Sentencia Penal 528/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 40/2023 de 18 de julio del 2023

PRIMERO.- En cuanto a los hechos que se declaran probados, la convicción del Tribunal a los efectos de los arts. 24 CE y 741 de la LECrim deriva de la valoración conjunta de la prueba practicada -declaración de los acusados, testifical, pericial documentada y documental- prueba que a juicio del Tribunal ha sido en grado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a los acusados, habiendo sido practicada en juicio con pleno respeto y observancia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, resultando de la misma la realidad de los hechos declarados probados y de la participación directa en los mismos de los acusados.

Cabe partir como hechos incontrovertidos, por así desprenderse del reconocimiento de los acusados, la testifical de los agentes del CNP con núm. de identificación NUM004 y NUM005 y de la documental fotográfica acompañada al atestado, que el día de los hechos ambos acusados se encontraban en la estación de autobuses de Sants de Barcelona con una bolsa negra de grandes dimensiones en cuyo interior portaban dos alfombras cuya estructura presentaba, insertadas en los tejidos, cánulas huecas que contenían en su interior un peso bruto de 8,895 kg. Tampoco ha resultado controvertido que la sustancia insertada en tales cánulas era sustancia estupefaciente que, debidamente analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 5.448 gramos, con una riqueza en heroína base del 63,0% +/- 3.8%, siendo la cantidad total de heroína base de 3.431 gramos +/-206 gramos, tal como se desprende del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folio 106 a 109 de las actuaciones) y que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 268.252 euros, según la relación de precios publicada por la Oficina Nacional Central de Estupefacientes para el primer semestre del año 2022.

Partiendo de los anteriores hechos incontrovertidos, los acusados, en su legítimo derecho a la defensa, negaron su participación en los hechos objeto de enjuiciamiento. En este sentido, en la primera declaración del Sr. Victorio -la prestada en el acto del plenario pues en fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar- manifestó que hacía 8 días que había llegado a España, procedente de Francia, porque un amigo, un tal " Amador" con domicilio en el BARRIO000 de Barcelona le ofreció la posibilidad de venir a trabajar y aceptó al llevar 6 meses sin trabajar. El día de los hechos se limitó a acompañar a su amigo, el Sr. Jose Francisco - al que conocía de su país de origen- a la estación de autobuses, al llegar alguien entregó a aquel una maleta, cree que ello sucedió en el exterior de la estación, pero en todo caso desconocía el momento y lugar concreto de la entrega. Pese a reconocer que cuando llegó la policía la maleta estaba a su lado, negó tener cualquier tipo de relación con la misma y su contenido, ni con el cometido de transportar la maleta hasta Francia.

El acusado Sr. Jose Francisco, cuya primera declaración tuvo lugar en el acto del plenario, refirió que hacía dos días que había llegado de Francia, pasó una noche con un amigo, un tal Bienvenido, le pidió que fuera a recoger una maleta y que le hiciera el favor de llevarla a Francia; llamó a Victorio, al que conocía de su país de origen, para que le ayudara ya que había llegado antes a Barcelona, tenía que enseñarle la estación, pero no debía viajar a Francia porque no tenía dinero. El tal Bienvenido le entregó la maleta en el exterior de la estación y, cuando se percató de la presencia policial, marchó del lugar.

Pues bien, la versión exculpatoria de los acusados, no puede ser asumida y, por tanto, debe ser desestimada, pues existen varios datos externos, totalmente acreditados y verificados, que evidencian todo lo contrario. En este sentido conviene recordar que tal como indica la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 758/2018, de 9 de abril, el valor como prueba de cargo de la prueba indiciaria sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Al respecto, recuerda las SSTC núm. 175/2012, de 14 de noviembre y 15/2014, de 30 de enero, han considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: "A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 )".

En el presente caso, tal como hemos indicado, existen indicios suficientes que permite acreditar la participación conjunta de ambos acusados en la posesión y posterior traslado de la sustancia estupefaciente. En primer lugar, existe un dato especialmente relevante cual es que la droga fue ocupada en poder de ambos acusados; en este sentido, el agente con número de identificación NUM004 -agente que ejercía la función de guía canino- declaró que la bolsa que contenía la sustancia estupefaciente fue localizada al lado del acusado Sr. Victorio cuando se encontraba solo en el interior de la estación; informando en un primer momento al agente con número de identificación NUM005 que la bolsa era suya, para seguidamente indicar que era de su amigo que estaba en el exterior de la estación y que debían transportarla a Francia, pronunciándose en similares términos su compañera, con número de identificación NUM006 que identificó en un primer momento al Sr. Jose Francisco, cuando se encontraba en el exterior de la estación y con carácter previo al descubrimiento de la droga, informándole que iba a comprar un billete para viajar a Francia; y posteriormente, tras identificar al Sr. Victorio ambos les informaron que la bolsa era de ellos y que se disponían a viajar a Francia. En segundo lugar, se ha de ponderar el hecho de que ambos acusados acababan de llegar a Barcelona; primero llegó el Sr. Victorio y dos días antes de emprender el viaje de retorno lo hizo el Sr. Jose Francisco, ambos procedían de Francia donde se habían quedado sin trabajo y viajaron a Barcelona con la única finalidad de obtener trabajo. Resulta evidente que dicho trabajo era precisamente transportar la sustancia estupefaciente a Francia, país del que procedían y del que acababan de llegar, lo que explicaría que ninguno de los acusados pudiera ofrecer datos concretos del lugar donde pernoctaron durante su estancia en Barcelona ni portaran equipaje con sus efectos personales. Tampoco resulta verosímil que el Sr. Jose Francisco se ofreciera a realizar un favor a un amigo -tal como refirió sin ofrecer dato alguno para la identificación de dicho tercero- que comportaba iniciar un viaje de elevado coste, sin contraprestación alguna, pese a su precaria situación económica. En tercer lugar, consideramos elemento relevante a efectos incriminatorios, que ambos acusados acudieran juntos a la estación donde les fue entregada la maleta para su posterior traslado toda vez que, más allá de que pudieran conocerse de su país de origen y desconociendo si desde que llegaron a Europa -al menos 6 años el Sr. Victorio y 2 años el Sr. Jose Francisco- hubieran mantenido contacto, siquiera esporádico, no resulta lógico que siendo ambos residentes en Francia, coincidan en Barcelona durante un breve período de tiempo, y que el Sr. Jose Francisco solicite ayuda para desplazarse por Barcelona a una persona que acababa de llegar y que por tanto se encontraba en una ciudad igualmente desconocida. Como tampoco lo es que el Sr. Jose Francisco hubiere recurrido a su compatriota de ser ajeno a los hechos, y sin su consentimiento realizar la acción de transportar sustancia al lugar donde debía ser trasladada, tanto por el riesgo de que pudieran suceder distintas circunstancias que condujeran a una pérdida de la droga como por las consecuencias que pudieran derivarse para aquel en caso de no estar involucrado en los hechos, máxime en supuestos como en el de autos, en el que se transporta una gran cantidad de droga de elevado valor económico, circunstancia que aconseja sin duda alguna no dejarla en poder de personas ajenas a ese conocimiento.

Enlazando con lo anterior, este Tribunal advierte igualmente indicios suficientes que nos llevan a afirmar que ambos acusados tenían perfecto conocimiento del contenido de la bolsa que debían transportar. En primer lugar, ambos procedían de Francia y se encontraban en una situación de precariedad económica casi extrema, pese a lo cual, realizaron un viaje relámpago a Barcelona sin portar equipaje alguno, lo que únicamente sería explicable si su presencia en Barcelona respondía a la única finalidad de transportar la droga a cambio del algún tipo de contraprestación. Cierto es que, tal como indica la defensa, no consta que los acusados portaran billete ni dinero con el que poder sufragar el viaje, sin embargo, ello no conlleva la desvinculación con los hechos tal como pretende la defensa toda vez que, tal como hemos indicado, los acusados se encontraban en posesión de la sustancia estupefaciente en el momento en que fueron detenidos, con independencia del destino final de la droga y sin perjuicio de que pudieran estar a la espera de que el tercero con el que contactaron les pudiera pagar o entregar dinero suficiente para sufragar el viaje, intención que bien pudo ser frustrada por la presencia policial pues el tercero, al percatarse de la presencia de los agentes, huyó del lugar tal como manifestó el Sr. Jose Francisco. A los anteriores indicios, añadir la cantidad de droga incautada -más de 3.000 gramos de heroína con un valor en el mercado ilícito superior a los 260.000 euros- hace del todo inverosímil la versión de los acusados sobre el desconocimiento del contenido de las bolsas, pues es difícilmente entendible que un tercero -destinatario real de la droga- dejara el control de la sustancia en manos de dos personas que supuestamente desconocían el contenido de la bolsa y, precisamente, por tal desconocimiento, no pudieran adoptar las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento.

La valoración conjunta de los anteriores indicios, plurales y de contenido incriminatorio, llevan a este Tribunal a inferir sin duda alguna la actuación conjunta de ambos acusados en la posesión y transporte de sustancia estupefaciente así como al convencimiento de que ambos tenía conocimiento del contenido de la bolsa que pretendían transportar, y ello con la única finalidad de obtener algún ilícito beneficio; ambos acusados prestaron su colaboración activa a la operación de transporte, sino con plena y absoluta certeza de que la bolsa entregada ocultaba droga en su interior, al menos con la consciencia de la alta probabilidad de que así pudiera ser pues quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y trata de beneficiarse, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. En este sentido la STS 70/2017, de 8 de febrero, en relación al delito contra la salud pública, indica que " En STS 970/2016, de 21 de diciembre , con cita de nuestra Sentencia 33/2005, de 19 enero , se expresa que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( SSTS, 236/2003 de 17 de febrero , 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo ) ... n uestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo (...)."

Por ello, no pueden los acusados alegar ignorancia sobre el contenido del paquete, porque es evidente que se trata de una ignorancia deliberada, porque de ser cierto, pudieron saber y conocer el contenido del paquete, o al menos su ilícito contenido, asumiendo de éste modo las consecuencias del delito en el que voluntariamente participaron. En este sentido la STS 24 de julio de 2019 indica que "quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio ), quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada".

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 y 369.1.5 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud -heroína- en cantidad de notoria importancia, por concurrir en la conducta de los acusados los requisitos exigidos para su comisión:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; y en este caso, los acusados ostentaban la posesión de la droga que pretendía trasladar a Francia para su posterior distribución a terceros;

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, concretamente heroína, sustancia que tiene la consideración de drogas que causan grave daño a la salud, y aparece como sustancia proscrita en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificada por España;

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario alguno que ampare la actuación de los encausados, y

d) Concurre también el elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, lo que se infiere claramente de la elevada cantidad de droga intervenida y su valor de venta en el mercado ilícito.

Finalmente, el hecho enjuiciado encuentra adecuado encaje penal en el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1.5, visto el peso neto y riqueza de la heroína intervenida -3.431 gramos de heroína base- más de 10 veces superior al fijado en 300 gramos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 para la aplicación del subtipo de referencia.

En lo referente al grado de ejecución del delito, nos encontramos ante un delito consumado, y no intentado como pretende la defensa. Tal como recoge la STS nº 617/2022, de 8 de julio " el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros".

La jurisprudencia ha analizado reiteradamente la posibilidad de apreciar las formas imperfectas de ejecución del delito contra la salud pública, admitiendo un criterio restrictivo y de forma excepcional el delito intentado, y ello precisamente por tratarse de un delito de peligro en abstracto y mera actividad por lo que resulta difícilmente compatible con la tentativa; admitiéndose únicamente en aquellos casos en los que los responsables del hecho no hayan llegado a alcanzar la posesión, mediata o inmediata de la sustancia, o su disponibilidad y exclusivamente para aquellos sujetos que no hubieren planificado o dispuesto la remisión del alijo. Y para ello, establece como requisitos para considerar no consumada la conducta que el sujeto actúe 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas o cuando la intervención policial que controla el momento de la introducción de la droga, aborta la total operación, e impide que se llegue a disponer efectivamente de la misma ( ATS núm. 559/2020, entre otros).

