Sentencia Penal 226/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 130/2020 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Cuestión previa

Se presentó, con carácter previo al inicio del juicio, como se ha expuesto en los antecedentes de hecho, documento suscrito de común acuerdo entre Eulogio, administrador único de ROMAGATS S.L. (acusación particular), y Daniel en calidad de socio mayoritario de PREYCO 44 S.L. y D. Fermín, en calidad de liquidador de GRUPO PREYCO 44 S.L., un documento que contenía un acuerdo transaccional de fijación de hechos e interpretación de los principales documentos en los que se sustentaba la acusación y respecto de los que pivotaba la discrepancia de las partes.

Mediante dicho documento, que será objeto de análisis, junto con parte del resto de la prueba practicada, D. Eulogio, desiste de la acusación formulada en el procedimiento referenciado, de la pretensión punitiva y de la responsabilidad civil ex delicto reclamada y en términos taxativos y terminantes.

A consecuencia de ello la Acusación Particular queda apartada del procedimiento.

SEGUNDO. - Valoración de la prueba

En el presente caso, hemos formado nuestra plena y unánime convicción de culpabilidad, conforme dispone el art. 741 LECrim., mediante el análisis y valoración conjunta de las pruebas: declaración de los acusados, testifícales, periciales documentadas y documentales practicadas todas ellas en el juicio oral.

La hipótesis acusatoria del Ministerio Fiscal se sustenta básicamente en tres concretos hechos:

1.- A mediados de los años 2000, la sociedad ROMAGATS, S.L (gestionada y dirigida por Eulogio, dueño de facto de la misma), participaba al 50 % con GRUPO PREYCO 44, S.L en la sociedad BARCELONA INVESTMENTS, S.L, dedicada a la promoción inmobiliaria en España, decidiendo en esos años ampliar dicho negocio a diversos países sudamericanos, para lo cual, incorporaron como socios a las sociedades LUTKEN, S.L y ESPAFAM, S.L. constituyendo en el año 2008 la sociedad INVERSIONES EN SUDAMERICA, SL (INVERSUD).

2.- Como consecuencia de diversas circunstancias personales y económicas de los referidos socios, y divergencias surgidas entre ellos, acordaron renunciar al proyecto en Sudamérica, suscribiendo en fechas 3 y 4 de junio de 2010, sendos documentos privados en los que pactaron el acuerdo de redistribución de su participación societaria. Al tiempo, ROMAGATS y PREYCO acordaron en documento privado también de fecha 3 de junio de 2010, regularizar y liquidar las respectivas aportaciones hechas en Barcelona lnvestments SL, reconociendo ROMAGATS adeudar a PREYCO la cantidad de 5.059.070 €; además, en el mismo acuerdo (elevado a escritura pública el mismo día), en garantía de dicha deuda, ROMAGATS pignoró a favor de PREYCO, bienes y créditos que ostentaba, según la escritura pública de 3 de junio de 2010 que se recogían en el acuerdo citado.

3.- La referida deuda fue abonada por ROMAGATS, formalizándose por ello en fecha 30 de diciembre de 2013 escritura de carta de pago y cancelación de garantía pignoraticia, en la que GRUPO PREYCO 44, S.L. reconoció haber recibido de ROMAGATS, S.L. 6.761.031,15 dólares USA, equivalentes a 4.698.003,58 euros, firmando carta de pago de dicha suma y, en consecuencia, procediendo a cancelar la garantía pignoraticia. Posteriormente, mediante escritura subsanatoria se precisó el tipo de cambio dólares/euros acordado y que la cantidad por la que se había otorgado la carta de pago, en euros, ascendía en realidad a la equivalencia de 5.057.251,30 euros. Dicha cancelación de la deuda garantizada fue ratificada por PREYCO 44 en otra escritura pública de 24-12-14 y, de nuevo en escritura pública de 31-7-15, concretando con rotundidad que ROMAGATS no debía cantidad alguna a PREYCO 44. Desde el año 2011 PREYCO 44 y el resto de los acusados, pese a la cancelación de la deuda siguió sin dar explicación alguna sobre su actuación en relación con los bienes pignorados propiedad de ROMAGATS, ni sobre el destino y situación de los mismos, y en el año 2012, mediante un denominado "acuerdo transaccional de asunción de obligaciones bancarias y cesión de bienes muebles" de fecha 24 de julio de 2012, elevado a escritura pública, suscrito por PREYCO 44 y otras sociedades, dispuso de forma ilícita y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial, de parte de los bienes y participaciones que se encontraban pignorados en garantía de la deuda.

Los dos primeros no son objeto de discusión.

