Sentencia Penal 841/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 117/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO .- En base a los antecedentes que acabamos de expone r resolvemos una apelación contra sentencia absolutoria por ocupación de inmueble.

El recurso de apelación y su adhesión al mismo el ministerio fiscal y la oposición al mismo de la representación del acusado absuelto en estancia obligan a la sala a moverse en tres planos:

a) uno que hace referencia a qué elementos deben constatarse o integran la tipicidad del delito de usurpación de bien inmueble

b) otro el referido a la valoración de la prueba producida en este concreto supuesto Sin embargo consideramos que la valoración probatoria efectuada en la instancia no presenta ningún defecto esencial como expondremos

c) un tercero el referido en el plano también procesal así será si en este caso en se dan en el recurso de apelación los requisitos necesarios para revocar una condena absolutoria . Concluiremos que no se puede dar lugar al suplico pretendido por los recurrentes acusación particular y ministerio público porque no se cumplen esos recursos los requisitos necesarios para proceder a la revocación de una sentencia absolutoria y el dictado de una condenatoria por cuanto veremos el recurso de apelación no se plantea en estrictos términos de su función jurídica sino que pivota muy esencialmente sobre aspectos de valoración de la prueba vinculados a la declaración de hechos probados. En este caso por demás, la apelación que insta la revocación de la absolutoria , no insta la nulidad (y por ello ya no podría estimarse)

Vayamos por partes.

SEGUNDO.- Abordamos el primer lugar las cuestiones referidas a qué elementos deben constatarse, o integran, la tipicidad del delito de usurpación de bien inmueble.

Y lo hacemos porque venimos sosteniendo por esta Sección Novena numerosas resoluciones tanto el ponente que suscriben como de otros componentes de la misma al respecto al resolver recursos de apelación símiles a este a propósito de los requisitos del delito de usurpación lo siguiente, tratando no sólo ,pero también, los aspectos ya mencionados debatidos en este caso.

Como ha señalado la jurisprudencia los elementos de la categoría de la tipicidad para la calificación jurídico penal del delito de usurpación, previsto en el artículo 245.2 del Código Punitivo , se dan , en los siguientes términos : el delito de usurpación de inmuebles , introducido en el Código Penal de 1995 en su modalidad no violenta del núm. 2 del artículo 245 , da cobertura penal específica a la ocupación de viviendas o edificios contra la voluntad de sus propietarios o poseedores y requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble , vivienda o edificio que en ese momento no constituye morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia de forma que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 (LA LEY 1/1889 ) a 446 del Código Civil(LA LEY 1/1889) . A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , al entender el legislador que era necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la conocida de "okupas" y con el objeto de dotar de una mayor protección, no solo civil sino a través de las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles .

b) La intervención penal sobrevenida obliga a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación, que, acorde, con los principios básicos que informan el Estado de Derecho, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes, que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada.

c) No serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas ( SAP de Barcelona, Sección 3, de 16 de enero de 2003 y AP de Huelva, Sección 1, de 5 de febrero de 2004 ) o de un solar (AP Madrid, Sección 16, de 15 de abril de 2002 ) ni aquellas que exista una posesión "socialmente manifiesta" ( SAP de las Palmas, Sección 1ª, de 13 de octubre de 2.000 )

d) Desde ambas perspectivas ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado, lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

Que esta perturbación posesoria puede ser calificada, por ello, penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

e) La ocupación del inmueble debe ser real y prolongada en el tiempo y solo con la posibilidad de no disponer de la vivienda por parte del propietario se da ya la efectiva perturbación en el estado posesorio aún cuando se trate de una entidad bancaria, persona jurídicas, etc.... que no tienen el deber jurídico de soportar cualesquiera ataques o perturbaciones en su derecho de propiedad, siendo la posesión una manifestación más de este último.

f) Del mismo modo no serian punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP de Málaga, Sección 2ª, de 9 de octubre de 2000 ), o sin vocación de permanencia (SAP de Barcelona, Sección 5ª de 14 de mayo de 2003 y Valencia, Sección 4ª, de 9 de mayo de 2001). En el mismo sentido, la SAP de Granada, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2000 , entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble , que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular."

En el mismo sentido, la SAP de Granada, Sección 1ª, de 29 de mayo de 2000 , entiende que el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble , que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular. " Se añade lo indicado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, de 3 de febrero de 2011 en el sentido de que"

g) En este sentido no se precisa que el inmueble este efectivamente ocupado por su propietario en este caso propietaria sino que en bastan con que le pertenecen dominio y no esté abandonado siendo por demás que evidencie manifiesto el perjuicio cuando se refiere no se cuestiona ni siquiera precisa la necesidad de vender el inmueble o de estar puesto a la venta por su propietaria para subvenir con ello a los gastos del mismo, aunque si se da por lo tanto esa utilidad de plena disposición para la venta se ve frustrada o quebrantada por la ocupación se producían un perjuicio objetivo persistimos aunque no estuviera puesto a la venta en tanto no se encuentre abandonado la ocupación del mismo es típica".

h) Que el realizador de esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble , aunque sea temporalmente o en calidad de precarista, el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión..

i) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble , bien antes de producirse, bien después.

La voluntad contraria del titular, como ha matizado ya la jurisprudencia, no es preciso que sea ex ante,ni requiere la previa práctica de requerimiento alguno de índole recepticia , sino que basta que se produzca en cualquier momento posterior pero ,claro, en todo caso tiene que constar producida durante la ocupación que se enjuicia , como ocurre cuando por ejemplo el titular registral, ratificó en el plenario su voluntad contraria a que la condenados se mantuvieran en el inmueble, no siendo menester ni requisito sine quae non para la consumación del tipo un requerimiento formal y fehaciente dirigido al usurpador para que abandone el inmueble, bastando que este sepa que el inmueble no es de su propiedad, bastando en su caso, denuncia, ,personación en el Juzgado sin previa denuncia, ejercicio de acciones penales, sola personación directamente en el juicio sosteniendo su posición , interposición de recurso u oposición al mismo, y no parece exigible interpretar que ello sólo sea relevante a efectos de tipicidad cuando es coetánea a la ocupación y no es indudable que esta se mantuviera al momento de la exteriorización por cualesquiera de esas vías de la voluntad contraria del titular no siendo menester ni requisito sine quae non para la consumación del tipo un requerimiento formal y fehaciente dirigido al usurpador para que abandone el inmueble, bastando que este sepa que el inmueble no es de su propiedad, que no consta con el consentimiento del propietario y que este lo manifieste en cualquier momento y forma posterior a la ocupación. A lo que podemos añadir que ,siguiendo a la , en todo caso, SAP, Penal sección 30 del 31 de mayo de 2018 ( ROJ: SAP M 7654/2018 - ECLI:ES:APM:2018:7654 ) Sentencia: 323/2018 - Recurso: 394/2018 - Ponente: INMACULADA LOPEZ CANDELA que "la falta de consentimiento del titular en la ocupación está perfectamente exteriorizada por esas medidas que cualquier persona puede entender como orientadas a vedar el acceso a cualquier persona que no sea el titular. La entrada y permanencia en tales casos pues, no se entiende cómo podría suponerse por quien ocupa como consentida. Y el conocimiento de tal voluntad tácitamente emitida en contrario no obligaría al titular más que a su refrendo posterior en sede procedimental para entenderse concurrente.

Como señala en esa línea la SAP, Penal sección 30 del 12 de julio de 2018 ( ROJ: SAP M 11004/2018 - ECLI:ES:APM:2018:11004 ) Sentencia: 503/2018 - Recurso: 948/2018 Ponente: IGNACIO JOSE FERNANDEZ SOTO:

" Para la ocupación sin autorización no es preciso un previo requerimiento o notificación de falta de consentimiento. El delito se consuma ocupando la vivienda sin autorización. La tesis contraria contraviene el sentido de la ley y llevaría al absurdo de considerar no punibles las ocupaciones no autorizadas hasta que el titular notifique al ocupante que se encuentran en situación de ilegalidad (lo que este ya conoce, por la forma en que accedió al inmueble). Solo es preciso notificar la voluntad contraria cuando se accede con consentimiento del titular, que luego es revocado por éste."

Y como como señala en el mismo sentido la SAP, Penal sección 3 del 10 de julio de 2018 ( ROJ: SAP M 10159/2018 - ECLI:ES:APM:2018:10159 ) Sentencia: 531/2018 - Recurso: 1096/2018 Ponente: JUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMAS

" La lectura del artículo 245.2 del Código Penal , que tipifica el delito que podríamos llamar de usurpación no violenta, revela que son dos las conductas que se sancionan. Una la ocupación sin autorización debida de un inmueble, vivienda o edificio que no constituya morada. Otra el mantenerse en ellos contra la voluntad de su titular.

Así como la segunda modalidad puede ser, en cierta medida, tributaria de la primera, ésta, la ocupación sin autorización debida, es absolutamente autónoma y no requiere la voluntad contraria del titular ni un previo requerimiento de desalojo, y sí la falta de autorización. Otro entendimiento es difícilmente admisible. La preposición " sin " (Diccionario de la Real Academia, 22ª edición) denota carencia o falta de algo, mientras que autorizar es dar o reconocer a alguien facultado o derecho para hacer algo, aprobar o permitir algo.

En fin, la modalidad de usurpación de inmueble primera del art 245.2 CP , la ocupación sin autorización debida, es absolutamente autónoma y no requiere la voluntad contraria expresa del titular ni un previo requerimiento de desalojo, y sí la falta de autorización , no es preciso un previo requerimiento o notificación de falta de consentimiento a la ocupación de la vivienda cerrada debidamente ,o aún de forma insuficiente ,o deteriorada ,pero reconocible en fincas urbanas especialmente,, que manifiesta la voluntad del dueño a su no ocupación, cuando ello no permite presumir una autorización, ,aunque no haya una prohibición expresa, como si aquella se hubiere otorgado

Por lo que en ningún caso cabe exigir respecto de este requisitos el rigor que presenta en la segunda modalidad de usurpación

Como señala por ejemplo la AAP, Penal sección 3 del 03 de mayo de 2018 ( ROJ: AAP CO 422/2018 - ECLI:ES:APCO:2018:422A ) Sentencia: 247/2018 Recurso: 323/2018 Ponente: JOSE FRANCISCO YARZA SANZ: " Como ya hemos indicado en varias ocasiones ante parecidas decisiones judiciales, no resulta adecuado un sobreseimiento provisional de la causa, iniciada por denuncia en la que se pone de manifiesto que una vivienda, propiedad de la entidad bancaria, se encuentra ocupada por parte de personas que no han querido identificarse, pero que ocupan el inmueble de forma inconsentida, sobre la base de suponer una falta de requerimiento previo de desalojo que no precisa nuestro ordenamiento para la continuación del procedimiento penal correspondiente a la comisión, así comunicada a la autoridad judicial, de un delito leve tipificado en el artículo 245, 2 del Código Penal.Tal como ya poníamos de relieve en dichos precedentes (alguno de cuyos razonamientos reproduce el recurso), en la denominada jurisprudencia menor emanada de las Audiencias Provinciales pueden encontrarse resoluciones dispares, sin que exista un criterio uniforme, pero lo cierto es que ni la dicción del precepto ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo exigen como requisito del tipo y menos aún como presupuesto procesal que exista un requerimiento previo del titular del inmueble al ocupante u ocupantes para que nazca dicha figura delictiva. Sólo que conste de modo expreso la oposición del titular, y es por ello que esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones (Rollos 1428/17, 1214/17, entre otros), que el requisito relativo a la falta de consentimiento del titular puede ponerse de manifiesto de muy diversas formascomo así se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5169/2014).

En otro caso bastaría con rechazar cualquier intento de notificación o requerimiento -si lo que se exige es la recepción por el mismo del ocupante-, no abrir la puerta, no acudir al servicio de Correos, etc, para que se considerase atípica penalmente la actuación del ocupante de un inmueble, exigencias no contempladas en el tipo penal.

Así en la STS 2.3.2011 se refiere lo que cabe interpretar como, o bien la necesidad de una ocupación en contra de la expresa y directa prohibición del titular, o bien alternativamente una permanencia en contra de la voluntad, pero esta cabe también entenderla materializada en la fecha de la interposición de la querella o denuncia y por su ejercicio.

Es decir cabrá entender cumplidos los requisitos del tipo salvo que no se acredite que haya existido algún requerimiento expreso y directa del propietario y/o no se acredita, alternativamente, esa voluntad del propietario contraria a la ocupación en alguna de las formas dichas,( denuncia del propietario, o ha instado el lanzamiento, ha comparecido en el juicio y ha mantenido la acción en el mismo..) pero si consta o lo uno o lo otro no hay óbice a considerar cumplido este requisito ( S APB Sec 9ª 14.6.2018 ) el uno hotel

j) hemos señalado en ocasiones que no es una situación de precario y no creemos que pueda tenerse por tal ,verdadero y propio, el resultado de la acción de quien con el solo fin de que cese la situación ilegítima y por ello no por la mera condescendencia o por liberalidad del dueño, intenta por esta vía, razonablemente en evitación de males mayores, que se ponga fin a la ocupación delictiva iniciada antes y ya consumada de la que tratamos y que se ha declarado probada , que , por demás, y como es de ver por la necesidad de seguir el proceso penal , no depende ni ha dependido de la voluntad del propietario poner fin a la situación pues ello ni siquiera ha dependido del cese de su propia "tolerancia" en sentido impropio poniendo de manifiesto la denunciante en el plenario esta circunstancia.

k) Que concurra dolo del autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio. Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada".

l) Estos requisitos son comunes a las dos modalidades de usurpación inmobiliaria del art 245.2 CP . Efectivamente, como recuerda la SAP, Penal sección 20 del 20 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP B 8215/2018 - ECLI:ES:APB:2018:8215 ) Sentencia: 152/2018 - Recurso: 48/2018 Ponente: JOSE EMILIO PIRLA GOMEZ : " El tipo del art. 245.2 del Código Penal aplicado presenta dos posibles modalidades de comisión: por una parte, la mera ocupación sin violencia ni intimidación del inmueble, que puede ir acompañada de fuerza en las cosas. Por otra parte, el mantenimiento en el inmueble contra la voluntad de su titular. Esta segunda modalidad presupone un primer acceso autorizado y por tanto lícito, que deviene delictivo en cuanto el sujeto conoce la voluntad contraria del titular a su permanencia en el inmueble o vivienda, que ha de ser expresada con suficiente claridad. El supuesto enjuiciado es el de la primera modalidad comisiva de la ocupación sin autorización de la finca, que es indudablemente concurrente pues la usurpación se produjo por las vías de hecho. No se requiere el concurso de un animus específico más allá del dolo genérico que implica el conocimiento del concurso de los elementos del tipo, en este caso de la falta de título y autorización para el acceso a la vivienda o para su posterior permanencia contra la voluntad del titular, y se dirige exclusivamente a la mera ocupación del inmueble sin violencia ni intimidación, por lo que puede ir acompañada de fuerza en las cosas."

m) en cuanto finalmente a la virtualidad del principio de intervención mínima en esta materia venimos diciendo que forma parte del de proporcionalidad o prohibición de exceso basándose en por un lado la norma de fragmentariedad del derecho penal pues no cubre su protección todos los bienes jurídicos sino algunos y respecto de conductas que atacan de forma mas intensa esos bienes y pro otro la nota de subsidiariedad que le hace operar al Derecho penal como última ratio cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones drásticas que la sanción penal.

Recordar simplemente que el principio de mínima intervención Por otra parte, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994 , 13 de junio de 2000 , 19 de enero de 2002 , 23 de octubre de 2003 , 24 de junio de 2004 , 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 , 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008 , el principio de intervención mínima no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador, y que sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo.

Como dice la STS de 19.05.16 "el principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende proteger".

Para la STS de 29.11.2006 "esta Sala tiene declarado que "reducir la intervención del derecho penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal .

Así las cosas, el invocado principio no puede constituir un valladar a la viabilidad de la pretensión penal actuada por la apelante.

SEGUNDO.- En segundo lugar el recurso impetra el apelante como producido un error en la valoración de la prueba.

Viene referido a la apreciación de la sentencia confirme a la cual esta razona que :

" Los hechos son declarados probados según las pruebas practicadas en el juicio, consistentes en la declaración de la representación legal de la entidad denunciante, declaración testifical del Mosso d'Esquadra con número de carnet profesional NUM000, la declaración testifical del Mosso d'Esquadra con número de carnet profesional NUM001, así como de la documental obrante en autos.

Así, en relación con la declaración del representante legal de la entidad denunciante, este, si bien mantuvo la denuncia, no supo precisar ni cómo se tuvo conocimiento de la ocupación, ni cuál es el estado del inmueble, ni cómo fueron identificados los denunciados, ni si los mismos tenían título que les habilitara ni si se había iniciado un procedimiento civil en relación con los mismos hechos. Tampoco precisó el uso al que se venía destinando el inmueble de litis.

De otro lado, tampoco los Mossos d'Esquadra consiguieron esclarecer los hechos, por cuanto se limitaron a ratificar la identificación realizada pero sin recordar ningún aspecto de la intervención concreta que nos ocupa: ni de las personas identificadas ni de la explicación que les dieron sobre su estancia en el inmueble.

Los denunciados, por su parte, se acogieron a su legítimo derecho constitucional a no declarar.

Por ello, aunque se pudiera entender acreditado que la entidad denunciante es la propietaria de la vivienda de litis y que los denunciados se hallaban en el inmueble cuando los agentes procedieron a su identificación, ante la falta de precisión de los declarantes en el juicio, existen dudas sobre el carácter permanente de la presunta ocupación, sobre la efectiva perturbación de la posesión del inmueble (desconociéndose el uso a que estaba destinado el mismo por su propietario), así como de las restantes circunstancias en las que se habría producido la presunta ocupación, debiendo destacarse que en el acta de ocupación presentado por la entidad denunciante se hace referencia a que el motivo que les lleva a entender que estaba siendo ocupado el inmueble es que una vecina (que no ha sido propuesta como testigo) lo había manifestado, pero que ellos no habían contactado con los presuntos ocupantes; sin que los agentes hayan podido precisar cómo se efectuó la identificación de los denunciados.

Llegados a este punto, debe recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo nº 415/2016, de 17 de mayo , que afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria.

En definitiva, ante las dudas que arroja este caso tras la actividad probatoria realizada sobre la concurrencia de los elementos del tipo delictivo denunciado, es preciso inclinarse a favor de la tesis que beneficie a los acusados, en cumplimiento del principio in dubio pro reo ( STS 45/07, de 16 de enero ) y, en consecuencia, dictar sentencia absolutoria con todos los pronunciamiento favorables.

El Juzgado por tanto lo que ha hecho es ponderar el contenido de pruebas esencialmente personales enfrentadas y estimar que eso, le genera una duda razonable a propósito de un elemento nuclear para quien ha juzgado en la instancia que estima no puede resolver contra reo

Esta Sala, de acuerdo con la doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos o insuficientes , pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

No se cuestiona por la apelación es que el contenido de las manifestaciones de las fuentes de prueba expresan la sentencia sea incorrecto o discorde con lo practicado la vista solo se combate en algún supuesto la valoración de sus contenidos de prueba; pero como decimos no hay nada de ilógico arbitrario en la fundamentación de la Sentencia en cuanto se remite al contenido de la prueba practicada .La absolución se fundamenta correctamente, asentada y explicada y fundamentada en la sentencia apelada por lo que la argumentación apelante debiera decaer en este extremo, lo decimos dialécticamente , si pudiera entrarse en el fondo que por lo que ahora expondremos, no se puede.

TERCERO.- Efectivamente queda el último plano de análisis ,saber si en este caso en se dan en el recurso de apelación los requisitos necesarios para revocar una condena absolutoria .

Concluiremos que no se puede dar lugar al suplico pretendido por los recurrentes acusación particular y ministerio público porque no se cumplen esos recursos los requisitos necesarios para proceder a la revocación de una sentencia absolutoria y el dictado de una condenatoria por cuanto veremos el recurso de apelación no se plantea en estrictos términos de su función jurídica sino que pivota muy esencialmente sobre aspectos de valoración de la prueba vinculados a la declaración de hechos probados.

El recurso no puede prosperar, ,porque, por un lado, lo impide la actual regulación del recurso de apelación siendo obligado en este caso hacer alusión a la doctrina constitucional sobre los límites revisores del recurso de apelación formulado contra sentencias absolutorias, que hab cristalizado en la legislación vigente.

Partimos para ello de la Sentencia del Tribunal Constitucional 126/2012 de 18 de junio establece lo siguiente:

" Como recuerda la reciente STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3, según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002 , de 18 de septiembre , "resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. En el mismo sentido, hemos de acudir a la STC 191/2014 : " La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso Jan Ake Andersson c. Suecia y de 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ".

La STS nº 644/2016, de 14 de julio, recapitulando el estado actual de la jurisprudencia sobre la materia, significa que la posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación (y, por extensión, en apelación) se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: La corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados.

Y una posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación (y apelación)"cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril).

En todo caso la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril)." -.

" Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable." -. "En conclusión, en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen." -. "La posibilidad anulatoria de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda."

Es más, como señala la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, nº de recurso 1452/2017, nº de resolución nº 605/2018, de 24 de octubre de 2018, tras el dictado de la reciente STC 59/2018 parece decantarse una tesis normativa asentada: cuando se dicta sentencia absolutoria en la instancia no cabe en ningún caso la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba. Por tanto, la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia

Este planteamiento doctrinal explica la reforma introducida por la Ley 41/2015 en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esa solución se ha normativizado en la nueva regulación del recurso de apelación -aplicable a los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015 añadiendo un párrafo del tenor siguiente:

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Igualmente, se da una regulación nueva al artículo 792, apartado segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa"

Como cuestión de principio, procede indicar que estamos ante un proceso incoado después del 6 de diciembre de 2015, que es cuando entró en vigor la nueva regulación de los arts. 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre, por lo que resultan de aplicación los preceptos referidos. Conforme a dicha nueva regulación - art. 790.2 Lecrim , al que se remite el art. 976.2 Lecrim , al regular el recurso contra sentencias dictas en Juicios sobre Delitos Leves-,

Como cabe advertir, la reforma no permite ni la repetición en la segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera, ni da cobertura legal tampoco a un trámite de audiencia del acusado absuelto.

De la lectura conjunta de ambos preceptos se desprende, en esencia, que no es posible imponer una condena en segunda instancia a quien ha sido absuelto en la primera, o agravar la pena impuesta, cuando el motivo alegado para la revocación sea el error en la valoración de la prueba.

La única opción, cuando el argumento absolutorio o atenuatorio deviene de la valoración de la prueba y la parte que se estima agraviada discrepa de esta valoración es interesar la nulidad de la sentencia.

Pero esta nulidad solo podrá basarse en unos motivos tasados: la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Además, la nulidad ha de ser expresamente solicitada por la parte, sin que pueda ser apreciada de oficio por el tribunal de apelación ( art. 240.2 párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

En virtud de la nueva regulación la posibilidad en esta alzada, tratándose de pronunciamientos absolutorios, queda limitada pues a la anulación de la sentencia en esos supuestos ya indicados

Y así lo anuncia el Preámbulo de la Ley cuando dice que en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano "a quo" o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

No podemos ignorar, como se recoge igualmente en el Preámbulo, que la citada reforma, ajustando la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional, no hace sino plasmar la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al juez de instancia a una convicción absolutoria.

Pero, y sin perjuicio de las limitaciones a las que ya nos veíamos sometidos cuando se pretendía en apelación la revocación de sentencias absolutorias basadas en prueba personal, dar cauce ahora a esta pretensión nos ha sido vedado por la reforma.

Hubiere podido solicitarse la nulidad de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 790.2 de la LECrim dado que, como se ha dicho, resulta no procede revocar una sentencia con un pronunciamiento absolutorio en la instancia para sustituirlo por otro condenatorio en la segunda instancia si no es comprometiendo los derechos de los acusados.

Como decimos, la única posibilidad en esta alzada ante una sentencia de estas características y ante el concreto motivo de apelación que pretende hacer valer el recurrente, es la de declarar la nulidad de la sentencia, que no ha sido invocada pues se pretende un pronunciamiento sobre el fondo proponiendo al tribunal un nuevo examen de la prueba practicada, fundamentalmente de carácter personal.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa nos hallamos en presencia de una sentencia absolutoria de la que no se ha solicitado su nulidad ni en el cuerpo ni en el suplico de la apelación , cuyo efecto sería devolver la causa al juzgador a quo para que dicte otra que corrija los errores observados sino su revisión en esta alzada con revaloración de la prueba practicada en primera instancia bajo la inmediación de quien ya ha juzgado , para llegar a un pronunciamiento condenatorio en sede de apelación

Y siendo así, no habiéndose interesado la nulidad de la resolución apelada tampoco se ha alegado ni justificado de forma expresa y concreta la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, la confirmación de la resolución apelada resulta obligada , no cumplidos los presupuestos que contempla la nueva regulación de los artículos 790 y 792 LECRIM para el caso de revisión de sentencias absolutorias,y el recurso debe ser desestimado.

En fin no cabe dictar la nulidad de oficio de la sentencia dictada, caso de que nos encontrásemos ante una falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas , dado que el art. 240.2 LOPJ establece " En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase a ese Tribunal".

En consecuencia no cabría entrar, sino dialécticamente, en valoraciones sobre la existencia o no de error en la valoración de la prueba en los supuestos de sentencias absolutorias en los que la parte apelante solicita, como en el presente caso, la condena en segunda instancia, sin haber solicitado de forma fundamentada, en su caso, la nulidad de la sentencia.

En todo caso , dialécticamente diremos que la nulidad prosperaría solo en el supuesto de que por la apelante se hubiere podido justificar " la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Procede por ello, confirmar la Sentencia apelada,.Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación