Sentencia Penal 82/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 25/2022 de 19 de enero del 2023

Primero. Como cuestión preliminar, la sentencia recurrida absolvió al hoy recurrente por adhesión Sr. Victoriano, y en el juicio oral se sobreseyó la causa respecto de Verónica por cuanto era menor de edad inimputable. Dichas partes no están legitimadas para recurrir la resolución condenatoria en tanto no les causa ningún tipo de perjuicio o gravamen, de modo que esta causa de inadmisión se convertirá en causa de desestimación de sus recursos de apelación que formularon con adhesión a los argumentos vertidos por los dos recurrentes principales.

Segundo. Centrada la relación jurídico procesal en los recursos de apelación formulados por Segismundo y María Inmaculada. El primero de los recurrentes impugna la resolución recurrida con fundamento en los siguientes motivos: a) prejudicialidad civil, última ratio y subsidiariedad del derecho penal; y b) estado de necesidad, aplicación de la eximente completa del art. 20.5 del Código Penal, vulneración de la misma por no aplicación de la eximente incompleta. En particular, en el primer motivo denunció la existencia del procedimiento civil juicio verbal nº 790/2019 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa, así como el rollo de apelación 73/2020 tramitado ante la Sec. 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, procedimientos civiles que suponían que la denunciante, en primer lugar, instó una demanda de juicio verbal de precario contra los ignorados ocupantes de la finca y, justo en el momento posterior de dictarse la sentencia, formuló la denuncia penal para beneficiarse de las ventajas de la vía penal y generar una duplicidad de procedimientos. Tras analizar el contenido del auto dictado el 23/07/2020 por el juez a quo, señaló que el principio de intervención mínima y el principio de fragmentariedad del Derecho Penal, con su carácter de ultima ratio, justificarían que la intervención penal quedaría reservada para los más graves ataques de la posesión o aquellos en los que la perturbación tenga mayor significación, por lo que sorprendía a la parte recurrente que la sentencia recurrida no hubiera tenido en cuenta estos argumentos, la existencia de una vía civil para recuperar la posesión y que la denunciante era una sociedad mercantil. Entendía la parte recurrente que al no haberse apreciado la prejudicialidad civil y la vulneración del principio de subsidiariedad del derecho penal y ultima ratio del mismo, se ha producido una vulneración de la tutela judicial efectiva del recurrente y su derecho a obtener una sentencia lógica, congruente y razonada, por lo que debía revocarse la sentencia recurrida. En cuanto al segundo de los motivos, indicó que era procedente haber apreciado la existencia de la eximente completa de estado de necesidad del art. 20.5 CP por cuanto los mismos padecían especiales dificultades que les habían llevado a vivir en la calle, por lo que no resultaba difícil entender que abonaran la suma de 2.400 euros a una persona que les ofreció quedarse en la vivienda y que al día siguiente formalizarían un contrato de alquiler, siendo esta persona una tal Enriqueta, persona que residía en la vivienda y que obra en el informe que aportó la denunciante junto con la denuncia inicial. Consta, además, acreditada la situación de necesidad de los recurrentes, procedentes de Venezuela y en situación de asilados.

Por su parte, la defensa de la Sra. María Inmaculada alegó: a) quebrantamiento de normas y garantías procesales; b) incongruencia de la sentencia por "citra petita" u omisiva o por defecto; c) error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. En el primer epígrafe, la parte recurrente denunció que la parte denunciante estuvo ausente de la vista y que, por lo tanto, el juicio no debía haberse celebrado en tanto que la denunciante no compareció, lo que supuso, además, una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, y los principios de contradicción e inmediatez, al impedir a dicha parte formular preguntas a la denunciante. Indicaba, además, que tampoco se respetó el orden que debía regir en la vista al procederse, en primer lugar, a la declaración de los investigados antes que la declaración de los policías, pruebas propuestas por la parte acusadora. Por ello, entendía que debía declararse la nulidad o que, en todo caso, no podían tenerse en cuenta las preguntas formuladas por la acusación particular ni las peticiones que no hubiera realizado el Ministerio Fiscal, lo que, además, de implicar la existencia de falta de prueba también suponía la pérdida del requisito de persistencia en la incriminación.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal de la denunciante han impugnado los recursos de apelación interpuestos de contrario y han solicitado la confirmación de la resolución recurrida.

Tercero. Bajo la enunciación de quebrantamiento de normas y garantías procesales, la defensa de la Sra. María Inmaculada solicita la anulación de la sentencia con fundamento básico en que a) la denunciante no compareció en el juicio personalmente, lo que le impidió realizar preguntas a la misma, lo que supuso un quebranto al derecho a la tutela judicial efectivo y b) que se alteró el orden de la práctica de la prueba, de modo que los denunciados declararon antes que las pruebas propuestas por la acusación. A la hora de resolver esta cuestión, conviene recordar que art. 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) señala que " los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: [...] Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

En principio, el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la Constitución Española se verá colmado en sus exigencias fundamentales cuando se garantice el acceso al proceso o a los recursos previstos en las Leyes, a la utilización de los medios de prueba que resulten pertinentes, y la resolución motivada por parte del órgano judicial. El derecho a la tutela judicial efectiva queda satisfecho mediante la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestimen las peticiones dirigidas al órgano judicial. Sin embargo, no cualquier tipo de respuesta judicial será suficiente, pues es exigible que la decisión judicial se mueva siempre dentro de unos cánones de razonabilidad y que se funde en una interpretación defendible y no extravagante de las normas jurídicas, aunque se aparte de otras interpretaciones sostenibles.

En el anverso de la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra la indefensión, la cual puede ser, a su vez, el fundamento de la nulidad absoluta de las actuaciones procesales. Como señaló el Tribunal Constitucional en su temprana STC 9/1982, de 10 de marzo, no toda infracción de un precepto procesal produce indefensión y, por lo tanto, la nulidad de lo actuado. Es preciso que se produzca una indefensión jurídico-constitucionalmente relevante. El concepto constitucional de indefensión es más estricto y "no tiene por qué coincidir enteramente con figura jurídico-procesal de la indefensión" de suerte que "no toda infracción de las normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico- constitucional". Es decir, la situación de indefensión ha de constatarse en la realidad y no sólo basta su formal confirmación. Esta exigencia se ha hecho patente de modo reiterado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo con el fin de evitar que bajo la invocación de violaciones de derechos constitucionales se encubran, en realidad, meras irregularidades procesales que si bien tienen encaje en una vulneración de la legalidad ordinaria, no suponen la vulneración de los derechos reconocidos en la Constitución.

Para que exista la indefensión es preciso que la infracción de las normas procesales haya supuesto "una privación o una limitación del derecho de defensa" que el art. 24 CE reconoce ( STC 48/1984, de 4 de abril, FJ 1º). Esto ocurre, por ejemplo, cuando se impide a una parte alegar en defensa de sus derechos o utilizar los medios de prueba adecuados para demostrar los hechos alegados. ( STC 211/2001 de 29 de octubre de 2001). Es elemental que ni basta la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión ni es suficiente con su mera invocación para reconocer su existencia. No existirá indefensión con relevancia constitucional o procesal de legalidad ordinaria cuando, aun existiendo alguna infracción de las normas del proceso, no se llega a producir un real menoscabo o perjuicio del derecho defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo al afectado porque, por ejemplo, no existe relación alguna entre el medio probatorio rechazado y los hechos que se pretenden probar, o porque resulte de los autos que el afectado pudo defender sus derechos e intereses legítimos pese a la infracción legal cometida. La indefensión consiste en un impedimento de las posibilidades de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios y, en su manifestación más grosera, es la situación en la que se encuentra aquél al que el órgano judicial le impide el ejercicio de su derecho de defensa, de modo que se ve privado de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable derecho de contradicción.

En todo caso, la privación o limitación del derecho de defensa debe ser imputable únicamente al órgano judicial. Ni la Ley ni la jurisprudencia ordinaria o constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni, en caso de existir, la impericia, la negligencia o el error. La ausencia de contradicción y de defensa que resulta de los propios actos de una de las partes no puede encontrar amparo en el art. 24 CE, tal y como ocurre cuando una parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no los usa de modo adecuado, o cuando la parte que invoca la indefensión coopera a su producción, pues la indefensión derivada de la inactividad o de la falta de diligencia de la parte o que se cause por la actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte. En estos supuestos, la infracción no puede considerarse generadora de indefensión porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( SSTC 280/1994 o 11/1995).

La doctrina antes citada implica la desestimación de los motivos de impugnación formulados. En lo que se refiere a la ausencia de la denunciante, persona jurídica, la parte que esgrime este motivo de nulidad de la sentencia no sólo no protestó su ausencia en el juicio, sino que tan siquiera propuso su declaración como prueba de modo que esta le fuera indebidamente inadmitido. Simplemente, trata de resucitar en apelación un tema que no fue tratado, y por no tanto no contemplado, en la sentencia de instancia, de modo que mal se le puede achacar al juez a quo la producción de indefensión cuando esta fue debida por motivos imputables exclusivamente a la parte recurrente. Por lo que se refiere al orden de práctica de la prueba, esta cuestión, a todo lo más, constituiría una mera irregularidad procesal que podría elevarse al rango constitucional de indefensión si la parte recurrente, en su recurso, hubiera expuesto de modo concreto la indefensión padecida y la imposibilidad de subsanación, de modo que debería anularse la sentencia con la finalidad de preservar sus derechos y garantías. Sin embargo, de nuevo, nada protestó u objeto durante el juicio ante esta situación, por lo que este motivo de impugnación ha de desestimarse.

Cuarto. Ambas partes, en sus recursos, censuran la existencia de un proceso civil de desahucio y entendían, en su interpretación de los principios de fragmentariedad y subsidiariedad del Derecho Penal, así como el de intervención mínima, que no procedía la condena de los recurrentes o, en todo caso, que concurría una cuestión prejudicial civil a la que era preciso atender. En esta materia no podemos sino señalar la primacía del orden jurisdiccional penal, cuya existencia suele condicionar con carácter suspensivo el avance de otro procedimiento judicial de otro orden jurisdiccional (civil, laboral, contencioso-administrativo). Así lo expresa el art. 10 LOPJ al indicar que " 1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente. 2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca". Por su parte, el art. 3 LECR indica que " Por regla general, la competencia de los Tribunales encargados de la justicia penal se extiende a resolver, para sólo el efecto de la represión, las cuestiones civiles y administrativas prejudiciales propuestas con motivo de los hechos perseguidos, cuando tales cuestiones aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separación" y si bien los arts. 4 y 5 LECR se ocupan de la suspensión del proceso penal para la resolución de una cuestión prejudicial de otro orden que resulte determinante de la culpabilidad o inocencia de los sujetos pasivos del proceso penal, el art. 6 LECR indica que "s i la cuestión civil prejudicial se refiere al derecho de propiedad sobre un inmueble o a otro derecho real, el Tribunal de lo criminal podrá resolver acerca de ella cuando tales derechos aparezcan fundados en un título auténtico o en actos indubitados de posesión".

En el caso que nos ocupa, la única cuestión prejudicial civil que pudiera plantearse sería la relativa al derecho de propiedad sobre el inmueble, cuestión que el juez a quo resolvió en la propia sentencia de conformidad con los títulos auténticos aportados. Por otro lado, la existencia de un proceso sumario de tutela posesoria, con su limitado objeto de cognición y que no produce efectos de cosa juzgada excepto en lo relativo a la posesión, no puede afectar a la existencia o no de ilícito penal. En su caso, podría implicar una satisfacción de la responsabilidad civil fuera de los muros del proceso penal. En cualquier caso, de lo actuado no se desprende la necesidad de estimar este motivo de impugnación.

Quinto. Cabe señalar que, de conformidad lo dispuesto en los arts. 973 y 741 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECR), el Juez dictará sentencia apreciando, según su conciencia, las pruebas practicadas, las razones expuestas por el Fiscal y por las demás partes o sus defensores y lo manifestado por los propios encausados. La jurisprudencia ha declarado de modo reiterado y constante que sólo constituye prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia toda aquella actividad probatoria que se haya desarrollado en el acto del juicio oral, con las excepciones previstas en las leyes sobre la prueba preconstituida y anticipada, siempre con el cumplimiento de todos los requisitos constitucionales y legales, entre ellos los principios de inmediación, contradicción y publicidad.

El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 CE, implica que toda persona acusada de una infracción penal debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). La presunción de inocencia exige que en el juicio oral se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo que funda la condena de tal intensidad que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial de inocencia, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del encausado en ellos. Esta iniciativa probatoria corresponde a la acusación como carga procesal.

Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en su STC 126/2011 de 18 de julio, rec. 6988/2004, ECLI:ES:TC:2011:126, FJ 21, "la presunción de inocencia implica que no puede existir una condena sin una prueba de cargo válida, realizada con el cumplimiento de todas las garantías, referida a todos los elementos esenciales del delito y de la cual se puede deducir razonablemente, esto es, aplicando un canon de razonabilidad, tanto la realidad de los hechos como la participación del encausado en ellos". Conforme ha afirmado una larga línea jurisprudencial, tan prolongada que exime de cualquier cita al respecto, la presunción de inocencia tiene un carácter reaccional, es decir, el favorecido por ella se encuentra dispensado de realizar ninguna actividad probatoria si niega los hechos, pues tal deber recae únicamente sobre la acusación. Ahora bien, si el encausado no sólo niega los hechos, sino que alega hechos impeditivos, extintivos, excluyentes, eximentes o atenuatorios de la responsabilidad debe probarlo en el acto del juicio con la misma intensidad que los elementos del delito.

Lo expuesto hasta aquí supone que para que la prueba de cargo que se practique en el acto del juicio tenga el efecto de destruir la presunción de inocencia, además del cumplimiento de las garantías legales y la existencia de las debidas condiciones de oralidad, de contradicción efectiva y de publicidad, debe posibilitar que la convicción judicial respecto a la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos pueda asumirse objetivamente, no como una mera convicción personal subjetiva del Juez. Esto es, el razonamiento probatorio no debe llegar a unas cuestiones absolutamente incuestionables, sino que la convicción judicial que se expresa en el relato de hechos probados debe encontrarse vinculada con la actividad probatoria. Ello se conseguirá cuando un tercer observador revise la valoración de la prueba realizada por el Juez de manera que esta le permita concluir que la acusación reviste una apariencia de veracidad objetivamente aceptable que permite excluir su falsedad o imposibilidad.

La objetiva razonabilidad aceptable de la acusación exige que no existan dudas razonables sobre la realidad de los hechos por los que se formuló acusación, ya que estos han quedado probados más allá de toda duda. Por consiguiente, la legitimidad constitucional de la condena requiere que las objeciones oponibles o hipótesis alternativas a la acusación sean inexistentes o se muestren huérfanas de cualquier motivo racional que las justifiquen. Sin embargo, por el otro lado, la presunción de inocencia justifica la absolución del encausado si existen dudas razonables respecto a la hipótesis de la acusación que supongan un obstáculo a la certeza objetiva de la culpabilidad y sin que sea necesario que se pruebe la falsedad de la imputación o que existan indicios de su falsedad.

Determinar si ha sido respetado o vulnerado el derecho a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 CE implica valorar a) si el juez sentenciador dispuso de material probatorio real, no ficticio, susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, es lícito en su producción y, por consiguiente, válido a efectos de acreditar los hechos por su contenido incriminatorio; y c) que los razonamientos a través de los que el juez de instancia alcanzó su convicción se han plasmado debida y suficientemente en la sentencia y son bastantes para ello desde un punto de vista racional y lógico, por lo que los razonamientos, apreciados objetivamente, justifican la suficiencia de los medios de prueba. Constatar que la valoración probatoria de la sentencia impugnada ha respetado la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 CE impone diversas valoraciones jurídicas de la sentencia recurrida: a) la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; b) la consistencia de las informaciones que han aportado los distintos medios de prueba para considerar probados más allá de cualquier duda razonable los hechos sobre los que se funda la calificación como delito y la definición de la participación del autor; c) y la evaluación del proceso valorativo del órgano jurisdiccional de instancia, de modo que se ha de constatar si las razones por las que atribuye valor a la información obtenida responden a las reglas de la razón, la lógica, la experiencia y el conocimiento científico, y, por el otro lado, si el método de valoración utilizado se ajusta a las reglas constitucionales de motivación y exhaustividad en cuanto a la expresión en la sentencia de los criterios de valoración de cada uno de los medios probatorios tanto de modo individual como en su conjunto ( STC 105/2016 de 6 de junio, rec. 2569/2014, ECLI:ES:TC:2016:105). Esta última resolución nos recuerda que un defecto grave en el método de valoración de la prueba puede implicar también una grave afectación del derecho a la presunción de inocencia al señalar que "la idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la 'ratio decidendi' de la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica".

Por consiguiente, cuando se pretende declarar acreditados los hechos sobre los que versa la acusación el canon de suficiencia probatoria debe ser el más exigente como consecuencia del principio de presunción de inocencia. Por el contrario, deberán considerarse los hechos punibles como no probados cuando la prueba practicada arroje un resultado abierto, lo que sucederá cuando las concretas tesis de descargo de la defensa o la tesis general de no participación en un hecho delictivo que es consecuencia del principio de presunción de inocencia aparezcan también como verosímiles, aunque sea en un grado menor que la tesis de la acusación. Este es el denominado principio "in dubio, pro reo", que presupone la existencia de la presunción de inocencia y su campo de aplicación propio es el campo de la estricta valoración de las pruebas. Como expone la STS, Sala 2ª, 143/2013 de 28 de febrero, rec. 10977/2012, ECLI:ES:TS:2013:798, "el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del " in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al encausado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del encausado.

En conclusión, la suficiencia de la prueba, valorada en conjunto y de forma individual, se producirá cuando el hecho que se declara probado se ajuste razonablemente y en términos de alto grado de probabilidad a la realidad histórica, de manera que el hecho tuvo que producirse de la manera que indica la tesis de la acusación, por cuanto el resto de otras alternativas de hecho son manifiestamente improbables porque han quedado reducidas a un grado de posibilidad escaso o irrelevante.

Revisando lo actuado, podemos constatar que en el acto del juicio se practicaron las siguientes pruebas: a) la declaración de los denunciados, quienes indicaron que llevaban año y medio viviendo en el inmueble al que accedieron mediante un acuerdo verbal con una tal " Enriqueta", a la que entregaron 2.000 euros para hacerse con la posesión del inmueble; expusieron, además, que desde octubre de 2020 tuvieron contactos con la entidad propietaria que les instó a abandonar el inmueble, llegando hasta a declinar el abono de un ofrecimiento en dinero; b) la documental, donde consta la titularidad registral del inmueble; y c) la declaración de los demás testigos.

Revisada la grabación del acto del juicio oral, constatadas las fuentes de prueba y examinadas las declaraciones de las testigos, aprecio que el proceso valorativo del juzgador de la primera instancia cumple con creces el canon de motivación legal y constitucionalmente exigible al valorar de forma detallada y precisa cada una de las pruebas practicadas y exponiendo con claridad su razonamiento inductivo. No observo ningún error de valoración evidente y relevante, así como tampoco una apreciación inexacta de la prueba de la que resulte una inferencia errónea, o razonamientos contrarios a un proceso lógico y racional, la ausencia de valoración de pruebas practicadas, o una arbitrariedad en la valoración de la prueba. Por lo tanto, su valoración, por la primacía del principio de inmediación, no puede ser revisada en esta alzada y debe prevalecer sobre la interpretación divergente de los hechos pretendida por el recurrente, quien a la postre pretende sustituir la objetiva valoración hecha por el juez a quo por la subjetiva valoración de la prueba a juicio de la parte recurrente.

Existió, en conclusión, prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida por el art. 24.2 CE, ya que la condena se fundamenta en la prueba practicada en el acto del juicio que se reputa prueba de cargo incriminatoria válida, consistente, apta y suficiente. Los hechos probados son consecuencia de la convicción judicial a la que llega el juzgador de la primera instancia tras apreciar la prueba practicada, valoración que, en virtud del principio de inmediación, por lo que se refiere a las pruebas personales, no puede suplirse en esta alzada al reputarse lógica, coherente y ausente de arbitrariedad.

Sexto. El artículo 245.2 del Código Penal castiga a " El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular". En relación a este tipo delictivo, la opinión mayoritaria estima que el bien jurídico protegido en este tipo delictivo no es la propiedad sino la posesión, entendida como hecho dimanante de las facultades dominicales. Es decir, se trata de la relación específica del propietario o poseedor legítimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío de la misma con exclusión de otras personas. La posesión es una mera situación de hecho, pero que está amparada por el ordenamiento jurídico por una tutela específica dentro del orden civil, los juicios sumarios de tutela de la posesión, los antiguos interdictos que se deducían de los arts. 441 y 446 del Código Civil. No obstante, a la tutela judicial civil de la posesión, el legislador ha añadido la protección penal, que se encuentra en el delito del art. 245.2 CP, por cuanto entendió que era preciso regular la conducta que definía y que venía extendiéndose, con el objeto de dotar también de una mayor protección tanto al derecho a la propiedad como a la posesión de bienes inmuebles. Es cierto que algunas resoluciones de la jurisprudencia menor han venido indicando la preferencia de la tutela civil posesoria frente a la penal con fundamento en el principio de ofensividad, pero lo cierto es que debemos atenernos, en primer lugar, al principio de legalidad ( art. 25 CE, arts. 1.1 y 2.1 CP), de modo que cuando el Código Penal contempla como conducta punible la ocupación no consentida de inmuebles, las más elementales razones de seguridad jurídica y de imperio de la Ley ( arts. 9.3 y 117.1 CE) conducen a la aplicación inexorable de la ley penal, pues de otro modo el juez se convertiría en un legislador que derogaría la ley para casos concretos en atención a la trascendencia que, en su opinión, merezca la conducta. La existencia de la tutela civil de la posesión es un medio de tutela opcional, pero si se produce la conducta descrita en el art. 245.2 CP y el perjudicado interpone la correspondiente denuncia, procede la celebración del juicio oral y el dictado de una sentencia de condena si se destruye la presunción de inocencia.

La STS, Sala 2ª, de 12 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 5169/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5169), fj. 3º, ha explicado que "L os delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995, constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito". Esta resolución, indica los elementos que han de concurrir para la comisión del delito.

1. La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia de manera que esta esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo. La intervención penal sobrevenida al hecho de esta ocupación obliga a los jueces y tribunales a realizar una interpretación de esta situación que, de acuerdo con los principios básicos del Estado de Derecho, permita establecer con claridad el límite que separa el ámbito de protección civil de la posesión respecto de la tutela penal. Las más elementales razones de seguridad jurídica obligan a una interpretación del precepto penal que permita resolver en cada situación particular que pueda presentarse la posible tipicidad de la acción concreta ejecutada.

2. La carencia alguna de título jurídico que legitime esa posesión por parte del ocupador, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

1. La constancia de la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, que es lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa. Sobre este requisito conviene hacer las siguientes precisiones:

b. No es preciso que concurra ex ante de la ocupación. Como han matizado multitud de resoluciones, la voluntad contraria del titular puede materializarse después del hecho de la ocupación. En cualquier caso, tiene que constar expresamente esta voluntad contraria durante la ocupación que se enjuicia.

c. No se requiere ningún tipo de requerimiento de carácter recepticio, por lo que es suficiente que esta manifestación de la voluntad contraria se produzca en cualquier momento posterior y, en cualquier caso, durante la ocupación que se produce y frente a los denunciados por ella.

d. La expresión de esta voluntad contraria del titular no exige un previo requerimiento de desalojo o la notificación con algún tipo de formalidad de la falta de consentimiento a la ocupación del inmueble. La modalidad de usurpación no violenta del art. 245.2 CP consistente en la ocupación sin autorización es absolutamente autónoma y no requiere ningún requerimiento, sino simplemente la falta de autorización. Así, concurrirá esta falta de consentimiento cuando se ocupe una vivienda cerrada debidamente o, aun de forma insuficiente o deteriorada pero reconocible en fincas urbanas a partir de cuyo cerramiento no puede presumirse una autorización, aunque no hubiera prohibición expresa.

