Sentencia Penal 143/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 25/2024 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.-El procurador, don Joan Gabas i Escola, en nombre y representación de don Iñigo, mediante escrito de 8 de febrero de 2024, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 27 de enero de 2024 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Vilanova en el procedimiento abreviado número 75/2023 al afirmar el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, así como error en la apreciación de la prueba al considerar que el Sr. Iñigo ha incurrido en el tipo penal del delito de amenazas, pues los propios testigos niegan las mismas, sin que los hechos fuesen más allá de un mal comportamiento vecinal; añade que la sentencia recurrida desconoce reglas tan fundamentales en materia de valoración de prueba como la necesidad de valorar la prueba de cargo y expresar, razonada y razonablemente, la convicción alcanzada que no puede sustituirse por afirmaciones puramente inanes, tautológicas o carentes de consistencia incriminatoria por falta de la debida profundización en el análisis. Finalmente se afirma la infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal por escrito de 27 de febrero de 2024 impugnó el recurso interpuesto por las razones que obran en autos.

TERCERO.-Es preciso subrayar, en primer lugar que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados, que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. ( STC 102/1994, 17/1997 y 196/1998). Pese a esta definición de nuestro TC, la doctrina ha discutido que el diseño de la apelación penal española implique en sentido estricto un novum iudicium y no un "juicio sobre el juicio" en tanto en cuanto no es posible, según la corriente interpretación del artículo 790.3 LECrim, la repetición de todo el acervo probatorio desarrollado en primera instancia, sino que se verificará que no haya habido en tal valoración, realizada por el juzgador a quo, error manifiesto o arbitrariedad, de hecho o de derecho.

En todo caso, el problema en la configuración de la apelación penal española s urge tras la STC (pleno) 167/2002 de 18 de septiembre ( ROJ STC 167/2002) y lo plantea la recepción definitiva (antes de ella, el ATC 220/1999 de 20 de septiembre, citado en la sentencia 167/2002, ya adelanta la conveniencia de celebrar vista en apelación si se van a valorar pruebas personales) que nuestro TC hizo de los pronunciamientos del TEDH interpretando el artículo 6 del CEDH en materia de garantías procesales en la fase de apelación. Efectivamente, hasta el año 2002 y la sentencia mencionada (que supone un cambio de criterio), la argumentación que posteriormente se ha impuesto estaba ausente de los pronunciamientos de amparo, sosteniendo el TC que sólo eran susceptibles de invocación eficaz las garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción en la segunda instancia en relación a la prueba nueva practicada en fase de recurso pero que, en cuanto a la posición del juez ad quem y sus capacidades valorativas sobre la verificada en primera instancia, no se planteaba problema alguno desde el punto de vista del derecho a un proceso con todas las garantías; ello era así porque "una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia" no implicaba infracción de tales garantías, pues "el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4)" ( STC 167/2002 citada)

Eran varias efectivamente las resoluciones del TEDH anteriores a dicha sentencia de nuestro TC, en las que se sostenía que los atributos propios del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos en el artículo 6.1 del Convenio y paradigmáticamente el principio de contradicción (además del de inmediación judicial), también regían en fase de apelación, sin distinguir el supuesto de si se trataba de la impugnación de un fallo absolutorio o de uno condenatorio (de hecho la importante Sentencia de fecha 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani vs Suecia, tenía como fundamento una sentencia condenatoria en la instancia). Paradigmáticamente esto sucedía desde la Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino).

Llega con la sentencia indicada nuestro TC a la conclusión de que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE". Y dentro de tales garantías están los principios de inmediación y contradicción aplicables a la valoración probatoria,lo que implica la necesidad de vista pública con audiencia al condenadosi se ventila la cuestión del error en la apreciación de la prueba (no cuando lo impugnado sea el error de Derecho o la infracción de precepto legal o constitucional). Y se afirma expresamente que, cuando el objeto del recurso de apelación exige un pronunciamiento de culpabilidad o inocencia (que en el caso del TEDH no se refiere únicamente al problema más frecuente en el caso español: acusado absuelto en primera instancia con solicitud de revocación y condena en la segunda), que obliga a valorar y ponderar la prueba personal practicada, "el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación" ( STC 167/2002)

Dicho criterio se ha consolidado, centrándose en el supuesto de fallos absolutorios cuya revocación (y correlativa condena del acusado) se pretende en fase de apelación, en numerosas sentencias posteriores. Un ejemplo es la STC 217/06, de 3 de julio: "debe recordarse que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre ellas, SSTC 24/2006, de 30 de enero, 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo, y 114/2006, de 5 de abril, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba, indebidamente valorados en la segunda instancia, son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena.

Pero la repetición de la prueba practicada en la primera instancia choca con las posibilidades interpretativas y con el derecho positivo. Si se sostiene que del artículo 790.3º LECrim no cabe más que reconocer la irrepetibilidad de la prueba ya admitida y verificada en fase de primera instancia, nos situaríamos ante un callejón sin salida. Sus escollos serían los siguientes: el recurso de apelación prevé, por una parte, como motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, implicando tal diseño positivo parte pues del "derecho al recurso" que tienen tanto acusación como defensa, pero al mismo tiempo la regulación concreta de la apelación en nuestro Derecho Positivo impide verificar la comprobación que sería procedente ante tal alegación, si ello ha de hacerse con pleno respeto a las garantías constitucionales reconocidas en el artículo 24 CE y 6.1 CEDH. Podría discutirse si la interpretación conforme a la CE de dicha regulación positiva permite o no una modificación tal que implique la repetición de la prueba personal practicada en primera instancia. Si la conclusión fuera negativa (no cabe tal interpretación atendido el tenor literal del artículo 790.3º LECrim) estaríamos ante una paradoja irresoluble: no habría posibilidad de impugnación en apelación (con visos teóricos de estimación) del error en la valoración de la prueba en relación a las personales practicadas en la primera fase del proceso si se quieren respetar las garantías constitucionales básicas. El perjuicio al derecho al recurso que ostenta también la acusación no sería inverosímil. La duda a plantear sería entonces, quizás, la de si el diseño, en una legislación nacional, de una apelación plena (con impugnación de hechos) sin repetición posible de prueba personal en la segunda instancia es conforme con el reconocimiento de las garantías propias del proceso justo en esta fase procesal.

Hay que reconocer no obstante que estas dificultades no afectan a todos los supuestos ni a todas las bases probatorias. En concreto se excluye expresamente la aplicación de la doctrina aludida a los supuestos de fallos condenatorios dictados en primera instancia, pretendiendo el recurso la absolución (STC Constitucional sección 1 del 04 de Noviembre del 2013 - ROJ: STC 184/2013- Recurso: 4974/2011 | Ponente: FERNANDO VALDES DAL-RE) Y, por otra parte, incluso en los supuestos en que sí resulta aplicable, en lo que se refiere a la valoración de la prueba documental, según la STC 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2, no habrá de ser de aplicación dicha doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de las pruebas documentales, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación, ni tampoco cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria atañe una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no será necesario oír al acusado en un juicio público. Abundando en esta idea, las SSTC 272/2005, de 24 de octubre, o 80/2006, de 13 de marzo, FJ 3, han subrayado, en similares términos, que "no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Tras la entrada en vigor de la reforma del año 2015 sobre la LECrim, la modificación de los artículos 790 a 792 LECrim impide la revocación por error valorativo de las sentencias absolutorias dictadas en la instancia, pero sí permite su anulación por haber incurrido en los defectos legales mencionados en el artículo 790 al que se remite el 792 LECrim. También sería posible su revocación y la condena si el vicio o defecto lo fuera la infracción de precepto legal sin necesaria alteración de los hechos declarados probados.

El expuesto fundamento constituye el marco jurídico-técnico que ha de servir de base a la presente apelación.

CUARTO.-En el supuesto de autos el recurrente afirma error en la valoración de la prueba así como infracción legal por lo que la Sala ha de atender, en primer lugar, a la resolución recurrida en cuanto declara que «Expondremos la prueba que se ha practicado en la vista de juicio oral y que ha sido tomada en consideración, para después establecer el por qué se llega a la anterior conclusión.

En primer lugar, el acusado, don Iñigo no compareció, pese a estar debidamente citado en el folio 147, y en sede de instrucción se acogió a su derecho a no declarar (folio 93) por lo que no ha dado versión exculpatoria ni razón de los hechos denunciados.

Doña Dafne, aseveró: "El 23 y 24 de noviembre de 2021 empezó a gritar y amenazar, insultos, de todo. Salid a enfrentaros a mí, a dar la cara, perros, si tenéis cojones salid aquí. Con un palo al principio, empezó a dar golpes al ascensor y a la barandilla de las escaleras y después llevó un cuchillo, yo estaba dentro de casa y tenía miedo, al salir a trabajar vi el cuchillo y entonces en lugar de ir a trabajar por el miedo fui a denunciar. No me fijé en el tamaño del cuchillo, pero vi un cuchillo mediano, no demasiado grande. ¿No les dijo que los iba a matar? Sí, os voy a matar, pues llama a la policía. Llevaba días gritando y yo un día le pregunté ¿qué te hemos hecho qué quieres? y se calló. Ya no hubo más problemas, solo el día 23. No desde aquél día no lo hemos vuelto a ver se fue. El día que denuncié fue el último día que lo vi. La mañana que fuimos a denunciar continuaba. Durante la noche sacó una bombona de butano y la estampó y vertió agua encima de los cables de la luz y decía que iba a causar problemas al edificio y por la mañana siguió.

A mí directamente no me vino con el cuchillo en la mano, pero decía que iba a hacer algo y yo por miedo salí." Su declaración se corresponde con la de instrucción (folios 30 y 31) salvo en el tamaño del cuchillo, que ahora no recuerda exactamente pero que sería mediano.

Doña Ornella, por su parte atestiguó: "Yo no escucho bien tengo problemas de oído. Pero siempre escuchaba ruidos y vi como con un palo pegaba a la valla de la escalera. La barandilla. Lo vi directamente, salió al rellano y se asomó por la escalera. La mañana que lo último que vi después de un palo un cuchillo, pero no muy grande. Me llamaba puta y le tenía miedo. Y sigo teniendo miedo de encontrarme con él. Después de esto me lo encontré en la calle porque mi médico me dijo que tenía que caminar y él me dijo puta ya verás lo que haré contigo. Como no oigo bien no oí más insultos. No se dirigió a mí con el cuchillo, sino que bajaba por las escaleras." También la declaración de la segunda testigo es coherente con la dada en sede de instrucción (folios 32 y 33) salvo en que se dirigiera a ella directamente con el cuchillo, pues en el plenario ha puesto de manifiesto que se dirigía a todo el edificio, bajando por las escaleras, lo cual da más credibilidad a su declaración pues lejos de exagerar la denuncia matiza que se dirigía a todos, si bien obviamente se sintió personalmente amenazada ya que lo vio directamente porque salió al rellano y se asomó por la escalera.

Por último, don Fernando, quien compartía vivienda o espacio con el acusado puso de manifiesto: "Es de mi ciudad de Marruecos, lo echaron por okupa y su hermano como me conoce me llevó con él a ese piso okupa, estaba en Murcia y vino y empezaron los problemas con los vecinos. No tenía relación anterior con él sino con el hermano. Yo llamé a porque la noche del viernes y vivimos que no hay ni veinte metros de separación entre mi habitación y la suya, en el ático son habitaciones que siguen a los pisos de abajo, entre la mía y la suya no hay aislación de sonido y es muy vicioso de porros y desde la tarde hasta las tres de la madrugada, yo tenía miedo que entrara por eso no dormía, y ya se acostó y dormía y por la mañana empezó a las ocho y media o nueve. Pasaba toda la noche subiendo y bajando la escalera con una navaja o cuchillo y un palo pegando el pasamanos y por eso fui a denunciarlo por la mañana por miedo. Estoy enfermo tengo informes médicos de psicología y eso. Decía que iba a dar fuego a todo el piso y yo y el teníamos solo una habitación y la cocina a la salida de la terraza y cogía el butano y amenazaba. Con el cuchillo no amenazaba a nadie, estaba amenazando a todo el piso "que voy a matar a alguien" pero no se dirigía a nadie en concreto. Siempre tengo miedo, lo tengo todavía tengo pánico." Al igual que las anteriores declaraciones de los denunciantes, la del Sr. Fernando ha sido consistente y mantenida en el tiempo, correspondiéndose con la realizada ante el instructor (folios 28 y 29) y también, como todos, coinciden en que amenazaba a todos los vecinos, sin que ello implique, como mantiene la defensa, que no hay delito de amenazas. El hecho de dirigir la amenaza a un colectivo concreto e individualizado (en este caso todos los vecinos de la escalera) y no a cada individuo por separado, no hace que desaparezca el tipo enjuiciado, sino que afecta a una pluralidad de personas, pues todos los vecinos denunciantes coinciden en que tuvieron miedo de salir de sus casas, que bajaba las escaleras desde el ático dónde vivía blandiendo un palo y un cuchillo de medianas dimensiones mientras iba amenazando con matar a alguien (obviamente a quien saliera de su vivienda) y que incluso amenazó con prender fuego al edificio con todos dentro llegando a echar líquidos sobre el cableado, todo lo cual queda probado del análisis conjunto de las testificales.

Por tanto, una vez valorada racionalmente y en conciencia la prueba practicada, se ha enervado la presunción de inocencia que amparaba al acusado, toda vez que las testificales de los Sres Dafne, Ornella y Fernando han sido claras en el sentido de que el acusado subía y bajaba por las escaleras amenazando a todo el que se asomara por la puerta, blandiendo un cuchillo y dando palos por la barandilla, llegando a verter agua sobre los cables para causar problemas y amedrentar a los vecinos. No se ha acreditado ninguna animadversión previa de los testigos con el acusado, siendo que el único que lo conocía previamente era el Sr Fernando quien era amigo del hermano, y todo el conflicto con el acusado vino de su comportamiento que el testigo achaca al abuso de sustancias estupefacientes.

Así las cosas, se ha de valorar la amenaza en el momento en que se profirió, quedando acreditado que tenía entidad suficiente para causar temor a los denunciantes, tanto es así que todos han manifestado seguir teniéndole miedo, e incluso la Sra Ornella ha aseverado que se lo encontró una vez yendo al médico y siguió insultándola.

Por todo ello, la conducta desplegada por el acusado es plenamente incardinable en el delito, y no en el delito leve, a la vista de la gravedad de las expresiones proferidas (matar a todos), así como de las circunstancias de tiempo y lugar en que se profirieron las amenazas, impidiendo a los vecinos salir de sus domicilios con normalidad.».

En cuanto a las causas de impugnación alegadas por el recurrente, la Sala ha de señalar que en cuanto al afirmado quebrantamiento de las normas y garantías procesales el recurrente, su defensa técnica, no concreta en modo alguno tal impugnación a los hechos objeto de autos limitándose a afirmar normas y/o sentencias sobre la presunción de inocencia, definir esta y aspectos de su contenido así como que esta se ha quebrantado, y lo propio debe señalarse respecto a la última de las impugnaciones relativa a la infracción de normas del ordenamiento jurídico en relación al derecho a la tutela judicial efectiva. Así, ante tal contenido la Sala no puede apreciar ninguna de las infracciones afirmadas.

En cuanto a la segunda de las impugnaciones, relativa al afirmado error en la apreciación de la prueba, poco se concreta a los hechos objeto de autos, más allá de afirmar que los testigos niegan las amenazas, lo que no resulta sino de una interpretación del todo punto parcial e interesada que el recurrente pretende imponer a la valoración que basada en los principios de legalidad, independencia, imparcialidad y responsabilidad realiza el órgano a quo.

Así, efectivamente, el órgano a quo expresamente manifiesta que el fundamento de los hechos, la autoría y consiguiente condena no es otro que las testificales practicadas de doña Dafne, doña Ornella, y don Fernando.

Al respecto, la Sala ha de desestimar de plano el error en la valoración de la prueba afirmado por cuanto, ciertamente, del contenido de las afirmadas declaraciones resultan los hechos declarados probados.

Así, como resulta dela testifical de doña Dafne esta declara que el acusado, condenado y recurrente gritaba «salid a enfrentaros a mí, a dar la cara, perros, si tenéis cojones salid aquí» añadiendo que profería tales palabras «con un palo al principio, empezó a dar golpes al ascensor y a la barandilla de las escaleras y después llevó un cuchillo», todo lo cual sucedía mientras la testigo estaba dentro de casa y asustada, añadiendo la testigo que «durante la noche sacó una bombona de butano y la estampó y vertió agua encima de los cables de la luz y decía que iba a causar problemas al edificio y por la mañana siguió»

En igual sentido, la testigo, Doña Ornella, declaró que «escuchaba ruidos y vi como con un palo pegaba a la valla de la escalera. La barandilla. Lo vi directamente, salió al rellano y se asomó por la escalera [...] lo último que vi después de un palo un cuchillo».

Finalmente, el testigo, don Fernando, declaró que «la tarde hasta las tres de la madrugada, yo tenía miedo que entrara por eso no dormía [...] Pasaba toda la noche subiendo y bajando la escalera con una navaja o cuchillo y un palo pegando el pasamanos y por eso fui a denunciarlo por la mañana por miedo [...] por la mañana empezó a las ocho y media o nueve [...] decía que iba a dar fuego a todo el piso y yo y el teníamos solo una habitación y la cocina a la salida de la terraza y cogía el butano y amenazaba. Con el cuchillo no amenazaba a nadie, estaba amenazando a todo el piso "que voy a matar a alguien" pero no se dirigía a nadie en concreto. Siempre tengo miedo, lo tengo todavía tengo pánico».

Así, el recurrente no cuestiona la credibilidad de los testigos sino que se limita a negar la realidad de las amenazas porque los propios testigos las niegan cuando lo que corresponde a los testigos es fijar los hechos y sus circunstancias limitándose la sentencia a recoger el conjunto de afirmaciones al respecto realizadas por los testigos, todas ellas coincidentes entre sí. Igualmente la Sala ha de destacar que una de las testigos, por problemas de oído, limita el conocimiento de los hechos en tal sentido, mientras que el testigo incluso conocía y convivía con el acusado, condenado y recurrente, y coincide en todo punto con la primera testigo sintiendo incluso más miedo por ambas circunstancias y saber que el acusado fumaba de continuo porros. En definitiva, que el acusado, condenado y recurrente es el autor de los hechos resulta del todo lógico y racional, los tres testigos lo ven y lo escuchan, ven la exhibición del cuchillo, y dos de ellos coinciden con las expresiones que simultáneamente proferían y, finalmente, los tres tenían miedo y no pudieron dormir no se atrevían a salir de sus viviendas, por todo ello, la Sala aprecia que la resolución recurrida es del todo punto expresiva de un juicio racional y lógico que determina la necesaria realidad de los hechos declarados probados en la sentencia así como la autoría del recurrente.

En el supuesto de autos, ciertamente, podría haber tenido mayor recorrido una impugnación basada en el quebranto de normas en relación a la norma aplicada al supuesto de hecho declarado probado, es decir, el artículo 169.2 del Código Penal, si bien, en cualquier caso, no es objeto o materia del recurso y la Sala no puede ni debe entrar al respecto.

De todo lo expuesto, la Sala ha de desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

QUINTO.-En materia de costas no se hace especial pronunciamiento.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley me confiere y en nombre de S.M. el Rey