En el presente caso, reiterando lo dicho, el delito contra la salud pública está consumado pues los acusados tenían la posesión y plena disponibilidad de la droga y pretendían participar en su traslado a Francia.

TERCERO.- Del referido delito contra la salud pública aparece como responsables en concepto de autores, los acusados Victorio y Jose Francisco conforme lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal.

Como calificación alternativa, solicita la defensa que la responsabilidad de los acusados y su participación lo sea, en todo caso, a título de cómplice, pretensión que no puede ser acogida. La STS 276/2021, de 25 de marzo, vista la amplia redacción del art. 368 del Código Penal indica que tanto la jurisprudencia como la doctrina científica "han venido destacando el muy reducido espacio que la contemplación de conductas o comportamientos tan proteicos le dejan aquí a cualesquiera formas de participación distintas de la autoría, en particular a la complicidad....", señalando la misma sentencia que la Sala ha apreciado la complicidad "en casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", optando por su aplicación, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia" , exponiendo a modo de ejemplo los casos de "tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar" , y si bien dichos supuestos no tienen carácter exhaustivo, sí que ponen de manifiesto que lo relevante en todo caso "es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos" .

En nuestro caso, no es posible subsumir la conducta de ninguno de los acusados en el marco de una participación secundaria; ambos acusados se encontraban en posesión de la droga, teniendo la plena disponibilidad de la misma, con intención de trasladarla a Francia, lo que impide considerar que dicha conducta pueda ser accesoria o secundaria, sino que estamos en presencia de actos principales y esenciales, siendo su participación especialmente relevante para la finalidad pretendida, lo que excluye la posibilidad de subsumirla en el ámbito de la complicidad.

CUARTO.- No concurren ni han sido alegadas, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, el art. 368.1 en relación con el art. 369.1.5 del Código Penal prevé una pena en abstracto de prisión de 6 años y 1 día a 9 años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. Partiendo de dicho marco punitivo, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pero teniendo en cuenta la importante cantidad de droga aprehendida -3.431 gramos de heroína base- que excede en más de diez veces la cantidad de 300 gramos que se fija para la aplicación del tipo agravado, entendemos que es razón suficiente para imponer una pena superior al mínimo legal, entendiendo justificada la imposición de la pena de 7 años de prisión; y multa de 300.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión en caso de impago, en aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del Código.

Asimismo, conforme dispone el art. 56 del Código Penal, procede imponer la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No procede la pretensión de expulsión pretendida por el Ministerio Fiscal una vez se haya cumplido efectivamente 6 años de prisión o, con anterioridad, si el penado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional. El art. 89.2 del Código Penal dispone que "Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional."

En el presente caso, pese a que consta probado que ambos acusados son extranjeros y el Sr. Jose Francisco carece de permiso de residencia ni arraigo en un país de la Unión Europea, la naturaleza y gravedad del delito, la negativa repercusión en la sociedad que sin duda tiene la entrada de tan importante cantidad de heroína en el mercado, consideramos imprescindible para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, acordar el cumplimiento íntegro de la totalidad de la pena impuesta (7 años de prisión). Entendemos que de acordar una medida distinta a la del efectivo cumplimiento de la pena de prisión -como sería su sustitución por expulsión-, supondría una pérdida de confianza en el sistema y un ataque directo al orden público al tratarse de hechos muy graves con imposición de penas elevadas, lo que aconseja el cumplimiento íntegro de la pena de prisión, sin que proceda por tanto sustituir parte de la pena por expulsión.

Conforme al art. 127.1 y 374 del Código Penal en relación con el art. 367 ter de la LECrim se acuerda el comiso de la droga intervenida ordenando la destrucción de la misma.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y 240 de la LECrim, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación