona propietaria de la cosa objeto de la acción delictiva. Además, debe poseer un contenido económico y tener un valor de mercado superior a los 400 euros, lo que comprende la integridad del valor de los objetos hurtados.

El elemento subjetivo de esta figura delictiva es el ánimo de lucro. Respecto de este concepto la jurisprudencia ha manifestado reiteradamente que no se reduce al deseo de buscar un provecho económico sino también cualquier ventaja, satisfacción o goce que se pretenda obtener de la cosa ajena. Se trata de una situación anímica que se presume del apoderamiento de la cosa ajena mueble con valor económico o de otro tipo de utilidad o ventaja y que cederá ante la prueba de ser otra la intención del actor, y sin que sea óbice a su apreciación del hecho de que no se obtenga o alcance la ventaja o provecho pretendido porque no es elemento del delito de hurto la consecución del beneficio perseguido.

Los hechos probados de la sentencia recurrida han de ser calificados como un delito intentado de hurto del art. 234.1 CP en tanto ambos recurrentes, con ocasión de un plan preconcebido entre ambos y de común acuerdo, hicieron suya una mochila ajena con objetos en su interior que se han valorado en más de cuatrocientos euros, sin perjuicio de que no llegaran a consumar su acción criminal y deba ser considerado como tentativa, tal y como hace la sentencia recurrida. El hecho de que los elementos informáticos pertenezcan a una entidad empleadora del denunciante resulta intrascendente a efectos de la tipicidad de la conducta en tanto no existe duda de la preexistencia de los objetos debido a la detención in fraganti de los recurrentes, se trata de objetos ajenos, y el valor conjunto de todos ellos supera los 400 euros, por lo que se trata de un delito perseguible de oficio y es intrascendente la denuncia de la entidad empleadora. Por consiguiente, debemos desestimar íntegramente ambos recursos de apelación, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, al ser esta ajustada a Derecho.

Quinto. De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar el siguiente