a. En la segunda modalidad de usurpación, la de mantenerse en el inmueble contra la voluntad del titular, basta que se produzca en cualquier momento posterior la manifestación de la carencia de autorización, lo que ocurre, por ejemplo, cuando el titular registral ratifica en el juicio oral su voluntad contraria a que los denunciados se mantengan en el inmueble, pues no es un requisito típico para la consumación del delito un requerimiento formal y fehaciente dirigido al usurpador para que abandone el inmueble, pues según la dicción del art. 245.2 CP basta con que el usurpador sepa que el inmueble no es de su propiedad. En su caso, serán bastantes la denuncia, la personación en el Juzgado sin denuncia previa, el ejercicio de las acciones penales, haber instado el lanzamiento, la comparecencia en juicio y sostener la acción penal, o la interposición de recursos o la oposición a los mismos. En cualquier otro caso, bastaría con rechazar cualquier intento de notificación o requerimiento para que debiéramos considerar atípica penalmente la actuación del ocupante del inmueble, exigencias que en ningún caso se contemplan en el precepto penal.

1. Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada."

Dentro de las facultades de la propiedad, sólo una es susceptible de ser vulnerada por el delito de usurpación: La posesión real, efectiva e inmediata, lo que en la jurisprudencia se reconoce como posesión "socialmente manifiesta". Así, no serían punibles conductas tales como: a) Las ocupaciones transitorias u ocasionales, sin ánimo de ejercer derechos posesorios. b) Las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella posesión reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad o ruina total. c) Casos en que la posesión se concede o tolera por el titular del bien (bien como consecuencia de un contrato previo o bien como un precario), o en aquellos otros en que, por la suscripción de un contrato, el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual. Así, para evitar una supuesta rotunda vulneración del bien jurídico protegido, han de quedar fuera del delito de usurpación, las conductas pasajeras, transitorias, sobre bienes ruinosos o abandonados, o disputas de título civil que no colmarían las exigencias típicas del art. 245.2 CP. En la llamada jurisprudencia menor, son múltiples las resoluciones que señalan que no constituye delito de usurpación la ocupación de fincas abandonadas o en estado de absoluta inhabitabilidad, ruinosas, de un solar, o aquellas en las que exista una posesión "socialmente manifiesta", o el caso de las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales sin vocación de permanencia, como por ejemplo la mera entrada para dormir.

De lo expuesto, podemos concluir que la modalidad de usurpación de inmueble primera del art 245.2 CP, la ocupación sin autorización debida, es absolutamente autónoma y no requiere la voluntad contraria expresa del titular ni un previo requerimiento de desalojo, y sí la falta de autorización. No es preciso un previo requerimiento o notificación de falta de consentimiento a la ocupación de la vivienda cerrada debidamente, o aún de forma insuficiente, o deteriorada, pero reconocible que manifiesta la voluntad del dueño a su no ocupación, cuando ello no permite presumir una autorización aunque no haya una prohibición expresa. La modalidad de usurpación de inmueble segunda del art 245.2 CP, el mantenimiento en el inmueble contra la voluntad de su titular, presupone un primer acceso autorizado y por tanto lícito, que deviene delictivo en cuanto el sujeto conoce la voluntad contraria del titular a su permanencia en el inmueble o vivienda, que ha de ser expresada con suficiente claridad.

Finalmente, frente a algunas alegaciones habituales en este tipo de procesos y ciertas líneas jurisprudenciales previas, debemos considerar que el principio de intervención mínima es un principio de política criminal que se dirige al legislador, para que defina las infracciones penales de acuerdo con tal principio y el carácter fragmentario y subsidiario del ordenamiento jurídico penal. Sin embargo, definida una conducta como delito, al Juez le vincula el principio de legalidad y el tenor literal de lo que constituye una infracción penal, sin que el principio de intervención mínima pueda constituir un pretexto o justificación para dejar de aplicar la consecuencia jurídica prevista en la Ley al supuesto de hecho que pueda subsumirse dentro de su propio significado literal o de su interpretación razonable conforme a las normas del ordenamiento jurídico. La virtualidad de este principio queda reducida al campo de la interpretación del precepto penal y al principio conocido como " in dubio, pro libertate" que implica que, ante dos alternativas interpretativas razonables de la Ley, ha de optarse por la más favorable a la libertad individual (véanse las SSTS, Sala 2ª, 8 de septiembre de 1994, 13 de junio de 2000, de 30 de enero de 2002, 28 de febrero y 23 de mayo de 2005, 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008).

La doctrina que hasta aquí se ha condensado implica la desestimación de los motivos de impugnación de ambos recursos formulados por ambas partes. Si bien podríamos considerar que su inicial ocupación pudo estar viciada por el pago de una cantidad para adquirir la posesión, cuestión que finalmente no quedó probada en el juicio, lo cierto es que los recurrentes conocen su falta de título para detentar la posesión de la vivienda y la falta de consentimiento para la ocupación del titular, lo que ha llevado incluso a negociaciones para que abandonen la vivienda. Por lo tanto, concurren totalmente los elementos del delito leve del art. 245.2 CP.

Séptimo. Finalmente, ambas partes han postulado la aplicación de la eximente completa del estado de necesidad del art. 20.5 CP, que el juzgador de instancia ya acogió en su modalidad de incompleta de conformidad con el art. 20.5 CP en relación con el art. 21.1 CP. La estimación de la eximente vez de estado de necesidad precisa considerar acreditado la existencia de una situación angustiosa e inminente de puesta en peligro de bienes jurídicos y, además, por su carácter de subsidiariedad, la imposibilidad de poner remedio a tal situación por vías lícitas. Recordemos que el art 20.5° CP reputa exento de responsabilidad criminal al que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2) Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Sin embargo, la apreciación de la eximente se encuentra regida por la llamada nota de subsidiariedad que caracteriza esta causa de exención de la responsabilidad penal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre , 13 de noviembre , 27 de noviembre, todas de 1989 , y 6 de noviembre de 1990 ) cuyo alcance es el de excluir la eficacia de la eximente cuando exista otro procedimiento inocuo o menos lesivo que la realización del hecho delictivo, con el cual se pudiera impedir el mal que amenaza, nota que, en los casos de vinculados a cubrir las necesidades elementales de subsistencia, se concreta en la exigencia de que no hubiera existido posibilidad de atender a tales necesidades acudiendo a alguna de las múltiples instituciones públicas o privadas que indudablemente existirían en el lugar de los hechos, como las hay hoy día extendidas por todo el territorio nacional. Por ello, no puede apreciarse la eximente completa de estado de necesidad del art. 20.5º CP, ni la eximente incompleta del art. 21.1ª CP , ni la atenuante del art. 21.7ª C.P ., porque para tales atenuaciones igualmente se requiere que el estado de necesidad sea grave e inminente y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos existentes en la esfera personal, familiar, profesional y social y, en el caso presente, como hemos dicho, no se extrae esa necesidad o lo que es lo mismo que los acusados hubieran agotado, otros recursos existentes previamente y durante la ocupación.

En el caso que nos ocupa, lo cierto es que de los hechos probados no se evidencia ninguna situación de necesidad urgente, inminente y grave, así como tampoco el agotamiento de los medios públicos y privados para tratar de evitar dicho estado de necesidad, lo que implica el decaimiento de tales motivos de impugnación y, de hecho, la desestimación íntegra de los recursos interpuestos, pues las cuestiones relativas al lanzamiento son más bien propias de la ejecución de sentencia. A pesar de ser los recurrentes personas asiladas, lo cierto es que la propia sentencia hace expresión en sus hechos probados de una capacidad económica que no podemos como calificar de situación de exasperada necesidad o de indigencia. Sin embargo, la prohibición de la reformatio in peius nos impide eliminar esta circunstancia cuyo hecho fundamental no fue probado por el mero hecho de que este punto no fue impugnado.

Octavo. De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, procede declarar de oficio las costas generadas en esta instancia al no apreciarse mala fe o temeridad en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, me corresponde dictar el siguiente