Sentencia Penal 495/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 27/2021 de 18 de julio del 2022

PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación que se examina en esta instancia la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú que absolvió a Florian del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del art. 227.1 y 3 del Código Penal con fundamento en que no concurre el elemento subjetivo del injusto no bastando con la existencia de la obligación cuando se acredita la imposibilidad de cumplir por falta de capacidad económica del acusado.

El acusado declaró en el plenario reconociendo la falta de pago de las pensiones impagadas en el periodo enjuiciado (de abril de 2013 a julio de 2017) y especificando en cada anualidad su situación económica, incidiendo en la falta o escasez de ingresos , en la ayuda que recibe de sus padres, y en las cargas a las que debe hacer frente fundamentalmente la derivada de la condena anterior por impago de pensiones alimenticias y que ascendió a una responsabilidad de 9.000 euros, multa de 1080 euros y costas de 3.500 euros, de la que queda por pagar solo las costas, y que en 2017 pagó la pensión en cantidad de 300 euros y no de 450 euros a la vista de la próxima independencia de su hijo.

Frente a la versión del acusado, se dieron por buenas las declaraciones testificales; a saber la del testigo Lázaro , propietario del piso arrendado temporalmente al acusado, y la de la testigo Filomena quién declaró que el acusado le debía por alimentos unos 28.000 euros; que a pesar de que vendieron un inmueble que tenían en copropiedad y habiendo obtenido un beneficio cada uno de 20.000 euros no le pagaba la pensión, reconoció que por vía judicial había recibido parte de las cantidades previamente embargadas al acusado y defendió que éste trabajaba en negro, sin poder precisar cuánto dinero podía ganar.

Las declaraciones, las considera el juez de la instancia verosímiles y compatibles con la documental obrante ( sentencia de conformidad núm. 67/2017 de 20 de febrero del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Vilanova i la Geltrú (folios 42 a 45), la sentencia de guarda, custodia y alimentos (folios 18 a 26), el extracto bancario de la cuenta del acusado (folios 174 a 177), la averiguación patrimonial del acusado (folios 75 a 81, 135 a 154 y 251 a 257), consulta afiliado en el Sistema de Información laboral (folios 112 y 113) informe de vida laboral del acusado (folio 160) y en especial, en los folios 136, 137, 160, 174 a 177, 45 y la más documental aportada en el plenario.

SEGUNDO.- Por la defensa de la apelante, quién ha mantenido la acusación particular en el procedimiento, se fundamenta el recurso de apelación en base a los siguientes motivos jurídicos: a) Indebida aplicación del art. 227.1 y 3 del código penal y b) el de infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su sustitución por otra condenatoria para el acusado de acuerdo con los pedimentos del recurso.

La apelación en síntesis se funda en la existencia de dolo o intencionalidad de impago de la pensión que la apelante alega se da desde que se produjo la ruptura de la pareja; justifica su argumento en los siguientes motivos: 1) las diversas resoluciones judiciales que se han ido dictando tras la citada ruptura; el auto de medidas nº 192/2012 (folios 11 y siguientes) sentencia 33/2013 (folios 18 y siguientes), Sentencia del Juzgado Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú (f. 46 y ss) en las que se hace referencia a la voluntad renuente del Sr. Florian a cumplir con sus obligaciones alimenticias y a la realización de trabajos en negro para eludir procedimientos judiciales, siendo que además por la sentencia del Penal nº 2 fue condenado por un delito de alzamiento de bienes; 2) que nunca ha planteado el Sr. Florian un procedimiento de modificación de medidas y que supuestamente sin tener ingresos le alquiló un apartamento a Lázaro en DIRECCION000 abonándole la renta; 3) que el hecho de que abone una responsabilidad civil impuesta precisamente por impago de una pensión no puede beneficiarle; 4) que trabaja en negro y que ha podido ocultar los beneficios derivados de la venta del inmueble.

El argumento utilizado por la apelante reproduce los aducidos en su denuncia y en el escrito de conclusiones provisionales, y realmente lo que pretende a la vista de lo que argumenta es una nueva valoración de la prueba en la segunda instancia, revisión que se postula lo es en cuanto a la estructura racional del discurso valorativo de la sentencia apelada

Por ello, las alegaciones que realiza la apelante nos conducen a apreciar que realmente existe un tercer motivo, el de error en la valoración de la prueba, pues la recurrente lo que pretende es el dictado de una nueva sentencia ahora condenatoria mediante la nueva valoración de las pruebas por considerar que la realizada por el órgano de instancia no le favorece.

El recurso de apelación interpuesto por la parte no puede prosperar en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.

TERCERO.- Se pretende por el recurrente la revocación de una sentencia absolutoria. Conviene recordar en este punto que desde la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre, se ha dado carta de naturaleza a un criterio interpretativo, hoy en día plenamente consolidado, conforme al cual el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria. De esta forma, ha quedado proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

Es decir, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones efectuadas ante el mismo sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre, FJ. 11).

Pero incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas que hayan sido debidamente propuestas como tales en el momento de proposición de pruebas y practicadas en el plenario (así documentales propuestas en debida forma y reproducidas en el plenario, máxime si no depende su valor de un reconocimiento asociado como prueba personal, así por ejemplo un reconocimiento de firma en un documento, o la identificación del documento por un testigo como fuente de valor del mismo, que trasladará a dicho elemento de prueba personal su fiabilidad) junto con otras de carácter subjetivo y personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción (por ejemplo, las testificales), quedaría vedada la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC núm.198/2002, de 28 de octubre).

No cabrá efectuar reproche constitucional alguno: (i) cuando la condena pronunciada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia dictada en la instancia; o (ii) cuando a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, o (iii) cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez a quo por no compartir el proceso deductivo por él empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano a quo (no olvidemos que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales). Pero fuera de estos casos resulta imposible revisar en sentido incriminatorio los elementos o fuentes de prueba personales inescindiblemente unidos a la percepción personal del juzgador a quo.

Esta doctrina se fundamenta en el derecho "a un proceso con todas las garantías" del art. 24.2 C.E., interpretado conforme a una doctrina anteriormente sustentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España )

El Tribunal de Estrasburgo viene entendiendo que los derechos reconocidos en el art. 6. 1 CEDH deben ser respetados a lo largo de todo el proceso penal: por tanto no solo por los jueces de primera instancia, sino también por los órganos de apelación.

La STC de 17 de noviembre de 2014 establece "La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre y 105/2014, de 23 de junio , expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c . Alemania.

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción."

Este criterio inicialmente jurisprudencial se plasma también en la ley procesal donde el legislador ha modificado la tramitación de los recursos de apelación en los casos de sentencia absolutoria en la primera instancia, mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que vincula el error en la valoración de prueba personal como motivo de impugnación con la preceptiva invocación de la nulidad, tal como señala el artículo 792.2 por remisión al 790.2 de la LECr en su última redacción.

El art. 792.2 Lecrim establece " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa."

El art. 790.2 apartado tercero establece que " Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada" .

De ello se desprende la imposibilidad de estimar las peticiones de condena en esta segunda instancia, tras la celebración de una vista con presencia de los acusados, en los supuestos de error en la valoración de la prueba, al estar vedada dicha opción, que solo puede canalizarse a través de las peticiones de nulidad de la sentencia, para que el tribunal de instancia dicte otra, cuando concurran los supuestos de insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica. Ello precisa la expresa petición de nulidad, al no poder estimarse de oficio, por prohibición expresa del art. 240.2 LOPJ, cosa que no sucede en el presente caso donde la nulidad no ha sido solicitada por la apelante.

De todo lo dicho se desprende que no podemos entrar en valoraciones sobre la existencia o no de error en la valoración de la prueba en los supuestos de sentencias absolutorias en los que la parte apelante solicita, como en el presente caso, la condena en segunda instancia, sin haber solicitado de forma fundamentada, en su caso, la nulidad de la sentencia. El art. 240.2 LOPJ establece " En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal".

Por otra parte, la Juzgadora basa la absolución en el siguiente razonamiento: "Todo ello, acredita la falta de capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes habidos con la perjudicada, pues resulta del todo inviable satisfacer 450 euros mensuales con dichos ingresos acreditados, sin dejar de atender a las necesidades básicas de auto subsistencia, máxime a la vista del total debido por las dos anteriores condenas por el mismo delito, por las deudas y embargos del acusado. Por ello, no concurriendo el dolo específico del delito consistente en la voluntad renuente al pago pese a tener capacidad económica para ello, no concurren todos los requisitos del delito, motivo por el cual procede dictar sentencia absolutoria a favor del acusado, con todos los pronunciamientos favorables".

No constatamos falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas.

Cuestión diferente es que la apelante no esté de acuerdo con el resultado de la valoración efectuada por la juzgadora. A tal efecto alega indebida aplicación del art. 227.1 y 3 del código penal e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO.- 1.- La parte apelante considera que hay intencionalidad en la falta de pago de las pensiones alimenticias y considera que no apreciarla supone una indebida aplicación del art. 227. 1 y 3 del Código Penal y vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva.

En el cuerpo del recurso orienta toda la argumentación en la existencia de ingresos no declarados que el acusado podría estar obteniendo y que determinarían una capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de las pensiones. No explica en qué medida considera indebidamente aplicado el art. 227. 1 y 3 del código penal ni cómo se entiende vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva. Extrae además argumentos de las diversas resoluciones judiciales dictadas y que afectan al Sr. Florian a lo largo de los años, tanto en procesos de familia como en el ámbito estrictamente penal, e insiste -pero no arroja ningún dato concreto- en la sospecha de ingresos no declarados.

La Sala discrepa de la apelante y el recurso ha de desestimarse.

2.- En cuanto a la indebida aplicación del precitado precepto del código penal, no argumenta la apelante por qué está mal aplicado y además en realidad el mismo no se está aplicando por no constituir la enjuiciada -a la vista del despliegue probatorio- ilícito penal.

Recordemos que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227.1 y 3 del Código Penal, pues no cumple los requisitos exigidos por el indicado tipo penal por el que se castiga al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

3.- Con relación al delito tipificado en el artículo 227.1 del Código Penal el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, señaló en la sentencia núm. 576/2001, de 3 de abril que esta figura delictiva "(...) constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. Está recogiendo el tipo penal el mínimo impago constitutivo de delito, que no debe olvidarse, su finalidad es la de proteger a la familia del abandono en las prestaciones económicas, lo que lleva a establecer que se comete el mismo delito si se deja de pagar durante plazos superiores a los allí establecidos, al quedar subsumidos en los posteriores, no cometiéndose doble delito por dejar de pagar periodos anteriores en los plazos y supuestos previstos por el legislador y ello en cuanto que, la imputación del delito produce el efecto de cierre del periodo que comprende el delito cometido.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto." Ello no supone, en ningún caso, una inversión de la carga de la prueba. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 dice que "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión ". Y añade el fundamento sexto: "En efecto, ello no supone que entendamos invertida la carga de la prueba para obligar al acusado a acreditar la carencia de recursos económicos; inversión que resulta de todo inadmisible en un proceso penal. Sin embargo por la especial naturaleza del ilícito aquí protegido, en el que uno de los presupuestos objetivos del tipo es la existencia de una resolución judicial firme determine en el importe de obligada contribución por parte de uno de los cónyuges, y, habida cuenta de que tal resolución ha tenido que ser dictada o bien de mutuo consenso, o bien, después de un proceso contradictorio, con actividad probatoria de por medio, se hace necesario inferir una capacidad económica suficiente en el obligado al pago, salvo que éste acredite la insuficiencia de recursos de esa naturaleza. (...). Llegados a este punto, debe resaltarse que existiendo una obligación judicialmente impuesta para el pago de la pensión y admitido el hecho objetivo del impago de esta (elemento objetivo), ha de presumirse el elemento subjetivo (el dolo consistente en la voluntad de impago), pues se deduce del propio hecho objetivo del no pago, ya que en cuanto elemento interno dependiente de la voluntad del sujeto solo puede deducirse de los hechos objetivos externos; presunción que sólo cede cuando el obligado al pago demuestre que, el impago se debe a causas distintas -y justificadoras- de la mera negativa al pago. A partir de tal inferencia, ocioso será destacar que únicamente podremos descartar la presencia del elemento subjetivo en el obligado que no paga, en el supuesto de que constase debidamente acreditada por el acusado la imposibilidad real de atender al pago de la obligación que le compete ".

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 348/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 387/2019 (Ponente Lamela Díaz, Carmen) a propósito del impago de las cuotas hipotecarias como elemento integrador del tipo del art. 227.1 del Código Penal "En la sentencia de esta Sala núm. 185/2001, de 13 de febrero indicábamos que " (...) no se trata de un supuesto encubierto de prisión por deudas, expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que proscribe la prisión por deudas y que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española. Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla."

Estamos ante lo que se ha dado en llamar un delito de tracto sucesivo acumulativo, tal y como se recoge en la STS nº 187/2009 de 3 de marzo, donde se distingue entre "los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual." El delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal es un "delito en varios actos", reiteración de omisiones en los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, por lo que estaríamos hablando, tal y como hemos apuntado, de un delito de los que se han dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comisión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino consecuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo, cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados, los pagos correspondientes ( Auto TS de fecha 4 de mayo de 2013)

Dicha naturaleza jurídica lleva a la conclusión de que pueden ser objeto del proceso no sólo las mensualidades inicialmente denunciadas sino también las posteriores adeudadas, cuando a los iniciales impagos de pensiones que motivaron la presentación de una denuncia, siguen sin solución de continuidad una multitud de omisiones idénticas. El periodo objeto de enjuiciamiento debería comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la defensa del acusado (como defiende de igual modo la citada STS de 25 de junio de 2020), puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado puede perfectamente defenderse de esa imputación.

La STS 302/2000, de 11 de diciembre señalaba que "Si bien constituye garantía del principio acusatorio que el hecho objeto de acusación y fallo permanezca inalterable, ello no significa que no sea posible introducir a lo largo del proceso modificación alguna de cualesquiera circunstancias fácticas relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento. En efecto, resulta posible la modificación no esencial de los hechos imputados desde que comienza la instrucción hasta que se fija definitivamente la acusación en los escritos de calificación o acusación definitivas (por todas SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 41/1998, de 24 de febrero, FJ 22 ; 181/1998, de 21 de julio , FJ 3). Por otro lado, el Auto del Tribunal Constitucional nº 252/2002, de 5 de diciembre de 2002, que a su vez cita la STC 278/2000, de 27 de noviembre, establece que "en el procedimiento abreviado es el escrito de conclusiones definitivas de la acusación el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso".

Por tanto, en este tipo de delitos de "tracto sucesivo acumulativo", se puede producir la extensión de los hechos hasta el mismo momento del Juicio Oral, siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas y el acusado se haya podido defender adecuadamente de tal acusación. Lo anterior no implica indefensión de la parte acusada pues se trataría de una mera actualización de cantidades.

Además por un lado, al acusado le puede reportar como recuerda la STS de 25 de junio de 2020, un obvio beneficio penológico. Y, por otro lado, permite un obvio beneficio para la denunciante, al no tener que iniciar sucesivas denuncias frente al incumplimiento, evitando la posible situación de desamparo de los verdaderos perjudicados que son las/os hijas/os menores, permitiendo dar un giro victimocéntrico al proceso penal con especial incidencia en los supuestos que implican por la vía económica un debut o una continuación de situaciones de violencia sobre la mujer.

En este tipo de delitos, por su especial naturaleza, en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme en el ámbito civil fijando la prestación económica a pagar y habida cuenta de que tal resolución se ha dictado o bien de mutuo acuerdo entre los cónyuges o bien tras un proceso contradictorio con práctica de prueba sobre la capacidad económica de los cónyuges, el proceso penal ha de partir de una presunción de capacidad económica de aquel a quien el Juzgado civil imputó el pago de una pensión , y por ello, probada la falta de pago de la misma durante el tiempo marcado en la ley, por parte del obligado a ello, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad , es decir, es la defensa la que ha de aportar la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, es decir, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación por no disponer de recursos económicos suficientes, la concurrencia de una causa de extinción de la obligación de pago, la apreciación de error en el obligado sobre la continuidad de la prestación, o cualquier otra que evidencie que no hubo voluntad consciente y renuente al cumplimiento.

El tipo penal que nos ocupa no exige un dolo directo sino que para su comisión basta el dolo eventual, y en este sentido, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, quien actúa sin querer saber aquello que puede y debe saber, está aceptando y asumiendo todas las consecuencias del ilícito actuar, realizando una contribución consciente y jurídicamente desaprobada (STS , 23 de enero de 2020, recurso núm. 10502/2019). O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio "quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria ( willfull blindness), no está excluido de responsabilidad por la acción ejecutada."

4.- En el presente caso, la parte apelante considera que sí hay intencionalidad en la falta de pago de las pensiones alimenticias y considera que no apreciarla supone una indebida aplicación del art. 227. 1 y 3 del Código Penal y vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva. De los argumentos que ofrece, la parte en realidad está disconforme con la valoración de la prueba que realiza el juzgador para llegar a la conclusión de que el Sr. Florian no tiene capacidad económica, y el argumento debe rechazarse.

5.- En primer lugar, no indica con claridad en qué punto discrepa de la valoración realizada por el juzgador por lo que esta Sala no puede suplir la voluntad impugnatoria. Los argumentos que aporta, tal y como se ha adelantado, los extrae de las diversas resoluciones judiciales dictadas y especialmente de la sentencia del juzgado penal 2 de Vilanova i la Geltrú cuando , con cita literal de su texto, alega que allí se expuso que " el Sr. Florian poseía patrimonio dinerario oculto con el que hacía frente a las obligaciones que estimaba oportunas". Y a partir de aquí hace una serie de elucubraciones en cuanto a sospechas y sensaciones que tiene el apelante en cuanto a la existencia efectiva de ingresos en B. No aporta nueva prueba ni solicita la celebración de vista.

6.- En segundo lugar, en el supuesto que nos ocupa se ejerció acusación por la acusación particular por un delito de impago de pensiones del art. 227.1 y 3 del código penal, cuya aplicación considera la apelante que es indebida. No se ejerció acusación por una eventual frustración de la ejecución prevista y penado en el art. 257 del código penal, lo que sospechando la parte la existencia de ingresos no declarados, y mediando un procedimiento de ejecución podría haberse valorado tanto en la instrucción -fundamentalmente por el órgano instructor- como a la hora de ejercer la acusación. Se observa por el contrario, como acostumbra a suceder en los procesos judiciales por impago de pensiones una escueta actividad probatoria limitada en la mayoría de las ocasiones al igual que en el caso que nos ocupa a la testifical de la madre denunciante, la declaración del investigado, y prueba documental normalmente procedente o bien del Punto Neutro Judicial o de organismos oficiales, contando además con la testifical del propietario del piso que temporalmente arrendó el Sr. Florian.

7.- A la escasez probatoria se suma un eventual contexto de violencia de género, que se dio y en el que nació originalmente la obligación alimenticia, y que podría haber permitido al tiempo de la separación un debut de la que se ha venido a llamar "violencia económica" como modalidad de violencia sobre las mujeres en la línea marcada por el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, conocido como "Convenio de Estambul", vigente en España desde 2014 e integrado en nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo con los artículos 96.1 Constitución y Art. 28.1 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales . A pesar de su reconocimiento internacional, no está incluida expresamente tal categoría como modalidad de violencia de género en la definición de la misma prevista en el ámbito de la LO 1/2004 en clara oposición con la norma internacional del Consejo de Europa. Así la violencia económica no se ha incluido en la misma, ni ha forzado la modificación del Código Penal para regularla expresamente como una de las modalidades de violencia contra la mujer, y que consiste en la privación intencionada y no justificada de recursos para el bienestar físico o psicológico de una mujer y/o de sus hijos o hijas, derivada por ejemplo del impago reiterado e injustificado de pensiones alimenticias estipuladas en caso de separación o divorcio, en el hecho de obstaculizar la disposición de los recursos propios o compartidos en el ámbito familiar o de pareja y en la apropiación ilegítima de bienes de la mujer.

8.- Dicha escueta actividad instructora, desemboca en la limitación posterior del objeto de enjuiciamiento que la parte no puede de manera extemporánea pretender extender en esta alzada sobre la base de la reiteración de las sospechas sobre ingresos no declarados. Los argumentos de la parte en cuanto a la posible existencia de ingresos en negro por parte del acusado no quedan acreditados en la instancia y las alegaciones en relación a la prueba practicada se centran en meras sospechas y en el hecho de no haber tenido en cuenta el juzgador las resoluciones judiciales previas.

9.- Las resoluciones judiciales dictadas son:

1.- Auto 192/2012 de 19 de diciembre dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Gavà en el procedimiento medidas provisionales previas 126/2012 por la que se estableció una pensión de alimentos de 300 euros a cargo del Sr. Florian y en favor de los tres hijos comunes (f. 279 a 287) y auto de rectificación de 9 de enero de 2013 (f. 288 a 290)

2.- Sentencia 33/2012 en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos 14/2013 del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Gavà por la que se estableció una pensión de alimentos a cargo del Sr. Florian de 450 euros (f. 291 a 299)

3.- Auto despachando ejecución (procedimiento de ejecución de títulos judiciales 30/2013 del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Gavà) de la referida sentencia y autos de 25 de junio de 2013, 13 de julio de 2015 , 23 de mayo de 2016 , 27 de septiembre acordando su ampliación

4.- Sentencia nº 67/2017 de 20 de febrero del Juzgado penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú por la que se condenó en conformidad al Sr. Florian como autor responsable de un delito de impago de penasiones a la pena de 18 meses de multa a razón de 2 euros diarios con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del código penal, fraccionada en 12 cuotas de 90 euros cada una de ellas, y responsabilidad civil de 6.300 euros, fraccionada en cuatro pagos de 1575 euros cada uno; y costas procesales.

5.- Sentencia 296/2016 de 29 de junio dictada en el procedimiento abreviado nº 175/2015 por un delito de alzamiento de bienes del que resultó absuelto el Sr. Florian por aplicación de la excusa absolutoria del art. 268.1 del Código Penal. El supuesto de hecho de la sentencia lo era la ocultación por parte del Sr. Florian de la mitad que le correspondía del precio de venta del inmueble sito en CALLE000 núm. NUM001 de DIRECCION001 (Córdoba) y la plaza de garaje anexa , ocultación que le propició una situación de insolvencia deliberada para justificar la falta de pago de las pensiones alimenticias en favor de sus hijos y que se estaban tratando de ejecutar por la vía civil en los procedimientos precedentes. Se da por probada la ocultación con finalidad defraudatoria pero al considerar las pensiones créditos en favor de los hijos se aplica la excusa absolutoria del citado artículo 268.1 del código penal quedando el Sr. Florian absuelto del delito de alzamiento de bienes del art. 257. 2 y 7 del código penal por el que venía siendo acusado. Dicha sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 8ª, en sentencia de 13 de marzo de 2017 , al entender la legitimación activa de la madre para reclamar los alimentos de los hijos y la falta de aplicación del art. 268 del código penal pues ya se trataba de una pareja disuelta, y termina condenando al Sr. Florian por un delito de impago de pensiones del art. 227. 1 y 3 del código penal con la pena de 18 meses de prisión y accesorias, más 18 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y aplicación del art. 53.1 del código penal, con determinación en ejecución de sentencia de la responsabilidad civil, más costas procesales (f. 263 a 273)

10.- Cierto y verdad es que existen elementos que pudieran orientar hacia una cierta idea en el sentido propuesto por la apelación, pero es que tampoco se explicitan en el recurso; el juez de instancia analizó cada una de las pruebas y su valoración no le llevó a concluir que pudiera condenar por meras sospechas, coincidencias, o puntos de vista que hicieran suponer una mayor capacidad económica al Sr. Florian que la acreditada. Tampoco es posible revocar en esta alzada por una mera sospecha no acreditada a lo largo del proceso y aún cuando existan resoluciones judiciales previas que sí acrediten la intencionalidad en los incumplimientos y la frustración de derechos de crédito, lo cierto es que esa circunstancia no resulta argumento válido para fundamentar con cita de condenas anteriores, una nueva condena por un delito de impago de pensiones.

11.- No constatamos falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas.

12.- El Tribunal no puede dictar la nulidad de oficio de la sentencia dictada, caso de que nos encontrásemos ante una falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, dado que el art. 240.2 LOPJ establece " En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal".

13.- En consecuencia no podemos entrar en valoraciones sobre la existencia o no de error en la valoración de la prueba que es en definitiva el argumento que subyace en el recurso, en los supuestos de sentencias absolutorias en los que la parte apelante solicita, como en el presente caso, la condena en segunda instancia, sin haber solicitado de forma fundamentada, en su caso, la nulidad de la sentencia.

14.- En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, tampoco argumenta por qué lo entiende vulnerado. Del examen del recurso la Sala considera que en realidad lo entiende vulnerado porque no se aprecia el elemento intencional del delito enjuiciado y no obtiene una sentencia condenatoria. Este argumento no puede compartirse. Está fuera de dudas ( SSTS 2586/2007, de 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre ) la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada.

15.- Como afirma la reciente STS 613/2022, sala de lo Penal de 22 de junio con cita de otras anteriores, "no existe el derecho a obtener una sentencia condenatoria, sino a obtener una resolución ajustada a derecho, que es lo que se ha dictado, pero no puede pretender el recurrente la invocación de la tutela a modo de una presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del tribunal sentenciador, que apreciando todas las pruebas de cargo y de descargo no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia".

Si bien el derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Ello no supone que necesariamente para cubrir las expectativas de derecho de la acusación particular deba necesariamente dictarse una sentencia condenatoria. El derecho a la tutela tiene un contenido diverso y en lo que aquí interesa es el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, fundada en derecho, que no se aparte del sistema ordinario de fuentes. La protección constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva no otorga, como tiene declarado el Tribunal supremo, un derecho a la condena del imputado.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado

QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.