Estos hechos, que inicialmente fueron objeto de querella por parte de ROMAGATS se sustentaban en la documental obrante en la causa o para ser más precisos, en la interpretación de los documentos (entre otros) y de su contenido, que daban por cancelada la deuda de la querellante y en consecuencia determinaban la procedencia de la devolución de los bienes y derechos pignorados sobre cuya titularidad y disponibilidad también se sostenían discrepancias. Pero no existe duda, y constituye el elemento fundamental y que constituía el grueso de la base indiciaria que determinó la continuación del procedimiento, de que los documentos prioritarios, lo constituían todos los que se referían a la cancelación de la deuda por parte de ROMAGATS pues con ello se ponía fin a la pignoración de los bienes y derechos que garantizaban la deuda y provocaban la necesidad de su devolución.

Sentado lo anterior, decíamos que D. Eulogio, como administrador único ROMAGATS, por una parte, y la mercantil PREYCO 44 mediante D. Daniel, socio mayoritario del GRUPO PREYCO 44 S.L. y D. Fermín, en calidad de liquidador de GRUPO PREYCO 44 S.L. por otra, (que ya ha quedado apartada del procedimiento, en el momento en el que también el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas retira su petición de responsabilidad civil frente a la mercantil), suscriben el documento conjunto que contiene la fijación de hechos (asi como los pactos a los que llegan como consecuencia de la base fáctica consensuada) y cuyo contenido se expresa a continuación:

1.- Que el burofax de 12 de julio de 2011 (folio 310 del tomo 1 de la causa) que dirige ROMAGATS S.L. a GRUPO PREYCO 44 S.L. no produjo el efecto jurídico de la cancelación del crédito que ostentaba GRUPO PREYCO 44 S.L. frente a ROMAGATS S.L., lo que se concluye a tenor de lo siguiente:

a) Por cuanto ROMAGATS S.L. no podía hacer pago mediante la cesión de un crédito ostentado frente a MACURCA & CIA S.R.L. en tanto éste pertenecía al propio GRUPO PREYCO 44 S.L. desde el contrato de 3 de junio de 2010 (folio 27 deI tomo 1 de la causa) en el que se produjo una redistribución de activos y pasivos de aquellas compañías que participaban de INVERSIONES EN SUDAMERICA S.L. y el que se adjudicaron las participaciones de MACURCA & CIA S.R.L. a GRUPO PREYCO 44 S.L. y así mismo se enajenaron por ROMAGATS S.L. y otros a GRUPO PREYCO 44 S.L. los créditos que se ostentaban frente a MACURCA & CIA S.R.L. Esto es, ROMAGATS S.L. no podía hacer pago con un activo que ya no titularizaba y aún menos que titularizara la propia acreedora GRUPO PREYCO 44 S.L.

b) Que esa cesión de crédito con vocación de ser extintiva del derecho de crédito del acreedor GRUPO PREYCO 44 S.L. frente a ROMAGATS S.L. nunca fue aceptada por el acreedor GRUPO PREYCO 44 SL. emitiendo consentimiento en la cesión.

c) Por cuanto ni fue notificado el Administrador en la fecha de la cesión, esto es, D. Jenaro que fuera liquidador de GRUPO PREYCO 44 S.L. desde 21 de octubre de 2010 hasta 26 de octubre de 2011.

2.- Que al tiempo de disponer GRUPO PREYCO 44 S.L. en favor de LUTKEN S.L. y ESPAFAM en escritura de 24 de julio de 2012 las garantías pignoraticias y cesiones recibidas en la escritura de 3 de junio de 2010 y conexas, no se había otorgado por el Administrador 0. Cesar documento de cancelación de crédito o carta de pago alguna en favor de ROMAGATS S.L., lo que se produjo por vez primera a 30 de diciembre de 2013.

3.- Que la escritura de 24 de julio de 2012 (folio 381 de la causa) suscrita entre GRUPO PREYCO 44 S.L., ESPAFAM, LUTKEN S.L. y D. Constancio no contiene un ejercicio de disposición sobre títulos por parte de GRUPO PREYCO 44 S.L, sino una cesión de las garantías pignoraticias recibidas de ROMAGATS S.L., cuyas facultades de disposición ostentaba en aquel momento GRUPO PREYCO 44 S.L., esto es, GRUPO PREYCO 44 S.L. no simuló facultades de disposición sobre la propiedad de las participaciones societarias de ROMAGATS S.L. Lo anterior se extrae de los siguientes particulares:

a) Por cuanto que en el "INTERVIENEN" "2." GRUPO PREYCO 44 S.L., y en cuanto a su posición jurídica, referencia las escrituras de 3 de junio de 2010, 23 de diciembre de 2010 y 14 de junio de 2011, que se adjuntan al calendado contrato transaccional, escrituras en las que se expresa el haz de derechos y facultades que ostenta GRUPO PREYCO 44 S.L., a saber, garantías pignoraticias sobre participaciones societarias de ROMAGATS S.L., derechos políticos de estas mismas sociedades y cesionario de derechos de crédito de ROMAGATS S.L.

b) Por cuanto en el "Expositivo IV" de la escritura de 24 de julio de 2012, e incidiendo en la posición jurídica de GRUPO PREYCO 44 S.L. y su haz de facultades, se referencia contratos de prenda y garantía pignoraticia de 3 de junio de 2010 así como el contrato de compraventa también de 3 de junio de 2010 en que se redistribuyeron las participaciones de distintas mercantiles entre los socios de INVERSIONES EN SUDAMERICA S.L. Ese último contrato que, efectivamente, transmitió títulos, era conocido por LUTKEN S.L. y ESPAFAM por haber sido parte del mismo y, en consecuencia, conocer éstas no era GRUPO PREYCO 44 S.L. titular de las participaciones de ROMAGATS S.L. que aparecen en el objeto de la cesión del repetido contrato de 24 de julio de 2012.

c) Por cuanto en el "Expositivo" "VI." del repetido contrato de 24 de julio de 2012 se expresa que GRUPO PREYCO 44 S.L. cede en favor de LUTKEN derechos sobre títulos pignorados de mercantiles participadas por ROMAGATS S.L., mas no se expresa venta de esos títulos.

d) Por cuanto el "PACTO TERCERO" del repetido contrato de 24 de julio de 2012 cuya deficiente redacción ha dado lugar a dudas interpretativas y, en suma, al presente litigio, no puede ser interpretado aisladamente sino en necesaria relación a los puntos a) a c) anteriores y, a su vez, a la puesta en relación del conjunto de sus expresiones en tanto, que aun cuando, en efecto, expresa que "GRUPO PREYCO 44 S.L. transmite a LUTKEN S.L. la totalidad de las acciones de las compañías GARADI, INTERNACIONAL CORPORACIÓN, CENTRAL HOTEL e INVERSIONES EN SUDAMERICAS.L. que hoy posee ROMAGATS S.L." lo cierto es que a continuación se expresa que se ceden a LUTKEN S.L. los derechos y acciones que ostenta GRUPO PREYCO 44 S.L. "para reclamar a ROMAGATS S.L." los créditos que PREYCO 44 S.L. ostenta frente a ésta, así como los derechos "políticos y económicos" de las acciones de ROMAGATS S.L. "que tiene pignorados", "subrogándose en consecuencia LUTKEN S.L. en la posición" que GRUPO PREYCO 44 S.L. mantiene frente a ROMAGATS S.L. De una interpretación integradora de la propia cláusula se colige que GRUPO PREYCO 44 S.L. no transmitió títulos, sino que transmitió las garantías que ostentaba de ROMAGATS S.L. para el cobro de su crédito.

e) Por cuanto que LUTKEN S.L. ha dejado expresado interpretar el objeto y contenido obligacional del contrato de 24 de julio de 2012 en los términos que aquí se han dejado expuestos. Y así quedó evidenciado en su carta-respuesta a DESAMA EXECUTIVE FURNITURE S.L. (folio 346) donde se refiere al calendado contrato como aquel en el que GRUPO PREYCO 44 S.L. cedía a LUTKEN S.L. "todos sus derechos y acciones para reclamar los créditos que GRUPO PREYCO 44 S.L. ostentase frente a ROMAGATS S.L., así corno los derechos políticos y económicos de las acciones de ROMA CA TS S.L. (que) tiene pignoradas en garantía, subrogándose en consecuencia LUTKEN S.L. en la posición que GRUPO PREYCO 44 S.L. mantiene frente a RQMAGATS S.L.", esto es, de ningún modo LUTKEN S.L. interpretó que adquiría las participaciones de ROMAGATS S.L. en diferentes mercantiles.

El examen de los hechos que en el documento se contienen, no deja margen a la duda acerca de la ausencia de su encaje típico en el delito de apropiación indebida. La valoración conjunta de parte la prueba practicada en el plenario, de la que el referido documento forma parte, nos conduce al mismo resultado.

Los tres acusados, convenían con D. Eulogio en todo cuanto se refiere al inicio de las relaciones comerciales y su finalización a consecuencia, tanto de problemas estructurales derivados de la crisis financiera como personales. Los tres niegan, con la salvedad que se verá respecto del Sr. Cesar, que la cancelación de la deuda de ROMAGATS frente al grupo PREYCO 44, hubiera tenido lugar y asi se constata finalmente en el documento aportado al inicio del juicio.

Decíamos que con la salvedad de Cesar, por cuanto este, reconoció en su declaración en el plenario, que las escrituras de carta de pago y cancelación de garantía pignoraticia de fecha 30 de diciembre de 2013 en la que GRUPO PREYCO 44, S.L. reconoció haber recibido de ROMAGATS, S.L. 6.761.031,15 dólares USA, equivalentes a 4.698.003,58 euros asi como su posterior escritura subsanatoria no respondían a la realidad de lo acontecido y que su actuación al suscribirlas tuvo lugar sin conocimiento del administrador del grupo, D. Daniel.

Continuando con el examen de la prueba y de conformidad con la versión que sostienen las defensas, el testigo y presunto perjudicado de los hechos denunciados Eulogio , en calidad de administrador único de ROMAGATS S.L. ratificó y suscribió en su integridad el acuerdo de fijación de hechos presentado al inicio del juicio. De ello se infiere que la deuda de su empresa no había sido cancelada y en consecuencia no existía tampoco el derecho a la devolución de los bienes y derechos pignorados en garantía de pago de la deuda que su empresa tenía frente al grupo PREYCO 44 S.L. y que en la actualidad por acuerdo transaccional suscrito entre las partes si ha sido finalmente saldada, al haber llegado las partes, como se ha expuesto, a un acuerdo transaccional sobre la interpretación de las cláusulas de la diversa documental en la que se centraba su discrepancia.

Su declaración ha sido corroborada también, por la de la Dª Micaela , que en su calidad de responsable del departamento de contabilidad del grupo PREYCO 44 S.L., en el que trabajó desde el año 1998 hasta el 2015 y en la que era la persona que se encargaba del cierre de las cuentas trimestrales y de la presentación de los libros contables con la asistencia para ello de algunas personas más a su cargo negó en su declaración haber recibido el burofax el 12 de julio de 2011 que expresaba el pago de la deuda mediante la cesión de un crédito que ostentaba frente a la sociedad MACURCA anda CIA S.R.L., y se contiene en el folio 310. Explicó que de haber sido así y de haberse procedido realmente, conforme al contenido de dicho documento, a saldarse la deuda pendiente por parte de ROMAGATS, ello habría debido tener el oportuno reflejo en la contabilidad de la empresa registrándose en los correspondientes asientos que la conforman, lo que negó que hubiera tenido lugar.

Constituye otro elemento corroborativo de lo expuesto por el Sr. Eulogio en el plenario, la declaración testifical de D. Jenaro, que actuó como liquidador de la mercantil PREYCO 44 S.L. precisamente entre octubre de 2011 y octubre de 2011, cuando con ocasión de la crisis inmobiliaria y a petición de su administrador, Daniel actuó como administrador de PREYCO 44 en su fase de liquidación. Si bien, también explicó que al tratarse de una crisis estructural y financiera, contra todo pronóstico y mediante acuerdos con los bancos consiguió revertirse la situación económica que la empresa atravesaba y finalmente continuó en activo. De su declaración se infiere que en el tiempo que actuó como administrador no hubo ningún cobro de deuda de parte de ROMAGATS. Exhibido el burofax que contiene el folio 310 de las actuaciones negó haberlo recibido, cuando en su calidad de administrador-liquidador en la fecha en la que se remitió el burofax, era la persona que, en su caso, debía haberlo recepcionado.

Llegados a este punto, y sin entrar en el análisis del contenido de los derechos sobre la relación de los bienes y derechos objeto de la pignoración efectuada en garantía de la deuda y respecto de los que también se extendía la discrepancia entre las partes, el análisis del resto de la documental que contiene la causa se hace innecesario.

El auto de 23-9-2021 de nuestro Tribunal Supremo en relación al delito de apropiación indebida reitera que: " En lo que concierne al delito de apropiación indebida tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 370/2014, de 9 de mayo , que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal -actual artículo 253 del Código Penal - que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación".

Si la deuda de ROMAGATS frente al grupo PREYCO 44 S.L., para la que se ofrecieron en garantía de su pago y mediante su pignoración, una relación de bienes y derechos, no estaba cancelada, (o no ha quedado acreditado que así fuera), faltan los elementos típicos que requiere el tipo por el que se ha formulado la acusación, lo que conduce a la absolución de los acusados Cesar, Constancio y Daniel por cuanto el Tribunal no ha alcanzado un juicio de certeza ni de convicción en el que fundar su condena conforme a los hechos que sostiene el Ministerio Fiscal. Y procede, asimismo, la absolución de la mercantil PREYCO 44 S.L., en este caso, además, por imperativo del principio acusatorio, al no haber frente a ella quien sostenga la acusación.

TERCERO. - De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal (interpretado a "sensu contario) y arts. 239 y ss. de la LECrim , procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación.