Sentencia Penal 529/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 137/2023 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- La representación de Baldomero postula en su recurso de apelación la absolución de su representado.

La parte apelante sostiene que la entrada y registro efectuada, por agentes de la autoridad, en el domicilio del acusado es nula, por falta de consentimiento de su representado, y en consecuencia no pueden ser valoradas como pruebas de cargo, enervadoras de la presunción de inocencia, los hallazgos obtenidos en dicha diligencia.

1.-Para resolver sobre esta cuestión debemos dejar establecidos los siguientes elementos:

1.1.- El acusado sufrió un robo con violencia en su domicilio del que resultó lesionado, siendo lo sustraído, al parecer, parte de la plantación de marihuana que tenía en el sótano de la vivienda.

1.2.- El acusado fue trasladado inmediatamente a un hospital donde permaneció ingresado hasta el día siguiente.

1.3.- Como sea que los agentes de la autoridad (policial local y Mossos d'Esquadra) -además del equipo de asistencia médica de urgencias-, que entraron en la vivienda para atender al acusado lesionado, una vez auxiliado éste, siendo trasladado al hospital, observaron que en el sótano quedaba una plantación de marihuana -que no habría sido sustraída por los autores del robo- y decidieron acudir al hospital donde se hallaba ingresado y pedir el consentimiento del acusado, morador de la vivienda -el lesionado-, para acceder a su domicilio, y además para obtener su declaración con respecto al robo violento que había padecido, y a tal fin se desplazaron a dos Mossos d'Esquadra: nº NUM001 y nº NUM002.

1.4.- Con posterioridad, efectuaron la diligencia policial de entrada y registro "voluntario" en el domicilio del acusado, con el resultado que obra al folio 30 de la causa. En el Acta que levantaron de dicha diligencia consignaron: "

QUE AGENTES DE ESTA UNIDAD SE HAN DESPLAZADO AL HOSPITAL PARA SOLICITAR AL SEÑOR Baldomero AUTORIZACIÓN PARA ACCEDER AL DOMICILIO Y EFECTUAR EL REGISTRO VOLUNARIO, Y QUE EL SEÑOR Baldomero YA ACCEDIDO POR ESCRITO".

2.- Desde una perspectiva procesal debemos dejar constancia de que:

2.1.- En el atestado policial que obra en la presente causa, obra la referida "Acta ENTRADA I REGISTRE VOLUNTARI A DOMICILIO" (folio 30), pero no Acta en el que figure el contenido de la diligencia en la que constaría el consentimiento a que hace mención aquella acta (folio 30).

2.2.- En el Auto de fecha 3 de mayo de 2022, del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Sant Feliu de Llobregat (folio 151), que acordó dar por finalizada la instrucción y abrir la fase intermedia del procedimiento abreviado, se consigna el hallazgo de la plantación de marihuana en el domicilio del acusado, pero no se hace mención alguna a que el entonces investigado hubiera dado su consentimiento a la diligencia policial de entrada y registro.

2.3.- En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folio 155) se consigna literalmente lo siguiente:

". . .

En fecha 15 de febrero de 2021 y previo consentimiento del acusado, se realizó entrada y registro en el interior de la vivienda, donde fueron encontradas . . .

. . ."

2.4.- En el escrito de defensa la representación del acusado, ahora apelante, Baldomero, se consignó literalmente lo siguiente:

"Que mediante el presente escrito paso a evacuar el trámite que para la calificación me ha sido conferido, planteando con carácter previo la NULIDAD DE LA ENTRADA Y REGISTRO practicado en el domicilio de mi mandante, en base al artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que fue practicadas infracción de normas esenciales del procedimiento, produciendo indefensión y con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 de nuestra Constitución) y por consiguiente, la nulidad de todas las actuaciones que de ella deriven, ex artículo 11 de la L.O.P.J.

. . .".

2.5.- Al inicio del juicio oral, la defensa del acusado puso de manifiesto la vulneración de derechos fundamentales al haberse efectuado la entrada y registro sin contar con el consentimiento de su defendido, solicitando la nulidad de lo actuado y que no sirviera como prueba de cargo el resultado de esa diligencia.

TERCERO.- Como sea que el Juzgador de instancia ha efectuado una serie de consideraciones jurídicas para apoyar las decisiones que ha adoptado durante la celebración del juicio oral y en la sentencia que se apela, debemos dejar sentado nuestro criterio en aquéllas cuestiones que consideramos de interés para la resolución del presente recurso de apelación:

1.- El artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, iniciado el juicio oral, una fase de planteamiento de cuestiones previas, y de proposición de prueba por las partes, antes de iniciar la fase de práctica de prueba.

El propio precepto dispone que el Juez o Tribunal deberá resolver en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Esas decisiones podrán ser impugnada en el recurso que se interponga contra la sentencia definitiva, previa protesta.

Esas cuestiones previas pueden versar sobre la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículo de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral y nulidad de actuaciones.

A nuestro juicio, al Juzgador de instancia le corresponde la competencia objetiva, no la funcional, sobre la resolución de las referidas cuestiones, lo que hará con libertad de criterio.

Esas decisiones, si han habido vulneraciones de derechos fundamentales o si se han producido nulidades, alcanzan incluso a actos "preprocesales" judiciales, como lo pueden ser las actuaciones policiales realizadas antes de que se haya incoado el procedimiento judicial, pudiendo incluso declarar la nulidad de actos "preprocesales" (judiciales), como lo pueden ser los realizados por agentes de la autoridad en la fase de investigación de los hechos que pueden ser constitutivos de infracción penal, antes de incoarse el procedimiento judicial.

El Juzgador de instancia mantiene que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se refiere únicamente a los actos procesales judiciales, no a los "preprocesales".

En cualquier caso, debemos señalar que, aunque se consideraran que las actuaciones policiales no tienen la consideración de "actos procesales" en el sentido del expresado precepto ( artículo 238 LOPJ), la actividad policiales, los actos, realizados por agentes de la autoridad con la finalidad de investigar la comisión de delitos, y sus partícipes, pueden ser nulos si se efectúan con vulneración de derechos fundamentales, como lo puede ser el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y tener la consecuencia prevista en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es decir: "... no surtirán efecto las pruebas obtenidas".

Además, recordemos las disposiciones contenidas en el artículo 10.1 de la misma LOPJ que dispone:

" A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente";

Y el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece:

" 3. Por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos cuanto tales cuestiones aparezcan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación".

En definitiva, si el Juzgador de instancia concluye que la entrada y registro en el domicilio del acusado no contó con el consentimiento de su morador, ostenta competencia objetiva, y en primera instancia, para declarar su nulidad con las consecuencias que de ello se desprendan.

Del planteamiento por la defensa del acusado, en el escrito de defensa (conclusiones provisionales), de la nulidad de la entrada y registro, se desprende que se solicitó expresamente esa nulidad por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio citando expresamente los artículo 18.2 de la Constitución y el artículo 11 de la citada LOPJ, no pudiendo ser por otra causa que la falta de consentimiento, ya que no fue dictado Auto por autoridad judicial autorizando la entrada y registro.

2.- El momento procesal en que la defensa del acusado interesó la declaración de nulidad de esa diligencia policial de entrada y registro en el domicilio del acusado, dicha defensa no privó a la acusación pública de que pudiera aportar la prueba de la que dispusiera sobre la existencia del indicado consentimiento, lo que, desde luego, pudo hacer al inicio del juicio en la fase de cuestiones previas como ya hemos indicado. La acusación pública podría haber aportado el Acta que obra al folio 241 de las actuaciones -que fue introducida en el curso de la testifical de un agente de la autoridad, por decisión del Juzgador de instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, que reflejaría por escrito la declaración del acusado con motivo de ser víctima del delito de robo que había sufrido en su domicilio horas antes, y, además, la acusación pública podría haber solicitado la práctica de la testifical de los concretos agentes de la autoridad que levantaron dicha acta, asistieron a esa declaración y que solicitaron al acusado que prestara el consentimiento.

En el último párrafo de la expresada acta se consigna literalmente:

"QUE EL DECLARANTE EN ESTE ACTO AUTORIZA A LOS AGENTES DEL COS DE MOSOS D'ESQUADRA A ACCEDER A SU DOMICILIO, EN LA CALLE000 Nº NUM000, SANTA MARIA DE L'AVALLA, CORBERA DE LLOBREGAT" (las negritas son nuestras).

Nótese, que la declaración de esos agentes hubiera sido esencial, ya que:

a)El Acta mencionada, (folio 241) debería haber formado parte del atestado, o en el caso de que se considerara que debería haber estado en el atestado del procedimiento relativo al robo con violencia sufrido por el acusado, en todo caso tal acta tiene la naturaleza de denuncia, y por lo tanto no constituye prueba de cargo, sino objeto de prueba salvo en lo que no se puediera reproducir en el plenario.

b) La repetida Acta, que además era fotocopia, al ser introducida por el Juzgador de instancia en la forma descrita, fue impugnada por la Letrada del acusado, lógicamente no conocía de su existencia hasta ese momento, ya que no formó parte del atestado referido al presente procedimiento (delito contra la salud pública), por lo que, en cuanto al consentimiento que constaría en dicho documento, debería haber sido refrendado, tanto en cuanto a la firma de los agentes presentes, como en el contenido del consentimiento, y ello por la correspondiente testifical de estos agentes, ya mencionados, que la levantaron y tomaron declaración al acusado en el hospital, es decir los números de los Mossos d'Esquadra NUM001 y NUM002 (éstos no fueron propuestos como testigos en el plenario y tampoco se acordó por el Juzgador de instancia su testifical al amparo de lo dispuesto en el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

c)Esa testifical de los referidos agentes hubiera sido esencial, además, para determinar si el acusado estaba en condiciones de prestar ese consentimiento o si se produjo un vicio en el consentimiento teniendo en cuenta que los agentes ya eran sabedores, no solo de los hechos relativos al robo con violencia padecido por el declarante, sino también de que si solicitaban ese consentimiento era porque ello les permitía efectuar/convalidar la entrada y el registro de la vivienda con respecto la comisión del delito contra la salud pública, que por el hallazgo casual, ya se había iniciado la investigación de esos hechos. El inicio de esa investigación no le fue informado por los agentes indicados al acusado en el momento de tomarle declaración como denunciante, ofendido, perjudicado del robo con violencia, no sabía que cuando se le solicitó su consentimiento para "acceder a su domicilio" se le estaba solicitando como investigado del delito contra la salud pública, con las consecuencias negativas que ello suponía para él.

Debemos recordar que el artículo 771.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que la Policía Judicial, en la fase "preprocesal":

" 2.ª Informará en la forma más comprensible al investigado no detenido de cuáles son los hechos que se le atribuyen y de los derechos que le asisten. En particular, le instruirá de los derechos reconocidos en los apartados a), b), c) y e) del artículo 520.2 " (la negrita subrayada es nuestra).

En el momento en que se le tomó declaración al acusado en el hospital en que se hallaba ingresado (Acta al folio 241 introducida en el acto del juicio durante la testifical ya mencionada), ya se le investigaba como participe de un delito contra la salud pública con respecto a plantas de marihuana halladas casualmente en su domicilio, con motivo del robo con violencia sufrido por éste. Y en dicha Acta no consta que se le informase de que era objeto de esa investigación relativa al delito contra la salud pública, y con ello se vulneraba el citado precepto (art. 771.2ª). El acusado podía estar en la confianza de que si otorgaba el consentimiento para acceder al domicilio únicamente lo era a los efectos de investigar el robo con violencia padecido.

3.- Consideramos que el momento procesal escogido por la defensa del acusado para plantear la nulidad de la entrada y registro no es extemporáneo.

En este sentido traemos a colación la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1287/2007, de 26 de enero:

". . .

La estrategia de la defensa se desarrolla en el Plenario , no antes, y por tanto le es suficiente que claramente impugne los informes sin que se le exija justificación de su actuar, en otro caso se ofrecería la tentación para el Tribunal de valorar y sopesar tal impugnación en orden a tenerla por suficiente o no, lo que supone o podría suponer adelantar un debate cuyo escenario propio es el Plenario y no extramuros de él. En tal sentido, SSTS 806/99 de 10 de Junio , 311/2001 de 2 de Marzo , 1906/2002 de 14 de Noviembre ó 290/2003 de 23 de Septiembre .

Tercero, fue efectuada en el momento oportuno, el momento propio de la exteriorización por parte de la defensa de su posición frente a la pericial es, precisamente, el de las conclusiones provisionales. Si como antes se ha dicho, el verdadero juicio comienza con la calificación provisional, es ese momento donde la defensa debe enumerar la batería de las pruebas de descargo de que intenta valerse en el Plenario, y paralelamente, donde debe posicionarse respecto de las de cargo enumeradas por la Acusación, bastando en caso de desacuerdo la simple impugnación" (las negritas son nuestras).

Y la Sentencia, también del Tribunal Supremo,nº 456/2020, de 17 de septiembre, que declara:

" 3.1.1.- Es evidente que el debate sobre el respeto a cualquiera de los derechos fundamentales en el proceso penal no puede hacerse depender de un rígido formato preestablecido para su denuncia . Pero también lo es que el órgano de enjuiciamiento no puede, en el momento de dictar sentencia, desbordar lo que ha sido el objeto del proceso y extender su pronunciamiento a cuestiones no suscitadas durante el plenario. De hacerlo, se estaría sustrayendo al Fiscal y a las restantes partes la posibilidad de alegar lo que estimen por conveniente. Se opone a ello, no sólo el enunciado histórico del art. 741 de la Lecrim (LEG 1882, 16) , que exige que la sentencia dé solución a "...las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados", sino el principio de congruencia, que está en la base del principio acusatorio y del derecho de defensa.

3.1.2.- De lo que se trata ahora es de resolver si esa alegación, que existió y que habilitó la declaración de nulidad dictada en la instancia, se pronunció en momento hábil.

La respuesta ha de ser necesariamente afirmativa.

Como ya hemos apuntado al transcribir el antecedente de hecho 3º de la sentencia recurrida, la denuncia se hizo valer en el escrito de defensa y en las cuestiones previas del art. 786 de la Lecrim (LEG 1882, 16) .

La queja formalizada en el escrito de defensa descarta cualquier duda acerca de la idoneidad del momento para reivindicar la nulidad". (la negrita es nuestra).

4.- Con respecto a la impugnación del Acta de la declaración del acusado en el hospital (folio 241) no obraba en el atestado policial unido a la causa, ni fue aportado durante la instrucción, ni por la acusación con su escrito de acusación, por lo que difícilmente se podía discutir en la instrucción dicho documento ni su contenido, ni tampoco en el escrito de defensa.

5.- Debemos recordar que sobre el consentimiento del morador la doctrina jurisprudencial tiene declarado, lo que se consigna en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 440/2018 de 4 de octubre:

"Conforme ha venido estableciendo esta Sala, (SSTS 1803/2002, de 4 de noviembre , 261/2006, de 14 de marzo y 719/2013, de 9 de octubre ), los requisitos que deben tenerse en cuenta para dar validez a la prestación del consentimiento autorizante del registro domiciliario son los siguientes:

a) Que esté otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

b) Que esté otorgado consciente y libremente. Lo cual requiere: que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

c) Que se refleje por escrito para su constancia indeleble, ya se preste el consentimiento oralmente o por escrito.

d) Debe otorgarse expresamente. Aunque el artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza el consentimiento presunto, este artículo ha de interpretarse restrictivamente pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios, tanto de no oposición, cuanto y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.

e) Que se otorgue en las condiciones de serenidad y libertad ambiental necesarias. De lo contrario carece de valor.

f) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

g) Debe ser otorgado para un asunto concreto del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos ( STS 6 de junio de 2001 ).

h) No requiere en ese caso las formalidades recogidas en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto de la presencia del Secretario Judicial.

La autorización puede ser expresa cuando se explicita verbalmente y puede ser tácita cuando se manifiesta al exterior por comportamientos o actitudes que inequívocamente denoten un consentimiento prestado, de modo claro e indudable.

Conforme a la doctrina constitucional y jurisprudencia que se acaban de exponer, en consonancia con la alegada por el recurrente, es evidente que, salvo caso de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial, consentimiento que puede ser expreso o tácito ( artículos 545 y 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )".

6.- No consideramos ajustado a derecho que el Juzgador de instancia hubiera admitido y unido a la causa el repetido documento: Acta (por fotocopia) de declaración del acusado, cuando un testigo, agente de la autoridad que no asistió a esa declaración, hizo mención a la misma, en su declaración testifical, añadiendo que dicha fotocopia la llevaba en su poder, y ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 729.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El Tribunal Supremo tiene declarado en su Sentencia nº 328/2001, de 6 de marzo :

"El art. 729 LECrim ., que permanece inmodificado desde la aprobación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el Real Decreto de 14 Sep. 1882, produjo ya una cierta polémica, por lo que hace a su núm. 2.º, entre los primeros comentaristas, acallándose posteriormente, hasta que en diciembre de 1993 la propia Sala 2.ª del Tribunal Supremo dictó dos sentencias (de fecha 1 Dic. 1993 ) que marcaron una inflexión en la interpretación y alcance de la norma del núm. 2.º del art. 729 LECrim . La razón de ello es entender que el precepto atenta contra el sistema acusatorio, convirtiendo al Tribunal en acusador o defensor, según los casos, de posibilitar la subsanación de errores y omisiones de las partes mediante la introducción de medios de prueba no propuestos en tiempo y forma por las mismas, afectando, por ello, a la imparcialidad e independencia del Tribunal . Por contra, sus defensores siempre han subrayado la necesidad de la búsqueda de la verdad material en el proceso penal y el logro de la justicia.

En cualquier caso, partiendo del juego ya señalado más arriba de los arts. 656 y 728 LECrim ., el 729 constituye una excepción a la regla general y por ello de siempre se ha estimado que no puede ser objeto de interpretación extensiva por los Tribunales , hablándose de pruebas complementarias que se justifican por la propia naturaleza de los valores presentes en el proceso penal que no se compatibilizan con verdades formales. También es cierto que los supuestos excepcionales regulados en dicho precepto no son homogéneos: el primero no implica verdaderamente la existencia de una prueba autónoma e independiente puesto que se trata de confrontar declaraciones y testimonios ya realizados; el tercero atiende al supuesto de la verificación de la prueba testifical; y el segundo --las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación-- , es el que constituye el verdadero núcleo del problema.

De acuerdo con el sistema acusatorio, hay una acotación previa del objeto de la prueba autorizada en el núm. 2.º del art. 729 LECrim ., la de referirse a "cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación". Esta delimitación objetiva es sumamente trascendente por cuanto presupone una manifestación correctísima del alcance y contenido del principio acusatorio, es decir, se refiere a los hechos y su imputación a una persona, delimitándose así el objeto del proceso, sin que el Tribunal tenga potestad alguna en materia de aportación fáctica. Una segunda acotación, también objetiva, se refiere a los medios probatorios empleados, "las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes". Si hubieren sido propuestas en tiempo y forma, el Tribunal tendría que haber proveído sobre su admisión o denegación antes de la celebración del juicio oral. Pero el supuesto verdaderamente relevante para la inteligencia de este inciso, es el relativo a haberse denegado previamente y una vez practicadas en el juicio oral las admitidas aquélla que se negó a priori resulta necesaria para complementar las realizadas hipótesis que no encaja en la literalidad del precepto y cuya respuesta estará en función de la posición que se adopte frente al fondo del problema que suscita el precepto que comentamos, y en última instancia no se trata tanto de preservar el principio acusatorio propiamente dicho como garantizar la imparcialidad del Tribunal. Por último, el Tribunal debe considerar necesaria la práctica de la diligencia en cuestión.

Recientemente el Tribunal Constitucional se ha ocupado del art. 729.2 en su sentencia 188/2000, de 10 Jul., a propósito de su interpretación conforme a la Constitución, declarando que en "la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la finalidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECrim., no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia ( art. 741 LECrim.), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propio ( art. 117.3 CE). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en el art. 729.2 LECrim., que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto."

La propia Jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo ha vuelto a reconocer el juego del art. 729.2 con posterioridad a las restrictivas SS de 1 Dic. 1993. Por todas la de 28 Jun. 2000, con cita de las de 21 Mar. 1994, 23 Sep. 1995, 4 Nov. 1996, 27 Abr. y 11 Nov. 1998, 7 Abr. y 15 May. 1999, sienta la distinción entre carga de la prueba e impulso probatorio, afirmando que la iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729.2 LECrim. puede ser considerada como "prueba sobre la prueba", que no tiene por finalidad probar hechos favorables o desfavorables sino verificar su existencia en el proceso, "por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación".

Con independencia de atender al caso por caso, lo cierto es que el supuesto contemplado en el precepto tantas veces citado no constituye per se vulneración del principio acusatorio, ni del derecho a la imparcialidad objetiva del Tribunal, pudiendo ejercitarse dentro de los límites definidos anteriormente.

En el presente caso no sólo no ha habido exceso por parte del Tribunal en la iniciativa que se le reprocha, lectura en el Plenario de los documentos designados, sino que en relación con la diligencia de entrada y registro se trata de verdadera prueba preconstituida cuya proposición incluso ex art. 656 LECrim . ya hemos señalado que era innecesaria. Se trataba de verificar los hechos ya constatados en el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, que expresamente se refiere a la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el sumario, lo que en realidad constituye el impulso probatorio a que se refiere la Jurisprudencia Constitucional y de esta Sala, compatible con el respeto a los principios y derechos que se dicen vulnerados por el recurrente.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado en su integridad".

Nótese, que en el caso sometido a nuestra consideración, la introducción del Acta (por fotocopia)(folio 241) de la declaración del acusado en el hospital, ni siquiera fue propuesta por el Ministerio Fiscal después de hacer mención a la misma por parte del testigo que estaba declarando, agente de policía, ni tampoco supuso un reforzamiento de la prueba testifical de los policías que intervinieron en esa declaración personalmente, ya que no fueron llamados para declarar en el plenario, ni en el escrito de acusación, ni en la fase de cuestiones previas al inicio del juicio oral a la vista del escrito de conclusiones provisionales de la defensa que solicitaba la nulidad de la entrada y registro, ni después del planteamiento de esa misma cuestión por la defensa en el trámite de cuestiones previas en el plenario.

Nótese, que el Juzgador de instancia, al acordar la práctica de dicha documental al amparo del artículo 729.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando lo hizo ya era conocedor de que sin ese documento, que reflejaría el consentimiento por escrito, la entrada y registro de la vivienda del acusado, carecía de habilitación legal, por lo que subsanaba la falta de iniciativa de la acusación pública, durante la instrucción, en el escrito de acusación, en el momento procesal de planteamiento de cuestiones previas y solicitud de nuevas pruebas, ni al declarar el testigo que tenía en su poder fotocopia de la repetida declaración (folio 243).

Haciendo un excurso debemos añadir que, tanto el acusado, como su defensa, están en su derecho de negar que se prestara ese consentimiento, debiendo la acusación probar el hecho positivo de la existencia del mismo.

CUARTO.- Por lo expuesto, consideramos que la diligencia policial de entrada y registro en la vivienda del acusado no puede hallarse ampara en la prestación de consentimiento de ese morador.

Pero tampoco, bajo la cobertura de la comisión de un delito flagrante contra la salud pública, relativo a la plantación de marihuana.

En este sentido cabe traer a colación la doctrina jurisprudencial que se refleja en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 758/2010, de 30 de junio, declarando:

"Como ha dicho reiteradamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún faltando el consentimiento del titular válidamente prestado, la entrada y registro en un domicilio puede hacerse sin resolución judicial en caso " de flagrante delito " ( artículo 18.2 C.E. en relación con el 553 LECrim .), de forma que en estos casos, pese a faltar el consentimiento, no habría ilegítima invasión del domicilio. Teniendo en cuenta la definición legal de delito flagrante incorporada por el artículo 795.1.1ª LECrim . (Reforma llevada a cabo por la Ley 38/02, que entró en vigor el 28/04/03), la Jurisprudencia viene exigiendo las siguientes notas para estimar su presencia: en primer lugar, la inmediatez de la acción que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes, es decir, la actualidad en la comisión del delito o su inmediatez temporal, lo que equivale a que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se ha considerado cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometerlo o en un momento posterior a su comisión; en segundo lugar, la inmediatez personal, que equivale a la presencia de un delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito, lo que supone la evidencia de éste y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en el mismo, de forma que aquélla puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho o bien a través de apreciaciones de otras personas que advierten a la policía que el delito se está cometiendo, en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación de un sujeto determinado prácticamente de forma instantánea, y si fuese preciso elaborar un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente no puede considerarse un supuesto de flagrancia; y en tercer lugar, la necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impelida la policía a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial (recientes S.S.T.S., además de los precedentes citados en las mismas, 181/07 o 111/10 ) ". (la negrita es nuestra)

A nuestro juicio resulta evidente que no existía necesidad urgente de la intervención policial con respecto a la plantación de marihuana, ya que, igual que se acudió al centro hospitalario a recabar el consentimiento de ahora acusado para "acceder a su vivienda", podría haberse acudido simultáneamente o sucesivamente a la obtención de autorización judicial.

Así pues, en virtud de lo que antecede, es patente que en el caso enjuiciado el registro domiciliario practicado por la policía en la vivienda del recurrente es nulo puesto que, al haberse realizado sin que conste probado, con todas las garantías, el consentimiento del apelante, ni tampoco nos hallamos ante el supuesto de delito flagrante, se han vulnerado su derecho de defensa y el de la inviolabilidad del domicilio del acusado, vulneraciones de derechos fundamentales que determinan la nulidad de la diligencia y la invalidez de las fuentes de prueba obtenidas en el curso de la diligencia, de acuerdo con el artículo 11.1 LOPJ (por ejemplo la STS nº 6/2021, de 13 de enero atribuye una tal consecuencia).

En definitiva, como las pruebas de cargo que apoyan la sentencia condenatoria, ahora apelada, no puede ser valoradas como tales, no pueden surtir efecto, procede absolver al acusado de toda responsabilidad criminal con respecto a los hechos por los que se ha seguido la causa contra él, en relación tanto al delito contra la salud pública, como en cuanto al delito de defraudación del fluido eléctrico, con declaración de las costas de la instancia de oficio.

A mayor abundamiento, con respecto al delito de defraudación de fluido eléctrico, en el aparatado de hechos probados se consigna lo hallado en la entrada y registro: plantas de marihuana, dinero en efectivo, y "...diecinueve lámparas halógenas, tubos de ventilación, humidificado y cuadro de luces en el sótano y veintisiete lámparas halógenas, sistemas de ventilación y macetas vacías en una habitación anexa".

Esos hechos, tal como se encuentran consignados, no constituyen el delito de defraudación de fluido eléctrico.

QUINTO.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.