Sentencia Penal 660/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 182/2023 de 19 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i La Geltrú en fecha 1 de marzo de 2023 se han interpuesto tres apelaciones sucesivas y claramente diferenciadas:

a) El recurso de apelación de D. Porfirio va únicamente dirigido a obtener la condena en las costas que se le han generado a cargo de la acusación particular conformada por la sociedad mercantil SENSACIONS SITTHAI S.L.

Se aduce la imputación injustificada del apelante por la parte contraria, sometiéndole a un proceso de casi 10 años de duración y a embargos. Concurriría la mala fé y temeridad por la imputación inviable de los delitos de extorsión, coacciones, robo con intimidación y allanamiento de morada de persona jurídica y de una falta de daños; todo ello a pesar de que, revocando un previo sobreseimiento, la Audiencia Provincial únicamente había permitido la continuación del proceso por los delitos de realización arbitraria del propio derecho y la falta de daños, siendo este criterio reiterado por la Audiencia Provincial por auto de fecha 31 de julio de 2017.

También se hace notar la petición desproporcionada que se instó por la vía de la responsailidad civil, acordándose varios embargos que han perjudicado seriamente al recurrente de forma infundada.

De ahí y del resultado discordante de la sentencia con la acusación particular -pues la petición de condena contra el padre del apelante que acogió era superflua- que ésta deba responder de las costas procesales ocasionadas.

A este recurso se adhiere la representación procesal de D. Valeriano y la representación procesal de D. Jose Pedro, mientras que se oponen la representación procesal de la sociedad mercantil SENSACIONS SITTHAI S.L. y el Ministerio Fiscal.

b) El recurso de apelación de D. Roman se basa en el error en la valoración porbatoria y la vulneración del derexho a la presunción de inocencia, al negar el hecho porbado relativo a su actuación unilateral ordenando cambiar la cerradura y disponiendo de vigilancia privada en la puerta principal del hotel.

Se hace notar que la resolución del contrato fue precedida de avisos por parte dela propiedad del hotel, con el envió de correos y de un burofax, actuando por las vías legales.

También se invoca que, en su caso, el apelante estaría afectado por un error de prohibición invencible, al actuar bajo asesoramiento y siguiendo las directrices del Letrado Sr. Jose Pedro. Además, no tiene estudios específicos ni en Derecho, la cláusula 7ª del contrato y la gestión nefasta del hotel le llevaron a su convicción, no acudió alas reuniones previas y llamó en su momento a la policía.

Subsidiarimente, se acusa error en la determinación de la pena, en relación con la capacidad económica del acusado y la procedencia de rebajar en dos grados la pena por efecto de la atenuante muy cualificada.

Finalmente, se interesa la condena en costas de la acusación particular, por actuar de forma temeraria e instrumental.

A este recurso se oponen la representación procesal de la sociedad mercantil SENSACIONS SITTHAI S.L. y el Ministerio Fiscal, habiendo formulado alegaciones la representación procesal de D. Jose Pedro.

c) Por su parte, la sociedad mercantil SENSACIONS SITTHAI S.L. interpone su recurso de apelación en aras de anular la sentencia dictada para que se dicte en la que se obligue a D. Roman a indemnizarle en la cantidad de 371.162,46 euros o en la que se fije en ejecución de sentencia.

Se invoca para ello el error en la valoración de las pruebas y falta de racionalidad en su examen, todo ello en relación con el desalojo manu militari operado de un día para otro por parte del condenado. Dentro del hotel, que consitutía el domicilio social de la sociedad mercantil apelante, se quedaron numerosos objetos y enseres propios cuya relacion y valoración tendrían el reflejo documental en los autos que se expone de forma desglosada.

También se alude a las cantidades reclamadas por comida y bebida en relación con lo que manifestaron los testigos aportados al juicio, al lucro cesante que se fijaba por el interesado en 250.000 euros y a las facturas por la comisión por arrendamiento generada.

Se alude a lo declarado por testigos y acusados para concluir en que el perjuicio era muy elevado, allanándose únicamente con los pagos del hotel a la recurrente y el importe de 2.000 euros de las cajas registradoras.

A este recurso se oponen la representación procesal de D. Roman y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- A la hora de resolver las diversas apelaciones interpuestas en los autos principales, la sala, por motivos de sistemática procesal, abordará primeramente la que interpuso la defensa letrada de D. Roman.

Todo ello por cuanto el mismo discute la única condena penal recaída en autos, siendo dicha condena -de confirmarse- condición sine qua non para que pudiera abordarse la petición acumulada de la responsabilidad civil de la que SENSACIONS SITTHAI S.L. hace objeto de su apelación.

Al propio tiempo el recurso de apelación de D. Porfirio versa sobre las costas procesales, tratándose de una cuestión que, por relevante que pueda ser, tiene un carácter accesorio al resto de pretensiones que son objeto de examen en la alzada.

Pues bien, como quiera que la apelación de D. Roman se apoya en la existencia de un error en la valoración probatoria resulta obligado recordar que la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, de 6 oct. 1999 [RJ 1999\7022 ] y de 21 feb. 2000 [RJ 2000\1790], entre otras) tiene dicho que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los coacusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, de modo que en el marco de la apelación el tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, salvo que se compruebe que ha existido un error patente y manifiesto en tan personal función valorativa, por conducir a resultados absurdos o contrarios a lo que de ordinario conllevan las pruebas practicadas.

Ciertamente, en el ámbito de las pruebas de índole personal, la juzgadora realizó un análisis detenido de las declaraciones practicadas en el plenario para fundamentar la condena del apelante.

En ese mismo ámbito, el propio recurrente llegó a reconocer que había dado la orden de cambiar la cerradura de la entrada del hotel, asumiendo con ello la vía de hecho como forma de finalizar la relación contractual que mediaba entre las mercantiles implicadas.

Y, en el mismo sentido, sino el recurrente, los coacusados dieron noticia de que la contratación de personal de seguridad provino de una orden directa de D. Roman, abundando todos ellos en la posición de dominio que el mismo ostentaba en la empresa y, por tanto, en el hecho de apariencia delictiva.

Ese error valorativo también se trata de focalizar en la falta de asunción del error de prohibición en la persona del apelante, pero sobre el particular también se dió una respuesta fundada que resulta difícil de rebatir.

Así, la versión prestada por el Letrado del acusado, negando haber asesorado al mismo para que hiciera uso de la fuerza, contradice la tesis de la ignorancia (provocada) del Derecho. Asimismo, se dió cuenta de las advertencias delictivas que el Letrado Sr. Piñera y los agentes de policía Local hicieron llegar al apelante, lo que incide en la conciencia de la ilicitud de la actuación perpetrada por el Sr. Roman.

Con todo, hay algunos aspectos que, a nuestro entender, no resultarían plenamente acreditados y que también debate el apelante, como ocurre con la afirmación fáctica de que no había quedado probado "mediante ningún medio de prueba que hasta la fecha 4 de Diciembre de 2.013 la empresa SENSACIONS SITTHAI S.L. hubiera incurrido en el incumplimiento de los pactos contractuales pactados entre las partes ni que se le hubiese comunicado fehacientemente ningún tipo de incumplimiento contractual antes de esa fecha".

Sobre ello, diremos que se trata de un hecho de carácter negativo, cuya inexistencia creemos que no cabe mantener a la vista de que se aportó una prueba documental que, cuando menos, aconsejaba tratar con prudencia el particular.

Nos referimos a los correos electrónicos que obran a los folios 576 a 578 del tomo I bis de los autos y que revelan quejas relevantes que la directora del hotel hacia llegar a los querellantes en relación con los servicios (deficientes) que su empresa llevaba a cabo.

En este punto, no compartimos el que la condición de la emisora invalidase el contenido y los efectos de las quejas, pues se trataba precisamente de la directora del hotel implicado, siendo una persona plenamente legitimada para actuar en nombre de la empresa arrendadora.

Consecuentemente, ello suscitaba serias dudas que nos impiden confirmar el hecho probado concerniente al "cumplimiento contractual", que se reconoció sensu contrario a SENSACIONS SITTHAI S.L.

Tampoco asumiremos asertivamente que el contrato estuviese plenamente vigente al tiempo de realizarse los hechos criminales, y que no se hubiese requerido en plazo al arrendatario, pues nuevamente la implicación en el asunto de los presuntos incumplimientos contractuales de SENSACIONS SITTHAI S.L. y las comunicaciones escritas y verbales que pudieron mediar entre las partes no han sido enteramente despejados.

Añadidamente, tampoco se trató la naturaleza del contrato de fecha 14 de mayo de 2013 que vinculaba a las partes, pese a que el coacusado Sr. Jose Pedro advirtió de que podía calificarse como arrendamiento de servicios.

A la vista de su clausulado, unido a los folios 15 y ss. de los autos, constatamos que existían pactos sobre las condiciones de explotación -relativas al precio y horarios de ciertos servicios impuestos por la propiedad- que plantearían, si acaso, una naturaleza mixta (entre un arrendamiento de establecimiento mercantil y un arrendamiento de servicios) y civilmente atípica del contrato examinado.

Todo ello redundaba en la especial complejidad que planteaba la cuestión prejudicial civil, la cual, a nuestro entender, no se resolvió adecuadamente; todo ello, sin perjuicio de las acciones civiles que de esta manera pudieran subsistir al respecto.

TERCERO.- Retomando lo dicho hasta aquí, las modificaciones que introduciremos en el factum de la sentencia apelada no exculpan al Sr. Roman del delito de realización arbitraria del propio derecho.

Para entenderlo bien, resulta de suma utilidad la cita de la STS nº 833/2022, Penal sección 1 del 20 de octubre de 2022 (Ponente: Excmo. Sr. Javier Hernández García) que hace la juzgadora pero que nosotros reproduciremos más ampliamente:

32. Y lo cierto es que el hecho global que se delimita en la sentencia recurrida permite identificar los elementos del delito de realización arbitraria del propio derecho, no el del tipo de coacciones que ha servido de título de condena.

No cabe duda de que entre ambas figuras existen zonas de tangencia que sugieren la existencia de un concurso de normas a resolver por la regla de la especialidad. Y cuya clave resolutoria a favor del delito del artículo 455 CP reside en la identificación de la finalidad de realizar un derecho propio como elemento subjetivo del tipo que configura, aminorándolo, el injusto -vid STS 654/2006, de 16 de junio -.

En efecto, lo que el tipo del artículo 455 CP reclama es que el sujeto activo pretenda realizar un derecho propio, no que esté realizando un derecho propio.

Lo que se exige es que el derecho sea abstractamente configurable como tal en nuestro ordenamiento y que el sujeto crea, además, razonablemente que le corresponde. Esto es, que actúe para realizar un derecho subjetivo del que cree, en términos racionales, ser titular.

La exigencia de que el derecho propio haya sido previamente declarado o configurado por una decisión dotada de autoridad que despeje, en casos de controversia, toda incerteza sobre su contenido y alcance, como se sugiere en la sentencia recurrida, resulta difícilmente mantenible a la luz de la redacción actual de la figura de realización arbitraria del propio derecho. El delito del artículo 455 CP rompe, significativamente, con el antecedente contenido en el artículo 337 CP , texto de 1973, en el que la titularidad del derecho de crédito vencido y exigible se concebía como un elemento objetivo del tipo.

En efecto, el código anterior configuraba un delito especial en base a una relación jurídico-obligacional efectivamente existente y reconocible como presupuesto objetivo del tipo en cuanto este requería que el sujeto activo reuniera la condición de acreedor. La conducta de apoderamiento -hacerse con los bienes del deudor- solo venía filtrada por la finalidad de hacerse pago con ello de lo debido para desplazar, así, la aplicación de los tipos contra el patrimonio.

El texto vigente, por el contrario, no requiere objetivamente más que el empleo, fuera de las vías legales, de violencia, intimidación o fuerza en las cosas, mientras que el "derecho" del sujeto activo se desplaza, como elemento nuclear, al elemento subjetivo del tipo: la finalidad de su realización como derecho propio.

Como afirmábamos en la STS 817/2009 , en el tipo del artículo 455 CP "tampoco se exige rigurosamente que ese derecho propio tenga que encontrarse absolutamente liquidado, en cuanto a su cuantificación, pues basta con que se tenga un derecho propio, y para realizarlo se acuda a vías no legales. Es evidente que el vencimiento y exigibilidad se predica más bien de los créditos obligacionales, y vemos que ahora no es exactamente necesario. Y de otro lado, sería absurdo hacer depender tal consideración de la previa existencia y determinación en sentencia judicial, pues ésta ya supone haber acudido a los cauces legales. De modo que este "derecho propio" que exige el tipo, ha de ponerse en relación con su misma existencia jurídica, antes de ser reclamado, y la creencia errónea del mismo podría hacer entrar en juego la teoría del error".

Los supuestos de evidente inexistencia del derecho o de inviabilidad del mismo -piénsese, por ejemplo, cuando una sentencia judicial ha declarado el derecho reclamado inexistente o prescrito- no carecen de relevancia. Pero no en cuanto circunstancias objetivas del tipo, sino porque pueden indicar la falta del elemento subjetivo: la creencia fundada de estar ejerciendo un derecho propio. La conducta de quien quiere lograr algo a lo que sabe que no tiene derecho cae manifiestamente fuera del espacio del artículo 455 CP .

Sin embargo, la creencia de que se está ejerciendo un derecho al menos abstractamente configurable y juridificable es lo que presta sentido político-criminal al delito del artículo 455 CP como una respuesta penal específica a las vías de hecho.

Con ello lo que la jurisprudencia ha determinado es que, al margen de que el derecho haya sido determinado o no, lo que se castiga es su ejercicio finalístico fuera de las vías legales, concurriendo "violencia, intimidación o fuerza en las cosas".

En el supuesto examinado, ante una abierta controversia acerca de la resolución contractual que pretendía hacer valer una parte contratante, lo que no tenía amparo legal era precisamente la actuación unilateral y forzosa que acordó el acusado bajo ese fundamento.

Paralelamente, la tipicidad penal del cambio de la cerradura para impedir el acceso a las instalaciones hoteleras de los empleados de la arrendataria no resulta cuestionable, siendo plenamente acertada la cita jurisprudencial que hace la sentencia apelada.

En consecuencia, desestimaremos el primer motivo del recurso de apelación de D. Roman.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso del Sr. Roman versa sobre la incorrecta determinación de la pena, en relación con la capacidad económica del acusado y la procedencia de rebajar en dos grados la pena por efecto de la atenuante muy cualificada.

La pena que se le impuso, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP , fue la de 5 meses de multa con una cuota diaria de 50 euros.

Respecto a la extensión de la pena, la juzgadora dijo que "teniendo en cuenta las circunstancias del caso y de cómo el acusado ejecutó la realización arbitraria del propio derecho de manera absoluta y sin intentar llegar a una negociación contractual con la otra parte imponiendo su voluntad, se considera que debe atenuarse la pena en un grado lo que nos sitúa en una mea de 3 a 6 meses de multa ex artículo 70.1 2ª del Código Penal".

Lo que ocurre es que esa realización "absoluta" del derecho propio coincide justamente con el contenido del injusto que sanciona el artículo 455.1 CP , es decir, no aporta nada al hecho típico y nuclear, o no se explica en qué consistiría esa valoración; por lo que no identificamos un fundamento que permita agravar la pena por encima del mínimo legal.

La pena que prevé en abstracto el artículo 455.1 CP es la de multa de 6 a 12 meses, sobre la que se aplicaría el efecto de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El artículo 66.1.2 CP establece que "cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

Por lo tanto, tratándose de una sola circunstancia atenuante, pero muy cualificada, aplicaremos el mínimo legal de la pena reducida en un solo grado, acogiendo la pena de 3 meses de multa.

Y, en cuanto a la cuota de la multa, avalaremos los razonamientos incluidos en la sentencia recurrida y que aludían a que "en la determinación de la cuota multa impuesta se tiene que cuenta que la capacidad económica del acusado si bien no ha quedado probada de manera documental, si ha quedado constada mediante las referencias que se hicieron por su parte y la de los testigos en el juicio oral, ya que era el propietario del hotel donde ocurrieron los hechos lo que evidencia una solvencia económica holgada que le permitirá satisfacer la multa impuesta, no considerándose viable en este caso imponer una cuota inferior porque la eficacia coercitiva de la pena de multa quedaría desnaturalizada".

Por otro lado, en materia de costas, dado que las mismas también son discutidas por este apelante, confirmaremos la inclusión de las correlativas de la acusación particular; dado que su impulso procesal en el asunto, recurriendo el sobreseimiento del caso sin contar con la adhesión de la acusación pública, resultó relevante en el proceso y merecedora de su imposición al acusado.

No obstante, la condena en costas del Sr. Roman deberá ajustarse a la jurisprudencia del TS que exige que cuando los acusados sean absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las cuotas correspondientes a las infracciones de las que han sido absueltos deberán declararse de oficio.

Por todo ello procede estimar en parte el primero de los recursos de apelación examinados, sin imposición de las costas de esta alzada.

QUINTO.- Por su parte, la sociedad mercantil SENSACIONS SITTHAI S.L. interpone su recurso de apelación en aras de anular la sentencia dictada para que se dicte en la que se obligue a D. Roman a indemnizarle en la cantidad de 371.162,46 euros o en la que se fije en ejecución de sentencia.

Más allá de entrar a valorar si ha podido haber un error en la valoración judicial, lo que resultaría desacorde con el examen desglosado y particularizado que se hizo en la instancia de la reclamación civil, advertimos el siguiente obstáculo para que el mencionado recurso pudiese prosperar.

La sala ya ha avanzado, con ocasión de la anterior apelación, que entre los hechos probados no debía incluirse ninguna referencia al efectivo cumplimiento contractual por parte de SENSACIONS SITTHAI S.L. -por no acreditarse-, ni a si la resolución contractual por parte de SITGES GASTRONÓMICO S.L. se ajustaba a lo convencional y/o legalmente previsto, quedando imprejuzgada esta cuestión por exceder de los términos del proceso penal y sin que ello afectase a la comisión delictiva.

Dicho lo cual, se advierte que los diversos conceptos indemnizatorios que se reclaman (inventario de bienes, destino de comidas y bebidas, facturas, comisiones, lucro cesante) están íntimamente enlazados con las cuestiones civiles que acabamos de señalar, suscitándose su origen en las mismas y no así, al menos de forma causal e inmediata, en el delito enjuiciado -que únicamente sanciona la forma en que se ejecutó la resolución contractual, pero no la invalidez sustancial de la misma-.

Todo lo cual redundará en la desestimación de la apelación planteada, por cuanto la misma iba dirigida precisamente a ventilar estas cuestiones en el proceso penal.

SEXTO.- Por último, la defensa letrada de Porfirio, con la adhesión de las defensa letradas de D. Valeriano y de la representación procesal de D. Jose Pedro, insta la condena en las costas que no reconoció la sentencia apelada a cargo de la acusación particular conformada por la sociedad mercantil SENSACIONS SITTHAI S.L.

Lo que ocurre es que la actuación de la acusación particular, en la legítimo defesa de sus derechos e intereses, ha tenido un respaldo judicial que, en el caso de un acusado, ha derivado en un pronunciamiento condenatorio y, en cuanto a los restantes acusados, pese ser absueltos, llegaron a ser formalmente acusados por el Ministerio Fiscal.

Es cierto que la calificación jurídica que proponía SENSACIONS SITTHAI S.L. fue en gran medida desechada por el Juzgado y que esa subsunción ya venía apuntada por la AP desde la instrucción judicial, pero de ahí no extraeremos mala fé o temeridad si el apelante y sus adherentes no instaron y merecieron un previo y parcial sobreseimiento de la causa por tales razones.

O, dicho de otra manera, la apertura del juicio oral por esos delitos, con las derivadas que se hayan producido en el ámbito del apremio judicial, nos impedirá apreciar la mala fé o temeridad en el querellante.

Por todo ello desestimaremos el recurso de apelación interpuesto por la defensa letrada de Porfirio.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo