Sentencia Penal 557/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 150/2023 de 18 de julio del 2023

PRIMERO-. I.- Se alza la representación del acusado Plácido contra la sentencia de instancia , sin sustentación formal y expresa en ningún motivo legal de impugnación , en base a una pluralidad de alegatos, que en esencia , y entrañan, implícitamente -en tanto cuestionan las conclusiones probatorias alcanzadas por el Juzgador-, el motivo de impugnación basado en el error en la valoración probatoria realizada por el Magistrado a quo. Son cuatro los puntos centrales que somete a consideración en este Instancia:

(i).- El primero, sobre la base del desconocimiento por el apelante- acusado Sr. Plácido de determinados extremos . Así alega desconocer tanto la actividad delictiva llevada a cabo por el otro acusado -lo que entronca necesariamente con el segundo de aquéllos, y que indicaremos . Indica igualmente el desconocimiento por el acusado del contenido del único paquete que él entregó, y más en concreto, que contuviera sustancias estupefacientes ;ni tampoco conocía, indica, el contenido existente en las bolsas localizadas en el domicilio en el que habitaba junto con su pareja -sosteniendo en consecuencia, que eran del otro acusado Sr. Onesimo-. Sobre todo lo que , entiende no existe prueba que permita acreditarlo .

(ii).- En segundo lugar, y en relación con el primero de los extremos expuestos, cuestiona el recurrente la autoría conjunta con el otro acusado, negando que hubiera actuado concertadamente contra el otro acusado Sr. Onesimo . Sosteniendo, nuevamente, la insuficiencia probatoria , sobre la base que el atestado policial sólo permite inferir que el acusado (el apelante) ayudó ,cuanto menos , a la entrega de un paquete, no a coorganizar los hechos delictivos. Que ningún agente de la Guardia Civil le señaló como responsable u organizador de la trama delictiva . Y al tiempo , viene a sostener una diferencia económica en relación al otro acusado -viviendo en una vivienda subarrendada al otro acusado, siendo su novia Dª. Verónica quien pagaba el alquiler, siendo que el vehículo BMW era del otro acusado, tildando de falsa la incriminación a su defendido; de lo que extrae, que la consideración de llevar ambos acusados un "negocio de igual a igual" es inverosímil, ante tal desequilibrio económico.

(iii).- Combate igualmente la condena por el delito de defraudación de fluido eléctrico, siendo que nunca fue a la vivienda de Argentona , indicó que nunca había estado allí, siendo que su expareja Verónica estuvo en una ocasión , sin estar él. Estando dicho inmueble arrendado por el otro acusado, quien acudía frecuentemente a dicha finca.

(iv).- Finalmente, alegó la existencia de un error, por inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Cp.

Por todo lo cual solicitó la estimación del recurso de apelación interpuesto en los términos interesados.

II.- Por su parte, la defensa del acusado Onesimo , sustentó igualmente la existencia de un error en la valoración probatoria, en síntesis, por inaplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2 en relación al art. 20.1 Cp. En esencia, sobre la base de ser , desde antiguo, consumidor de cocaína, anfetaminas, hachís y marihuana , de forma que incidió en la inteligencia y voluntad del acusado, vinculado con la actividad delictiva reconocida. Y a tal fin, aportó en fase de cuestiones previas documentación acreditativa del tratamiento de deshabituación , de buena progresión . Y es por ello, que solicitó se dicte sentencia en la que se mantenga la condena de la acusada por los delitos por los que fue condenado con la aplicación de la mencionada circunstancia -sin concreción penológica al respecto.

SEGUNDO.- Siendo el recurso de ambos acusados articulado sobre el motivo de error en la valoración probatoria, hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre , así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre .

En todo caso, también hemos resaltado que controlar la racional valoración de los indicios que haga el Tribunal de instancia pasa por una triple exigencia. De un lado, comprobar que están plena y suficientemente acreditados los indicios que sirve de base a la inferencia, esto es, aquellos datos que, aunque no constituyen los elementos del tipo penal que se pretende aplicar, operan como marcadores de la existencia de las exigencias del delito. En segundo término, evaluar que de la acreditación de estas circunstancias pueda, sólida y racionalmente, derivarse como conclusión lógica que concurren los elementos del delito analizado. Y en tercer lugar, que exista una calidad concluyente, en el sentido de que la conclusión no confluya con otras opciones igualmente sólidas, pues ello convertiría la inferencia del Tribunal en excesivamente abierta, imprecisa o aventurada y, por ello, inhábil en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia, que exige de la acreditación de los hechos determinantes de la responsabilidad penal, más allá de toda duda razonable, si bien debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado...".

A su vez, el Alto Tribunal - STS 3445/2021 de 21 de septiembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3445, Ponente Exmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde - , al respecto ha venido a afirmar que "... conforme la doctrina constitucional, que el control de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde la suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa). En todo caso, es pacífica la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala que proclama que el control en este último supuesto ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que sólo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril , entre otras)."

TERCERO.- 3.1.- Recurso de apelación interpuesto por el acusado Onesimo

I.- Los dos primeros puntos centrales del recurso de apelación (fundamento primero I) interpuesto por el Sr. Onesimo, serán objeto de análisis conjunto por el Tribunal , en tanto que, haciendo una abstracción de los mismos, quedan reducidos al cuestionamiento de la coautoría y actuación concertada con el otro acusado, centrada en la insuficiencia probatoria para concluir la misma, como en el desconocimiento - no sólo de la actividad llevada a cabo por el otro acusado Sr. Onesimo , quien reconoció en plenario la totalidad de los hechos del escrito de acusación- sino en el desconocimiento del resto de hechos que le afectan directamente -la entrega del paquete el 8 de octubre de 2019, como el hallazgo de sustancias en su domicilio en el marco de la entrada y registro practicada (sin que estuviera en el mismo, al alegar que se encontraba en Italia al haber finalizado su relación con la que fue su pareja, la Sra. Verónica).

II.- Constante y reiterada Jurisprudencia del Alto Tribunal, entre muchas otras, expuesta en STS 5451/2015 configura el artículo 368 del Código Penal como un tipo penal muy abierto, que acoge no sólo los actos de venta o distribución de droga o sustancias estupefacientes, sino también todo acto de promoción, facilitación o favorecimiento al consumo, incluyendo la simple posesión con esa finalidad; sin que el tipo penal citado no exija ningún dolo específico, sino que le basta el dolo general, en el que el autor conoce todos y cada uno de los elementos que integran el injusto penal.

Así, el delito contra la salud pública objeto de condena - tráfico de estupefacientes o de tenencia preordenada al mismo- , se configura como un delito de peligro abstracto , de consumación anticipada, en tanto la punibilidad de las conductas que lo constituyen se sustentan sobre la base del peligro abstracto que las mismas entrañan. Como se establecía en STS 931/2013, de 14 de noviembre , recogida en otras posteriores STS 2408/2018, " La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal....".

En STS 1939/2020- Ponente Excmo. Sr. Pablo Llarena-, que el tipo penal objeto de condena se concentran aspectos esenciales, aplicables al caso, vinculados con el delito de tráfico del art. 368 del Cp y la doctrina jurisprudencial emanada en la materia. Se indica " La jurisprudencia de esta Sala, partiendo de la amplitud del tipo descrito en el artículo 368 del Código Penal , que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, empezando con los actos de cultivo y terminando con la posesión con fines de difusión, describe su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, lo que restringe enormemente la apreciación del delito en grado de tentativa. Resulta difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico la mera posesión de la sustancia tóxica orientada al tráfico implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de " promover , " facilitar " o " favorecer " el consumo de sustancias tóxicas previsto en el tipo penal.

La Sala ha declarado también que cuando, aun sin alcanzarse una detentación material de la droga se consigue una disponibilidad de la misma, al quedar la droga sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS 766/2008, de 27 de noviembre , 658/2008, de 24 de octubre , y 1265/2002, de 1 de julio , entre otras muchas), por lo que ha precisado que tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte, si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación de la droga, o en aquellos casos en los que figure como voluntario destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, al tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993, de 27 de septiembre , 383/94, de 23 de febrero , 947/1994, de 5 de mayo , 1226/1994, de 9 de septiembre , 357/1996, de 23 de abril , 931/98, de 8 de julio , y 1000/1999, 21 de junio ). La jurisprudencia de esta Sala considera que en los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida.

De este modo, el delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido; y la apreciación de la tentativa o de la imperfección del delito requiere no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga, lo que entraña una posición desvinculada del concierto inicial para el transporte, incorporándose después mediante una actividad netamente diferenciada."-

III.- En aplicación de dicha doctrina, y partiendo del los alegatos del recurrente por lo que respecta al delito contra la salud pública , el recurso no podrá ser estimado.

El análisis de la totalidad de los razonamientos esgrimidos por el Juzgador de instancia permite descartar la existencia de error en la valoración probatoria por parte del Juzgador; e igualmente, considerar que la prueba de cargo practicada permite tener por enervado el principio de presunción de inocencia del Sr. Plácido, siendo aquélla válida a tal fin. Y pasamos a razonar los motivos.

Subyace en la motivación de la sentencia combatida que el reconocimiento de la integridad de los hechos por parte del otro acusado, el Sr. Onesimo , es parte del acervo probatorio sobre el que se erigen , precisamente, los dos extremos cuestionados por el recurrente , a saber, a actuación conjunta y concertada de ambos acusados, como , en consecuencia, y derivada de ésta, el conocimiento de todos los actos llevados a cabo y que negaba conocer el recurrente. Constata la Sala - minuto 9.46 en adelante- que, efectivamente el Sr. Onesimo reconocío que ambos cultivaban en la casa de Argentona las 600 plantas de marihuana; y que desde el otro piso de Barcelona enviaban los paquetes con "esta sustancia dentro"· Es por ello que, el Tribuna debe traer a colación, la doctrina emanada por el Alto Tribunal en esta materia, entre muchas otras, en STS 466/2021 31/05/202, Ponente Excmo. Sr. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA , en la que se expone : " Como señala la STS 132/2019, de 12 de marzo , con cita de las SSTS 273/2014, de 7 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre y de las SSTC 233/2002 de 9 de diciembre , 34/2006 de 13 de febrero y 160/2006 de 22 de mayo ), se admite la aptitud de la declaración del coimputado (añadimos ahora, coacusado) como prueba apta para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido.

Es lógica la prevención del ordenamiento jurídico cuando la condena de uno de los acusados se construye con el principal argumento que ofrece otro imputado. La posibilidad de que ese testimonio esté filtrado por el interés en una rebaja de pena, advierte de la necesidad de reforzar la suficiencia de los elementos de cargo ofrecidos por la acusación pública exigiendo como elemento adicional la corroboración. Por otra parte, la necesidad de corroboración deriva de la singularidad de la posición del acusado ya que tiene la doble condición de acusado y testigo. Acusado por su implicación en los hechos enjuiciados y testigo en relación con la intervención de terceros. Pero, pese a ser testigo no se le exige promesa o juramento y el contenido de sus manifestaciones puede suscitar desconfianza por poder venir inspirado en motivos espurios de odio, venganza o ventajas para él derivadas de su heteroincriminación.

Por tanto, la singularidad del testimonio del coacusado es que es insuficiente para fundar exclusivamente en él una condena de ahí que deba ser corroborada por datos externos, procedentes de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado.".

Debiendo añadir, a su vez, las propias exigencias vinculadas a esa misma corroboración, y que se precisan en la misma sentencia, al añadir que " En todo caso se trata de la aportación de datos objetivos y externos que permitan apreciar la verosimilitud de la declaración y que debe producirse aun en el caso de que no se aprecien móviles espurios en la declaración del coacusado ( STS 325/2008, de 22 de mayo ). Corroborar no es proporcionar otras pruebas acreditativas del hecho sino aportar datos externos que permitan afirmar que la declaración inculpatoria es verosímil y que la credibilidad que se le atribuye es razonable y no se justifica exclusivamente por la apreciación subjetiva de quien la presencia y la tiene que valorar."

Previamente al análisis de las corroboraciones externas existentes en el caso, no podemos dejar de mencionar que, tal y como tomó en consideración el Magistrado de instancia, ninguna ventaja penológica deparó al acusado Sr-. Onesimo el mencionado reconocimiento, siendo que en todo momento -conclusiones provisionales posteriormente elevadas a definitivas- mantuvo el Ministerio Fiscal exacta pretensión penológica para ambos acusados. Identidad que igualmente resultó, en la pena concreta finalmente impuesta a ambos acusados. Y de otro lado, pese a que cada uno de los acusados contestó , exclusivamente, a las preguntas de sus letrados, el apelante Sr. Plácido , declaró seguidamente al Sr. Onesimo , sin que ningún motivo espúreo evidenciara en la incriminación realizada por el Sr. Onesimo, constatando además el Tribunal que el apelante Sr. Plácido indicó que tenía buena amistad con aquél , " de años", dijo .

La declaración incriminatoria realizada por el Sr. Onesimo sobre su actuar conjunto con el otro acusado y apelante, cuenta a su vez, con datos externos que permiten corroborar su propio reconocimiento e incriminación al Sr. Onesimo , y por ende, considerar aquélla plenamente verosímil. Verosimilitud que, sin duda alguna, en virtud del principio de inmediación otorgó el Juez a quo, sin que la Sala advierta motivo de irracionalidad en su valoración. Y es que son diversos los elementos de corroboración.

(i).- De un lado, el Sr. Plácido vivió en el domicilio de la CALLE002 de Barcelona a la fecha de los hechos en 2019 - minuto 13.40 en adelante- , en el que residía junto a su novia (la Sra. Verónica, quien también declaró como testigo en el acto de plenario) ; domicilio que, según constatamos de las manifestaciones dadas por aquél en plenario, dejó , según expuso, al regresar a Italia aproximadamente una semana antes de la entrada y registro practicada en el mismo (en fecha 2 de diciembre de 2019).

Cierto es que, como indica el apelante, tanto él como la que fue su pareja Sra. Verónica, indicaron era domicilio arrendado por el Sr. Onesimo - constando ello documentado-, siendo que ésta expuso que el Sr. Onesimo dejaba sus cosas en una habitación , lo que justificó en el poco precio que pagaban de alquiler -alrededor de los 500 euros- , si bien, admitió que no se lo pagaba al Sr. Onesimo, sino a "la finca". Versión a la que el Juez a quo , restó toda credibilidad, por falta de lógica; entendiendo el Tribunal que ésta se refería, a la justificación de la entrada del Sr. Onesimo a la que era la vivienda del acusado Sr. Plácido y su pareja en aquel entonces, por razón de la escasa renta abonada , cuando ésta, sin embargo no era percibida por el Sr. Onesimo, sino que la pagaban "a la finca".

Mas, lo relevante será, además, la vinculación del acusado Sr. Plácido con dicho domicilio en los distintos momentos en los que se prolongó la investigación, y la imposibilidad de desvincularse con la actividad llevada a cabo en su interior.

(ii).-Así, desde el referido domicilio ( CALLE002) se remitieron la totalidad de los paquetes incautados (tanto los del 13 de septiembre de 2019 como los del 8 de octubre de 2019 que se detallan en el factum ). En todos ellos, constaba como remitente la dirección en la que vivía el Sr. Plácido, en CALLE002 de Barcelona, con la misma referencia en todos ellos de la persona remitente ( Braulio , aun cuando luego se considerara ésta una identidad ficticia).

(iii).- Pese a negar el recurrente Sr. Plácido toda participación en la totalidad de la actividad delictiva que se declara probada y reconocida por el otro acusado Sr. Onesimo , precisamente , el paquete del día 8 de octubre de 2019, fue entregado a un funcionario de correos por el acusado, Sr. Plácido, en el mismo portal de su vivienda sita en la CALLE002 de Barcelona . Entrega que fue reconocida por él -pese a alegar desconocer su contenido-.

A tal desconocimiento alegado ninguna credibilidad otorgó el Juzgador, siendo que, tras indicar el Sr. Plácido en plenario que lo entregó porque "me pidieron un favor de bajar la caja" -ergo, el paquete con marihuana en su interior procedía del interior de su vivienda de CALLE002-, sin que siquiera precisara quién le pidió tal favor o entrega ( por ende, sin mínima corroboración o referencia concreta sobre tal extremo ) .

A mayor abundamiento, tras ser observada la entrega de dicho paquete directamente ejecutada por el Sr. Plácido - lo que fue visto por los agentes actuantes-, igualmente fue visto seguidamente subir al vehículo BMW que conducía el otro acusado, Sr. Onesimo. Ubicación de ambos en mismo espacio y tiempo, que corrobora la implicación de ambos en la entrega de tal paquete -con 7 bolsas con un total de 2360 gramos de marihuana-, como así lo reconoció el Sr. Onesimo. Y es que su confesión -aún tardía- bien se corresponde con los observado por el agente policial actuante, que a su vez, permite verificar el reconocimiento de dicho acusado.

Lo expuesto , se constata, nuevamente, el lugar de custodia de parte de la sustancia en el domicilio del Sr. Plácido -en CALLE002 de Barcelona- , especialmente, en momentos anteriores a su supuesto regreso a Italia del acusado la semana antes al 2 de diciembre de 2019 (fecha en que se llevó a cabo la entrada y registro en el mismo).

(iv).- A lo anterior debemos añadir la entrada y registro practicada el 2 de diciembre de 2019 , no sólo fue , en la finca de Argentona en la que se incautaron 600 plantas de marihuana , sino en el domicilio del Sr. Onesimo (en la CALLE001 ) como en el domilio del Sr. Plácido (en la CALLE002).

Entradas fructíferas en los tres inmuebles -nos remitimos al resultado detallado en el factum- que de nuevo corrobora el reconocimiento del Sr. Onesimo; a la par que, localizándose sustancia también en el domicilio particular del Sr. Onesimo (en CALLE001) priva de toda lógica al hecho que éste utilizara el domicilio del Sr. Plácido (en CALLE002) para custodiar la sustancia, sino fuera porque el Sr. Plácido, también tuviera directa participación en los hechos. Y es que el Sr. Onesimo dijo que desde la finca de Argentona la cultivaban , y ,posteriormente, la llevaban a otro piso en Barcelona . Piso que sin duda alguna, era el de CALLE002 ( en el que residía el Sr. Plácido), como se desprende de los paquetes interceptados (el 13 de septiembre de 2019, como el interceptado el 8 de octubre de 2019) , de la declaración testifcal de los agentes policiales y a su vez, del propio reconocimiento del acusado Sr. Plácido - quien admitió que entregó el referido 8 de octubre el paquete desde su vivienda en la CALLE002-.

Dicha entrada y registro ( CALLE002) , se produjo sin la presencia del Sr. Plácido, quien indicó que se encontraba en Italia desde hacia una semana. Más , y con independencia de la justificación de las marchas temporales del acusado a las que alude el Juzgador y cuestiona el apelante, lo relevante es, que el resultado de la misma no permite sino constatar, nuevamente, el mismo hecho esencial ya extraído de los datos anteriores - que allí se custodiaba la sustancia que posteriormente enviaban al extranjero -; custodia que ya constaba objetivada en los momentos anteriores expuestos. .Y a su vez, y más allá de lo manifestado por la Sra. Verónica -quien aludió a que el Sr. Onesimo guardaba sus cosas en una habitación-, o la desvinculación con lo hallado por parte del acusado Sr. Plácido, lo cierto es que el resultado de la entrada y fotografías aportadas -que enumera el Juzgador- se evidencia que es en la totalidad de las estancias de la casa donde se localizaban los útiles, y objetos claramente vinculados tanto con el cultivo como el embalaje y posterior envió de la sustancia. Así, tal y como se desprende del folio 181 ss y 191 y siguientes, en la habitación-trastero, se encontró efectivamente las dos bolsas con cogollos de marihuana, con un peso de 187 y 997, según el pesaje realizado en dicho momento; en el dormitorio principal es donde se encuentra la documentación vinculada al Sr. Onesimo. Mas en el resto de estancias encuentran otros elementos esenciales, así en la habitación número dos se encuentra una envasadora de importante volumen, con una caja de cartón con multitud de bolsas transparentes; en la habitación 3 anotaciones manuscritas y resguardos de envío al extranjero -que se corresponden con los mismos datos del remitente de los paquetes enviados el 13 de septiembre y el 8 de octubre de 2019, así como lámparas utilizadas en las plantaciones interiores. En la misma cocina se encuentra una báscula de precisión de importante volumen. Y en el salón comedor una envasadora al vacío y una mini báscula .

De otro lado, no es irracional en modo alguno el dato expuesto por el Juzgador sobre el hecho que la habitación en las que se halló la principal cantidad de marihuana, no se encontraba cerrada con llave ; extremo que, en unión a la naturaleza de la sustancia y sus especiales caracteres olfativos - de imposible o desconocimiento en tanto en dicho inmueble se custodiaba y preparaba para ser transportada-, así como el hecho de que existían útiles para tal proceder repartidos por todas las estancias de la casa, permiten confirmar, tal y como sostuvo el Juez a quo, que era imposible la ignorancia de lo que ocurría por parte del acusado Sr. Plácido. Ignorancia que, en todo caso queda desvirtuada por la propia declaración del acusado Sr. Onesimo, siendo que además, en ningún momento, constatamos que la Sra. Verónica aludiera siquiera a una alteración sustancial del estado y existencias de la vivienda, respecto de cuando se encontraba el Sr. Plácido.

Todo lo cual, permite corroborar con suficiencia y plenitud la declaración del acusado Sr. Onesimo, auto y heteroincriminatoria (respecto del Sr. Plácido), entendiendo que, los razonamientos esgrimidos por el Juez a quo, y revisados en esta instancia, permiten válidamente considerar al mismo coautor de los hechos descritos en el factum, con independencia de que, como sostiene el recurrente, no acudiera y no hubiera sido visto por los agentes policiales en la finca de Argentona. Y es que, como sucintamente expuso el Juez a quo, la doctrina del Alto Tribunal en materia de autoría conjunta ( Sentencias núm. 1177/98, de 14 de diciembre , 573/1999, de 14 de abril, 1263/2000, de 10 de julio, 1240/2000, de 11 de septiembre, 1486/2000, de 27 de septiembre, 1166/2002, de 24 de junio, 326/2013, de 7 de febrero y 760/2012, de 16 de octubre , entre otras), establece que en la coautoría como "realización conjunta del hecho" no es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores integradas en el plan común, que, en el caso del delito del art 368, se valoran con gran amplitud, pues el tipo delictivo sanciona como autoría cualquier actuación destinada a promover, favorecer o facilitar el consumo, que indudablemente se favorece y facilita si un agente de la autoridad se compromete a facilitar la introducción en España de un envío de cocaína de gran entidad. " Y es por ello que, la consideración del recurrente como coautor de un delito del art 368, en relación con el 369 5º del CP , es plenamente conforme a derecho, en tanto la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho , sino que basta esa planificada ejecución conjunta, que entendemos, suficientemente acreditada por los razonamientos expuestos.

Finalmente, y tratando de valorar el Tribunal todos los elementos que expone el apelante, tampoco el aparente desequilibrio económico entre ambos acusados permite rechazar la consideración de coautor del acusado Sr. Plácido , por cuanto, ello no afectaría a su consideración de autor, en tanto es muy amplia su concepción Jurisprudencial . En su caso, pudiera ser un dato indicativo, de no ostentar el apelante un eventual rol o escalón directivo - que, de ser así, bien pudiera servir para excluir alguna de las agravaciones del art. 370-. Mas , en el caso concreto, ni ésta circunstancia ha sido aplicada , y resulta igualmente irrelevante en tanto al acusado, en todo caso, le fue impuesta la pena mínima , por lo que, la relevancia que tal alegato pudiera tener desde el punto de vista penológico no puede tener virtualidad alguna.

IV.- Las mismas consideraciones operan para rechazar los alegatos formuladas por el recurrente para pretender la solución por el delito menos grave defraudación de fluido eléctrico. Los razonamientos antes expuestos permiten sostener una actuación conjunta de ambos acusados en todo el ciclo que se describe en el factum, que se inicia desde el cultivo de las 600 plantas de marihuana -que fueron incautadas en el marco de la entrada y registro practicada el 2 de diciembre de 2019- en la finca sita en la localidad de Argentona. Por lo que resulta indiferente que el acusado no acudiera a la finca descrita, ni que alquiler estuviera a nombre del otro acusado, siendo que en ella se llevaba a cabo el cultivo de la sustancia que custodiaba el acusado en la finca de CALLE002 de Barcelona. Y para tal cultivo, se valieron ambos acusados de la manipulación de la entrada de energía eléctrica, evitando el paso por el contador, con unos consumos elevados, que traían como causa el mencionado cultivo de la sustancia estupefaciente, conjuntamente planificada por ambos acusados.

V. Finalmente , igual rechazo merece el último de los motivos, relativo a la implicación del atenuante analógica prevista en el artículo 21.2 del Código Penal. Como indicaba el Juzgador, inexistente la prueba en esta materia, siendo que la manifestación del acusado y de la que fue su pareja la señora Verónica sobre el hecho que el Sr. Plácido fumaba mucho resulta insuficiente. Acogiéndonos a la literalidad de lo manifestado por el acusado -minuto 17.10- lo reconocido fue fumaba mucho"; y la misma respuesta afirmativa a la pregunta de si fumaba, dio su expareja la Sra. Verónica, sin mayor precisión por parte de ninguno de ellos de la concreta sustancia fumada, es claramente insuficiente . De lo que tampoco consta corroboración objetiva alguna. Y es que, en todo caso, el mero consumo, es absolutamente insuficiente a los efectos de la atenuación pretendida . Y es que es doctrina constante y reiterada del Alto Tribunal - entre otras STS 27.9.99 y 5.5.98- que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. De forma que, como en muchas ocasiones ha precisado el Alto Tribunal, " la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones" SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02).

3.2.- Recurso interpuesto por el Sr. Onesimo

I.- La defensa del acusado Onesimo , sostiene la existencia de un error en la valoración probatoria, al no haber apreciado el Juzgador la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2 en relación al art. 20.1 Cp. En esencia, partiendo que el Sr-. Onesimo es, desde antiguo, consumidor de cocaína, anfetaminas, hachís y marihuana , lo que sostiene incidió en la inteligencia y voluntad del acusado, con plena incidencia y vinculación a la actividad delictiva reconocida.

II.- El motivo no podrá ser estimado.

Las valoraciones realizadas por el Juzgador para descartar la aplicación de atenuante por dicho motivo no pueden ser desvirtuadas. De un lado, el Juzgador insuficiente acreditación de la grave adicción exigida sostiene, tomando en consideración, que más allá de la detección marihuana detectada (fol.452) lo cierto es, que, la fecha de los hechos perpetrados no se acredita suficientemente una grave adicción. A tal fin, el informe médico del momento de la detención (fol.142) no deja entrever información compatible con tal grave adicción, ni en concreto, a una simple adicción ; siendo que en él se hace constar la negación por el Sr. Onesimo de ningún otro síntoma (distinto al de ansiedad o dificultad para dormir , tras hacer alusión, además, a una caída casual de hacía dos días). E igualmente, y más allá de la marihuana, ninguna objetivación del consumo al resto de sustancias cuya grave dependencia sostiene padecía el acusado consta acreditado a la fecha de los hechos ( en concreto, respecto de la cocaína, anfetaminas ), sin que ninguna de tales sustancias se hubiera localizado en ninguna de las dependencias registradas vinculadas al Sr. Onesimo, ni se expusiera dato alguno de relevancia por los testigos actuantes a tal fin, que fuera compatible con la grave adicción del Sr. Onesimo. Datos todos ellos valorados por el Juzgador, de trascendencia , para constatar la eventual afectación en el momento - aún último- de la comisión de los hechos.

De otro lado, el informe aportado por la defensa (fol. 770) más allá de indicar los consumos - si bien, por mera referencia dada por el Sr. Onesimo- , reseña que la primera vez que acude el Sr. Onesimo al CAS Forum no es sino en febrero de 2022, esto es, mucho tiempo después a la fecha de los hechos enjuiciados; sin que siquiera la referencia a la consecución de una reducción gradual de consumo de anfetaminas y cocaína , sea relevante al fin pretendido, en tanto nuevamente no permite constatar ,de manera objetiva ,el inicio de tal consumo, en orden a situarlo a la fecha de la comisión de los hechos - el año 2019-.

Y si bien , cierto es que consta el acusado dio positivo a tetrahidrocannabinol y cannabidiol en las muestras del acusado , recibidas y analizadas en febrero del año 2020 en el INT, que bien corrobora el consumo de tal sustancia a la fecha de los hechos , ello es insuficiente, ni para entender justificada ni una grave adicción, ni especialmente, la afectación a la culpabilidad del acusado, en tanto , no existe medio probatorio que permita sostener que, partiendo que consumiera dichas sustancias -reiteramos con intensidad que se desconoce- ello afectara a sus facultadas cognoscitivas o volitivas, siendo que su grave adicción fuera la causante de su actividad delictiva. Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, " lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo..". Como indica el Alto Tribunal, entre muchas otras, en STS 1939/2020 " En consecuencia, para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aun incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos, y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas; sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16 de octubre de 2000 ; 6 de febrero de 2001 ; 6 de marzo de 2001 ; 25 de abril de 2001 ; 19 de septiembre de 2002 ; 16 de julio de 2002 o 259/2017, de 6 de abril , entre muchas).

Por todo ello, el motivo será desestimado.

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;