Sentencia Penal 269/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 69/2023 de 19 de octubre del 2023

Primero. Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que seguidamente se exponen.

Segundo. La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia sobre la base de los siguientes cuatro motivos:

i. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a utilizar las pruebas pertinentes contemplado en el artículo 24.2 CE.

ii. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE en su vertiente del derecho a un procedimiento con todas las garantías, concretamente el derecho a obtener una resolución motivada y congruente. Incongruencia "ultra petita" de la sentencia y del auto que deniega el complemento.

iii. Infracción de normas sustantivas del ordenamiento jurídico.

iv. Error en la apreciación de las pruebas. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE en su vertiente del derecho a obtener una resolución fundada en derecho. Nulidad parcial de actuaciones. Subsidiario del Motivo Tercero.

Examinemos cada uno de los motivos de impugnación alegados.

i. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a utilizar las pruebas pertinentes contemplado en el artículo 24.2 CE.

Alega el recurrente que se ha vulnerado su derecho a utilizar las pruebas pertinentes ante: (i) la inadmisión de la prueba documental propuesta en cuestiones previas consistente en documentos obrantes en la causa; y (ii) la inadmisión indebida de la prueba documental propuesta ex novo en el trámite de cuestiones previas consistente en dos correos electrónicos.

En el escrito de acusación el recurrente propuso como prueba documental todos los folios de la causa, inadmitiéndose dicha prueba por auto de fecha 20 de enero de 2023 del magistrado titular del Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona por indeterminada. Es relevante hacer constar que la propia resolución que inadmite la prueba documental en los términos que se ha propuesto lo hace "sin perjuicio del derecho de las partes a proponer al inicio de la sesión del juicio oral la concreta prueba documental de la que intenten valerse."

En el trámite de intervenciones al inicio del acto del juicio oral previsto en el artículo 786.2 LECrim - trámite de cuestiones previas - la acusación particular propuso como prueba documental los folios de las actuaciones que hace constar en su escrito de interposición del recurso (al que nos remitimos). También propuso como prueba ex novo dos correos electrónicos del año 2008. La prueba documental propuesta fue rechazada.

En la sentencia recurrida se hace referencia a esta cuestión en el antecedente de hecho segundo. Allí se hace constar, en relación con el extremo concreto que nos ocupa, que el letrado de la acusación particular propuso la prueba documental denegada en el auto de admisión de pruebas y dos correos electrónicos del año 2008, a lo que se opuso la letrada de la defensa del acusado. No se admitieron las pruebas documentales propuestas por la acusación, formulando protesta el letrado de la acusación particular. En los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se hizo referencia alguna a los motivos de la inadmisión de la prueba.

Vemos, pues, que la única referencia a la prueba propuesta y admitida que se contiene en la sentencia recurrida es la descripción de su proposición, oposición por la defensa y rechazó por la juzgadora de la primera instancia, sin que se expliciten los motivos de la inadmisión. Además, tampoco se describe correctamente la prueba propuesta ya que se dice literalmente que "el letrado de la acusación particular propuso la prueba documental denegada en el auto de admisión de pruebas", cuando lo cierto es que, tal como se comprueba en la grabación del acto del juicio, la prueba documental concretaba, tal como recomendaba el auto de fecha 20 de enero de 2023, los documentos concretos (designando los folios de las actuaciones) de los que intentaba valerse la acusación particular en el acto del juicio.

Es por este motivo, entre otros, que se solicitó por el recurrente el complemento de la sentencia en este extremo, lo que se denegó por auto de fecha 11 de abril de 2023 por entender que los motivos de la negativa se explicitaron "in voce" en el acto del juicio oral.

Lo cierto es que la jueza de la primera instancia debió documentar en la sentencia los motivos que expuso "in voce" en el acto del juicio oral, ya que lo que hizo fue anticipar una decisión que al resolver una de las cuestiones previas planteadas por las partes necesariamente debió documentar en la correspondiente sentencia pues esta decisión debe integrarse en la propia sentencia y lo anticipado "in voce" necesariamente debe documentarse conforme previene el artículo 789.2 LECrim.

Cabe en este punto recordar que conforme a lo previsto en el artículo 120.3 CE las sentencias serán siempre motivadas, lo que se concreta en la forma de redactar las sentencias regulada en el artículo 142 LECrim, y deriva también del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 CE que comprende también el derecho a obtener una resolución fundada en derecho y resultado de un proceso racional y lógico debidamente explicitado lo que viene también exigido por la sujeción al ordenamiento jurídico y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos impuesta por el artículo 9.3 CE y permite el posterior control jurisdiccional de las resoluciones judiciales y el efectivo ejercicio del derecho de defensa a través de los recursos legalmente previstos.

Ahora bien, siendo cierto que nada se recoge en la sentencia en relación con la explicitación de los motivos que llevaron a la denegación de la prueba propuesta, lo cierto es que al decidir la juzgadora de la primera instancia "in voce" la denegación de la prueba al resolver la cuestión previa planteada, sí explicita, siquiera sucintamente, los motivos de la denegación, por lo que no puede alegarse indefensión. Así, y por lo que se refiere a la primera documental propuesta se remitió la juzgadora de la primera instancia a los argumentos ya expuestos en el auto de fecha 20 de enero de 2023 que denegó la prueba propuesta en el escrito de acusación por la acusación particular, añadiendo la juzgadora de la primera instancia que no se habían modificado los motivos por los cuales se había denegado la referida prueba documental. Y si nos remitimos a aquella resolución se observa que el único motivo en el que se sustentó la denegación de la prueba documental fue la indeterminación de la prueba propuesta, ya que entonces se solicitaba como documental la totalidad de las actuaciones, sin nada más concretar..

Pero, como bien señala el recurrente, la prueba documental propuesta al inicio del acto del juicio, en el trámite del artículo 786.2 LECrim, se encontraba en aquel momento determinada ya que específicamente se señalaban los folios (relacionados en el primer motivo de impugnación de su escrito de interposición del recurso) que se proponían como documental. El argumento de falta de determinación de la prueba documental ya no es, pues, válido en este caso, y no puede ser acogido en esta alzada. La magistrada de instancia debió analizar caso por caso si los folios propuestos, a la vista de su contenido, eran pertinentes en cuanto que relacionados con los hechos objeto de enjuiciamiento y útiles y necesarios, en cuanto que servían razonablemente a la estrategia de la defensa. Y no lo hizo.

Antes de continuar conviene recordar la reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la admisión de la prueba que exige que la prueba propuesta guarde relación con los hechos objeto del enjuiciamiento y, además, sea útil y necesaria.

Así, la STS 116/2018, de 12 de marzo, resume tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa en los siguientes términos:

En la STS 253/2016 de 31 de marzo resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE (EDL 1978/3879)) en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio ):

a) Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio ).

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE (EDL 1978/3879) únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril ); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre ).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio , 359/2006 de 18 de diciembre , y 77/2007 de 16 de abril ).

f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero , 19/2001 de 29 de enero , 73/2001 de 26 de marzo , 4/2005 de 17 de enero , 308/2005 de 12 de diciembre , 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre ).

3. También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

En esta línea han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016 de 26 de abril o 498/2016 de 9 de junio . Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

Como dijo entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio , la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte la STS 948/2013 de 10 de diciembre recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001 de 26 de marzo ; 168/2002 de 30 de septiembre y 71/2003 de 9 de abril , entre otras).

4. Aunque el motivo se plantea como vulneración de derecho constitucional a valerse de los medios de prueba pertinentes, está estrechamente vinculado al quebrantamiento de forma del artículo 850.1º LECRIM , y su éxito determinaría la nulidad de la sentencia recurrida para la práctica de la prueba omitida ( artículo 901 bis a. LECRIM ).

Para la anulación de una resolución judicial por la no práctica de alguna prueba es necesario que la diligencia cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente y posible, sino también necesaria. La necesidad es requisito inmanente a todos los motivos de casación en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Como decíamos en la STS 351/2016 de 26 de abril , si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar.

Asimismo la STS 250/2004 de 26 de febrero explicó que mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio, aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE) así lo expresa: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero, FJ 2)".

Entrando a examinar, tras esta larga pero necesaria cita jurisprudencial, el supuesto concreto que se nos plantea a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta cabe señalar que: (i) la petición de la primera prueba documental se efectúa en tiempo y forma en el turno de cuestiones previas que para el procedimiento abreviado prevé el artículo 786.2 LECrim con la finalidad de plantear diversas cuestiones procesales, entre ellas, la posibilidad de proponer pruebas en el mismo acto; (ii) se formuló la debida protesta por la parte solicitante de la prueba denegada; y (iii) la práctica de la prueba era posible en el momento de su proposición ya que se trataba de documentos que ya constaban unidos a las actuaciones. Cabe examinar con mayor atención la pertinencia y la necesidad de la prueba.

La pertinencia se refiere a la relación de la prueba con el objeto del proceso y se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991). Compete a la juzgadora de la primera instancia la valoración de la pertinencia de la prueba propuesta y por tanto valorar si esta se encuentra relacionada con el objeto del enjuiciamiento en términos de razonabilidad de la propuesta de prueba, sin que quepa exigir un principio de prueba que necesariamente acredite la vinculación con el objeto del enjuiciamiento que la parte proponente afirma, debiendo presumirse, por el contrario, la lealtad procesal de las partes y debiendo primar en todo caso el derecho de defensa que asiste al acusado y que abarca la proposición de aquellas pruebas que considere pertinentes. La utilidad o necesidad hacen referencia a que efectivamente la prueba pueda reportar utilidad a los efectos de la estrategia de la parte que la propone.

En el supuesto que nos ocupa la Sala entiende que la prueba era pertinente en cuanto que los documentos propuestos, una vez examinados, se aprecia que todos ellos estaban relacionados con los hechos objeto de enjuiciamiento. Y útil y necesaria, en el momento de su proposición, en cuanto que daba soporte a la estrategia de la acusación en cuanto que los hechos que se afirman en el escrito de acusación hallan también su soporte, siquiera parcialmente, en los documentos relacionados por la acusación particular.

La prueba debió ser, pues, admitida. Cuestión diferente son las consecuencias de esta inadmisión indebida.

La parte recurrente se limita en su solicitud final a la Sala (folio 39 del escrito de interposición del recurso) a solicitar que se estime el recurso de apelación y se dicte nueva sentencia "que revoque la sentencia y el auto que deniega el complemento impugnados, en atención a los motivos expuestos en ese escrito", por lo que atendida esta solicitud genérica habrá que estar a lo que se solicita en cada motivo. Y por lo que se refiere a este primer motivo de impugnación y en cuanto a la primera documental propuesta (la que designa diversos folios relacionados de las actuaciones) el recurrente, de forma confusa y contradictoria, pretende (folio 4 del escrito de interposición del recurso) la revocación de la sentencia recurrida (no su nulidad) por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, pero en lugar de solicitar su devolución al órgano de la primera instancia, u a otro órgano judicial imparcial, para el dictado de una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta la prueba documental indebidamente inadmitida, solicita su admisión (se entiende que en esta alzada, pero sin proponer formalmente la práctica de esta prueba en la segunda instancia) pues "la misma servirá de base probatoria para fundamentar diversos motivos de este recurso de apelación" [sic].

En todo caso, y con independencia de los defectos formales en la petición concreta que efectúa la parte recurrente recordemos que la doctrina jurisprudencial exige para que prospere la petición de nulidad instada en definitiva por el recurrente que, además del indebido rechazo de la prueba propuesta en la primera instancia, se haya producido una efectiva indefensión siendo el criterio de evaluación a tal fin que la prueba rechazada tenga relevancia y aptitud suficiente para variar el sentido del fallo ya que en caso contrario no puede prosperar la nulidad pues se vulneraría entonces el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Corresponde en todo caso al recurrente la carga de acreditar que la práctica de la prueba propuesta y denegada había podido tener una incidencia favorable en la estimación de sus pretensiones.

Y para determinar esta relevancia y aptitud para variar el sentido del fallo es necesario efectuar en esta alzada un juicio de ponderación del conjunto de las pruebas practicadas en el juicio oral y su fuerza probatoria. Y lo primero que se observa es que la prueba documental propuesta por el recurrente también había sido propuesta, prácticamente en su totalidad, por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales, pruebas que sí fueron admitidas, al concretar perfectamente los folios de las actuaciones de los que pretendían valerse, en el auto de admisión de pruebas de 20 de enero de 2023. Lo que demuestra la precipitación de la magistrada de instancia al inadmitir una prueba que ya había sido admitida a las otras partes personadas, incurriendo así en una grave contradicción.

La Sala ha realizado el ejercicio de comparar la prueba propuesta por el recurrente e inadmitida y la prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal y la defensa del acusado, y admitida, que se tuvo por reproducida, y practicada, en el acto del juicio oral. Y resulta que de los folios en los que se concreta la prueba propuesta e inadmitida por el recurrente, los únicos folios que no se incorporaron al elenco probatorio como documental del Ministerio Fiscal o de la defensa del acusado son los siguientes:

* Folio 130 (notificación del auto de 30/12/2016)

* Folios 254 a 260 (información de derechos y declaración de la querellada Candelaria)

* Folios 268 a 280 (informe sobre sociedades en los que ostenta cargos el acusado e impresión de las páginas web de RDS Acción Click y de Acción Continua, a los efectos de acreditar la identidad de actividad)

* Folios 333 y 334 (escrito de la representación procesal del acusado oponiéndose a la declaración de complejidad)

* Folios 485 a 487 (escrito del recurrente requiriendo documentación requerida al acusado y no entregada)

* Folios 548 a 555 (declaraciones de testigos)

* Folios 617 a 619 (escrito del recurrente requiriendo documentación requerida al acusado y no entregada)

* Folios 622 y 623 (escrito de aportación y copia de un documento ya aportado anteriormente en un formato más legible)

* Folios 691 a 696 (escrito de alegaciones de la representación procesal del acusado en relación con el requerimiento de aportación de documentación realizado)

* Folios 710 a 793 (escrito documentación requerida perito)

* Folios 809 a 811 (parte del escrito de alegaciones de la parte recurrente en relación con los requerimientos de aportación de documentación efectuados al acusado)

* Y folios 972 a 980 (recurso de apelación de la representación procesal del acusado contra el auto de fecha 19 de febrero de 2021 que acuerda continuar la tramitación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado)

Documentación que se refiere en lo sustancial a declaraciones de las partes o testigos en la fase de instrucción o documentación referente a la pericial que se practicó posteriormente en el acto del juicio oral, así como diversos escritos de alegaciones y prueba documental en todo caso no sustancial en cuanto que o bien se practicó la prueba posteriormente en el acto del juicio (partes, testigos, peritos) o bien se refiere a documentos que no tienen aptitud por su propio contenido para influir en la decisión absolutoria de la juzgadora de instancia.

Además, debe también tenerse en cuenta que la prueba pericial se acordó (folios 510 y 563) sobre la base de que el perito judicial la realizara en base a toda la documentación incorporada a la causa, por lo que, siquiera de forma indirecta, toda la documentación reseñada pudo ser tenida en cuenta para la elaboración del informe pericial, en cuyas conclusiones sí se sustenta sustancialmente la sentencia absolutoria dictada por la juzgadora de la primera instancia. Lo mismo ocurre con las otras dos pruebas periciales practicadas.

De lo que cabe concluir que la denegación de esta prueba documental no comportó, en todo caso, una efectiva indefensión.

También alega la parte recurrente inadmisión indebida de la prueba documental propuesta ex novo en el trámite de cuestiones previas consistentes en dos correos electrónicos.

Cabe aquí reiterar lo ya expuesto hasta el momento en relación con la anterior prueba documental y la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo. La Sala también entiende que esta prueba documental - propuesta en tiempo y forma y aportada en el propio acto del juicio y por tanto de posible realización inmediata - era pertinente, en cuanto que relacionada con los hechos objeto del enjuiciamiento, necesaria y útil en cuanto que respondía a la estrategia de la acusación en orden a fijar la posible indemnización a imponer en concepto de responsabilidad civil derivada del delito. La prueba debió ser, pues, admitida en la primera instancia. El argumento sostenido por la magistrada de instancia para su denegación en el acto del juicio "in voce" en el sentido que a la vista de las fechas de los documentos aportados estos debían haberse aportado con anterioridad durante la instrucción de la causa o junto al escrito de acusación no puede ser admitido ya que conforme claramente explicita el artículo 786.2 LECrim al inicio del acto del juicio oral la parte puede proponer prueba, sin más limitación de la que imponen los requisitos generales de que sea pertinente, útil y necesaria, y el requisito legal específico de que sea posible su práctica en el propio acto del juicio, lo que no ofrece dudas en este caso al ser aportados los documentos por el recurrente.

Pero la propia naturaleza de la prueba - que como admite el propio recurrente solo puede desplegar sus efectos en orden a la fijación de la responsabilidad civil - impide que pueda considerarse que su inadmisión haya producido al recurrente una efectiva indefensión ya que en modo alguno pudo incidir en la decisión de la juzgadora de la primera instancia de dictar una sentencia absolutoria.

Además, y como acertadamente señala la defensa del acusado en su escrito de impugnación del recurso, el letrado de la acusación particular no efectuó contra esta denegación de la segunda prueba documental propuesta la oportuna protesta (así lo verifica la grabación del acto del juicio) por lo que en relación con esta concreta prueba su pretensión tampoco puede prosperar, al faltar uno de los requisitos formales que, como vimos, exige reiterada jurisprudencia.

El primer motivo de impugnación no puede, pues, ser acogido.

Abordemos el análisis del segundo de los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente.

xiv. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE en su vertiente del derecho a un procedimiento con todas las garantías, concretamente el derecho a obtener una resolución motivada y congruente. Incongruencia "ultra petita" de la sentencia y del auto que deniega el complemento.

En este segundo motivo de impugnación la parte recurrente alega, en definitiva, que las pretensiones acusatorias fijadas en las conclusiones definitivas no hallan una debida respuesta en la sentencia de instancia al omitir la juzgadora de la primera instancia un pronunciamiento sobre todas las cuestiones planteadas y, en concreto, sobre la petición introducida con carácter subsidiario al formular las conclusiones definitivas de que se condenara al acusado por un delito continuado de acuerdo abusivo en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 295 CP (vigente al tiempo de los hechos), así como la petición de condena por un delito de acuerdo abusivo en concurso medial con un delito de apropiación indebida (en su modalidad de distraer de la redacción vigente al tiempo de los hechos) y, subsidiariamente a esta, la condena por un delito continuado de acuerdo abusivo del artículo 291 CP. Considera el recurrente que esta omisión supone una incongruencia y, por tanto, la sentencia recurrida y el auto que deniega su complemento infringen su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a un procedimiento con todas las garantías y, en concreto, vulnera su derecho a obtener una resolución motivada y congruente.

La juzgadora de la primera instancia sí hizo referencia a estos delitos. En el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida la juzgadora de la primera instancia hace referencia a estas calificaciones alternativas formuladas en el trámite de conclusiones definitivas y a la previa acusación formulada en el escrito de conclusiones provisionales. Pero entiende que como quiera que el auto de fecha 30 de noviembre de 2021 de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona al resolver sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto de continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado (auto de 19 de febrero de 2021) delimitaba la causa en el sentido de que esta se prosiguiera únicamente por un delito de administración desleal, concluye que la sentencia únicamente debe examinar si los hechos probados tienen encaje en el delito societario de administración desleal (vigente en el momento de producción de los hechos), de acuerdo con el referido auto. Y, así, delimitado el objeto de la causa, entendía la juzgadora de la primera instancia que únicamente procedía examinar si los hechos que considera probados, tras valorar las pruebas practicadas en el acto del juicio, tienen encaje, o no, en el artículo 295 CP que tipifica el delito de administración desleal.

Habrá que examinar, pues, si esta decisión de la juzgadora de la primera instancia fue, o no, correcta.

El recurrente afirma que los hechos objeto de enjuiciamiento se fijan definitivamente en las conclusiones definitivas y a ellas habrá que estar al resolver en la sentencia. Asiste la razón al recurrente en cuanto a que efectivamente en las conclusiones definitivas se fijan definitivamente los hechos objeto de enjuiciamiento, pero con el importante matiz de que los hechos allí fijados no pueden ir más allá del marco fáctico previamente fijado.

En este sentido es importante señalar el marco procesal de la denominada fase intermedia. Lo explica de forma didáctica la STS 738/2022, de 19 de julio, con cita de la STS 211/2020, de 21 de mayo, en los siguientes términos:

"Dos perspectivas guían la regulación legal de esa fase: que la parte pasiva adquiera conocimiento preciso y cabal de los hechos que se le imputan para poder defenderse con eficacia de ellos; y que se erija en objeto de enjuiciamiento no cualquier hecho que alguien esté dispuesto a reprochar o imputar, sino solo aquellos que cuenten con base razonable y revistan caracteres de delito, según examen interino y provisional que debe realizar un órgano judicial (juicio de acusación). Con esos dos definidos propósitos nuestro ordenamiento procesal establece una serie de garantías y cautelas instrumentales (instrumentales por estar al servicio de esos fines: no son valores en sí, sino herramientas procedimentales para salvaguarda de esos principios) que, participando de una filosofía común, varían en su plasmación según el tipo de procedimiento (ordinario jurado, o abreviado). (...)

El objeto de enjuiciamiento en el proceso penal va cristalizando progresivamente a través de distintas actuaciones.

[...]

En el ámbito del procedimiento abreviado, antes de la modificación introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre (EDL 2002/41133), no existía expresa resolución judicial de imputación que sirviera para concretar judicialmente el objeto del proceso. Esa carencia fue sustituida, en la jurisprudencia constitucional, con más voluntad que base legal, por la declaración como imputado. Sin la previa adquisición del estatus de imputado, a través de la citación y declaración en tal calidad, no era procesalmente viable la acusación. Subjetiva (imputado) y objetivamente (hechos objeto de interrogatorio) se fijaba así en una primera aproximación en la fase de instrucción el thema decidendi del proceso.

Esa delimitación habría de atravesar luego otros dos filtros: el escrito de acusación dirigido contra ese imputado; y la apertura del juicio oral. Bajo la anterior regulación, en los aspectos objetivos la delimitación a cargo del órgano judicial mediante la declaración como imputado quedaba, ciertamente, muy difuminada o desvaída.

La reforma de 2002 arrojó alguna luz en esta materia acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reforzada por la exigencia de una específica delimitación en el auto de conclusión de las diligencias previas (art. 779.1. 4ª): "si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775". La declaración como imputado (investigado, a partir de 2015) se configura así legalmente junto con el auto de transformación como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución señala, a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, conforman los contornos de los hechos justiciables (por utilizar terminología de la Ley del Jurado) a los que han de atenerse los ulteriores trámites.

Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o alternativamente de decretar el sobreseimiento (art. 783.1).

Por fin las conclusiones definitivas confirmarán ese objeto prefijado o acabarán de perfilarlo. (...)

Con esa secuencia la ley quiere garantizar tanto el derecho de defensa en esas fases previas, como la necesidad de una valoración judicial sobre la fundabilidad de la acusación (y así, evitar acusaciones frívolas o carentes de fundamento que, por más que hubiesen sido finalmente rechazadas en una futura sentencia absolutoria, siempre producen perjuicios). La fase de investigación tiene por objeto, preparar el juicio oral; pero también despliega una función de filtro: evitar la apertura de juicios innecesarios.

Ahora bien, esos filtros no tienen carácter absoluto; es decir, no están pensados para que solo lleguen a juicio oral los casos que deben acabar en condena. Esto es obvio. El objetivo de poner fin anticipado a los procesos infundados (por no revestir los hechos caracteres de delito, o por no existir indicios suficientes de su comisión) satisface dos intereses diferenciables pero que empujan en la misma dirección: evitar juicios innecesarios que suponen dilapidar esfuerzos procesales; y garantizar al ciudadano que no deberá afrontar un juicio (lo que comporta sin duda algo de perjuicios y padecimientos) sin fundamento."

De lo anterior claramente se desprende que el objeto del proceso se determina inicialmente en el auto de transformación a procedimiento abreviado ( artículo 779.1. 4º CP) cuando la instructora determina los hechos punibles e identifica la persona a la que se le imputan. Y como señala la sentencia citada de nuestro alto tribunal tras el escrito de acusación el auto de apertura del juicio oral determina definitivamente el objeto del debate del plenario y es sobre este objeto prefijado que las conclusiones definitivas confirman dicho objeto o acaban de perfilarlo. Pero, evidentemente, en las conclusiones definitivas no puede irse por la acusación más allá del objeto del proceso ya previamente prefijado.

En esta fase procesal en la que debe acordarse sobre la apertura, o no, del acto del juicio oral, el control judicial debe recaer sobre las pretensiones acusatorias concretadas en los escritos de acusación formulados. Así, el instructor debe verificar que los hechos objeto de los escritos de acusación se contraen a los hechos punibles determinados previamente y que la persona que es acusada fue previamente imputada judicialmente en la fase instructora y es aquella en relación con la cual se ordenó proseguir el procedimiento y finalmente deberá verificar si los hechos objeto de acusación, en la forma en que vienen descritos en el escrito de acusación y con independencia de su calificación jurídica, resultan típicos y, por tanto, punibles.

El juez de instrucción no puede acordar la apertura del juicio oral por unos hechos que no estén contenidos en los escritos de acusación de las partes acusadoras y estas, a su vez, deben respetar el marco fáctico determinado por el auto de transformación a procedimiento abreviado en cuanto que determina, por ley, los hechos justiciables.

Ello no significa que las partes acusadoras se vean completamente constreñidas a los hechos descritos en el auto de transformación a procedimiento abreviado, pero sí a respetar su esencialidad. Como señala la STS 38/2022, se trata de una "vinculación no fuerte a los hechos del auto de transformación". En palabras de la citada sentencia:

"Vinculación no fuerte a los hechos del Auto de transformación. - Carece igualmente de viabilidad el segundo alegato (I.1.2) que en una línea parecida se centra en denunciar la supuesta desarmonía entre los hechos recogidos en el auto de transformación y los que aparecieron en los escritos de acusación. La apariencia de solvencia y el uso de un tercero para firmar unos pagarés no estarían recogidos en el primero y sí en los segundos.

En cuanto al segundo punto (firma por un tercero) la queja ahora no tiene sentido: ¿qué secuela arrastraría darle la razón? Esos hechos no han pasado a la sentencia. Pero es que, además, es exigible cierta congruencia entre ese auto y los escritos de acusación, pero no un mimetismo absoluto, no una vinculación fuerte o rígida que impediría variar ni un ápice lo narrado (en relato que no tiene por qué descender a todos los detalles) en el auto de transformación. Esta idea salta a la vista perfectamente si se atiende a la funcionalidad de tal interlocutoria: supone la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque hay indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que en lo sustancial ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencial del objeto procesal.

Esto conduce a reputar también inacogible la queja sobre la mención de una apariencia de solvencia que se dice introducida sin contar con respaldo previo en el auto de transformación. No era necesario.

Señalar ahora una omisión en el auto de transformación resulta extemporáneo. No conduce a ninguna decisión operativa concreta. Amén de que el grado de vinculación que supone en lo fáctico el auto de transformación no llega a las exageraciones implícitas en el planteamiento del recurrente.

Como argumenta el fiscal en su informe que desborda lógica jurídica y precisión:

"Qué haya de entenderse por "determinación de hechos punibles" ( artículo 779.1. 4º LECrim (EDL 1882/1)), obliga a tomar en consideración el sentido y finalidad de tal acto procesal, acto dirigido a delimitar los hechos que han de ser objeto de enjuiciamiento, pero carente de finalidad acusatoria, tarea reservada a las acusaciones. Como dice, la STS 467/2018, la expresión "hechos punibles" ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto - art. 779- 1-4º- ha querido conferir el legislador y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384). (Fundamento de Derecho Trigésimo Sexto).

Y, puesto que hay una referencia al auto de procesamiento, resulta oportuna la cita de la STS 76/2016 de 19 de febrero, en la que, con expresión esclarecedora, se refiere al proceso de cristalización progresiva.

Dice así:

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

"Presupuestos fácticos nucleares", "relación sucinta", expresiones en las que encuentra perfecto acomodo el auto cuestionado, y, en ese sentido, se pronuncia la sentencia recurrida"."

En el supuesto concreto que nos ocupa la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su auto de fecha 30 de noviembre de 2021, al resolver el recurso interpuesto por la representación procesal de los querellados Candelaria y Secundino contra el auto de fecha 19 de febrero de 2021 de transformación del procedimiento abreviado revoca parcialmente el auto recurrido y acuerda:

* El sobreseimiento libre respecto al delito imputado a Candelaria.

* El sobreseimiento provisional respecto al delito imputado a Secundino del artículo 293 CP.

* La continuación del procedimiento por el resto de los hechos que aparecen en los dos últimos párrafos del auto de transformación dictado por el Juzgado.

Recordemos que el auto de transformación a procedimiento abreviado hacía referencia a dos grandes grupos de hechos: (i) los que hacían referencia a un posible delito de administración desleal y (ii) los que hacían referencia a un posible delito societario continuado del artículo 293 CP por impedir el acusado el ejercicio de los derechos de socio reconocidos por las leyes.

En consonancia, el primer escrito de acusación presentado por la acusación particular calificaba los hechos por estos dos delitos, si bien consideraba que el delito de administración desleal se había cometido a través de un delito continuado de acuerdo abusivo ( art. 291 CP) en concurso medial con un delito continuado de administración desleal ( art. 295 CP). El Ministerio Fiscal solicitó inicialmente el sobreseimiento libre de las actuaciones por considerar los hechos atípicos y posteriormente formuló sus conclusiones provisionales en el mismo sentido.

En el segundo escrito de acusación presentado por la acusación particular, al ajustarse al perímetro de hechos punibles delimitado por el auto de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona, la acusación particular continúa formulando acusación por un posible delito continuado de acuerdo abusivo del artículo 291 del Código Penal en su modalidad de comisión por los administradores sociales en concurso medial con un delito continuado de administración desleal previsto en el artículo 295 CP. Y retira la acusación por el delito de denegación de información y participación en la gestión y control social del artículo 293 CP, conforme a lo indicado por la Audiencia. El Ministerio Fiscal formuló sus conclusiones provisionales en el mismo sentido de considerar los hechos atípicos.

El segundo auto de apertura del juicio oral, dictado tras la resolución delimitadora de los hechos punibles de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona, recoge "ad literam" la calificación jurídica de la acusación particular y ordena la apertura del juicio oral contra el acusado tanto por el delito continuado de acuerdo abusivo como por el delito continuado de administración desleal.

Tras la práctica de la prueba practicada en el acto del juicio la acusación particular formuló sus conclusiones definitivas en las que planteaba como calificaciones jurídicas subsidiarias la de un delito continuado de acuerdo abusivo en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida (en su modalidad de distraer de la redacción vigente al tiempo de los hechos) y, subsidiariamente a esta, la de un delito continuado de acuerdo abusivo.

La magistrada de instancia entendió erróneamente en el fundamento jurídico de la sentencia recurrida que la acusación particular excedía el marco fáctico determinado en el auto de transformación a procedimiento abreviado tras ser revocado parcialmente por el auto de fecha 30 de noviembre de 2021 de la Audiencia Provincial de Barcelona ya que, según su criterio, la Audiencia Provincial había ordenado que la causa prosiguiera únicamente por el delito de administración desleal.

Pero no es esto lo que dijo la resolución de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sino, como ya hemos visto, que se continuara el procedimiento por el resto de los hechos que aparecen en los dos últimos párrafos del auto de transformación a procedimiento abreviado dictado por el Juzgado. La resolución de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona se limitó, como no podía ser de otra manera, a delimitar hechos y no a calificarlos jurídicamente, lo que compete a las partes acusadoras. Y estos hechos se referían a la posible despatrimonalización, entre los años 2009 y 2015 de las sociedades RDS Acción Click, S.L. y RDS Comercial Acción Click, S.L en favor de las sociedades Acción Continua, S.L. y Prometeo compañía de Marketing, S.L., mediante un traspaso de un porcentaje significativo de clientes, proveedores y trabajadores. Y lo que se excluyeron fueron los hechos referentes a un posible delito societario por denegación de información y participación en la gestión y control social del artículo 293 del Código Penal.

En sus escritos de conclusiones provisionales y definitivas la acusación particular no excede el marco fáctico finalmente delimitado por la sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona y que se refiere a la despatrimonialización de las citadas sociedades. Pero sí describe el mecanismo a través del cual se produce esta despatrimonialización, a su entender mediante la imposición continuada de acuerdos abusivos. Y, como ya vimos, sí les es permitido a las partes incluir en sus escritos de conclusiones hechos nuevos que desarrollen los hechos sustanciales a los que se refiere el auto de transformación del procedimiento abreviado, siempre y cuando en este relato fáctico que se concreta en el escrito de acusación se respeten sustancialmente los hechos esenciales determinados en el auto de transformación al procedimiento abreviado que fijan inicialmente los hechos objeto de enjuiciamiento. En definitiva, lo que debe impedirse es que se desborde este inicial marco factual, pero no que se matice, concrete o desarrolle aun incluyendo nuevos hechos que los acaben de perfilar, siempre y cuando los hechos nucleares permanezcan invariables.

Esto es lo que hizo la acusación particular al formular sus escritos de conclusiones, desde un inicio y en relación con el primer grupo de hechos referentes a la despatrimonialización de las sociedades que es el que pervive tras el auto de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona que delimita los hechos objeto de enjuiciamiento. Y la acusación particular califica jurídicamente estos hechos en la forma que estima más conveniente. Y al formular sus conclusiones definitivas plantea calificaciones jurídicas subsidiarias sobre los mismos hechos, sustituyendo primero el delito continuado de administración desleal por un delito continuado de apropiación indebida, delitos que deben considerarse homogéneos (en la actual regulación ambos se encuadran en el mismo capítulo relativo a las defraudaciones); y, subsidiariamente a lo anterior, sosteniendo solo la acusación por el delito continuado de acuerdos abusivos.

Luego cabe concluir que la acusación particular formuló correctamente sus conclusiones definitivas dentro del marco fáctico sustancial delimitado por la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona y la magistrada de instancia excluyó indebidamente el análisis directo de sus pretensiones en la sentencia recurrida.

Y decimos directamente porque la realidad es que la sentencia sí aborda la posible despatrimonialización de las citadas sociedades en cuanto que considera esta despatrimonialización, como se relata en el escrito de acusación, la posible mecánica comisiva del delito de administración desleal que se imputa al acusado. Con independencia de la calificación jurídica efectuada por la acusación particular los hechos objeto del juicio, y por los que ha sido juzgado el acusado, fueron realmente los que fueron delimitados por el auto de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona, y a ellos se refiere la sentencia. En este sentido no puede entenderse que se haya vulnerado la tutela judicial efectiva de la acusación particular ya que los hechos sustanciales que se recogen en su escrito de acusación son los mismos que son objeto de enjuiciamiento y que la juzgadora de la primera instancia considera atípicos. Es cierto que la juzgadora de instancia no da una respuesta concreta y completa a las calificaciones jurídicas planteadas, principal y subsidiariamente, por la acusación particular. Descarta, eso sí, la existencia del delito de administración desleal e indirectamente, por tanto, del delito medial que entiende la acusación particular que es el mecanismo comisivo y que no resulta probado. Como tampoco resulta probada la apropiación ilícita con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero que define el delito homogéneo de apropiación indebida. Ni existe prueba alguna de los concretos acuerdos de los órganos sociales de las sociedades despatrimonializadas acordados con abuso de posición dominante con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero que configuran los elementos típicos del delito continuado de acuerdo abusivo cuya existencia, incluso autónoma, afirma la acusación particular.

En definitiva, la magistrada de instancia excluyó el análisis de la calificación jurídica de determinados delitos confundiéndolos con los referidos a los hechos que había excluido la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona, pero acabó analizando en su totalidad el conjunto de hechos objeto de enjuiciamiento que habían sido delimitados por la resolución de la Audiencia y los consideró atípicos. Y del resultado de la prueba practicada, a la vista de la valoración efectuada y de los hechos probados que de esta resultan, no se desprenden los elementos configuradores esenciales de los tipos delictivos con los que, principal o subsidiariamente, y más allá del delito de administración desleal, calificó estos hechos la acusación particular. Siendo palmaria y evidente esta conclusión, al considerarse los hechos enjuiciados atípicos a la vista del resultado de la prueba practicada, lo cierto es que el error de la magistrada de instancia que conlleva que formalmente no se pronunciara de forma concreta sobre todas y cada una de las calificaciones jurídicas de los hechos planteadas por la acusación particular, no produjo realmente una efectiva y material indefensión.

En todo caso, lo que pretende la parte recurrente es que se subsane este defecto de incongruencia omisiva entrando la Sala a valorar los hechos bajo las calificaciones jurídicas alternativas que se introdujeron en el trámite de conclusiones definitivas. Y ya hemos dicho que sobre la base de los hechos probados que se contienen en la sentencia no se aprecia la concurrencia de los elementos configuradores de los tipos penales de apropiación indebida y acuerdo abusivo que de forma subsidiaria a su calificación principal plantea también la acusación particular.

El motivo no puede ser tampoco estimado.

xviii. Infracción de normas sustantivas del ordenamiento jurídico.

En este tercer motivo el recurrente pretende que sin alterar el sustrato fáctico de la sentencia recurrida cabe entender que los hechos que allí se declaran probados son subsumibles en un delito de administración desleal y otro delito continuado de acuerdo abusivo o alternativamente en un delito de apropiación indebida al describir los hechos probados todos los elementos constitutivos de los referidos tipos penales. Se trataría, por tanto, de una mera cuestión jurídica, por lo que en base a este motivo solicita la revocación de la sentencia apelada y la condena del acusado en esta alzada por un delito continuado de acuerdo abusivo del artículo 291 CP en concurso medial con un delito de administración desleal del artículo 295 CP, ya que nos encontraríamos en uno de los supuestos en que la revisión de la sentencia absolutoria en la alzada no comportaría reproche constitucional (seguidamente abordamos esta cuestión) ya que la condena pronunciada en apelación no alteraría el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia dictada en la instancia y no obedecería a una divergencia en la valoración de las pruebas personales, sujeta a los principios de inmediación y contradicción, sino a una distinta calificación jurídica de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sin que estos se modifiquen, por entender que la sentencia de la primera instancia no se ajusta a los criterios jurídicos derivados de la aplicación de la norma o la doctrina jurisprudencial que la interpreta. Se trataría de una cuestión estrictamente jurídica y de efectuar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción sin modificar los hechos probados.

Pero lo cierto es que del análisis de las propias alegaciones del recurrente claramente se constata que lo que este pretende en realidad es una nueva valoración divergente de las pruebas practicadas que apuntan a un error en la valoración de la prueba, cuestión que más propiamente plantea en el último de los motivos de impugnación de la sentencia recurrida y que, por sus especificidades, trataremos de forma unitaria al abordar el cuarto y último motivo de impugnación.

Entiende el recurrente que a tenor de los hechos probados de la sentencia recurrida concurren todos los elementos que configuran el delito de administración desleal tipificado en el artículo 295 CP, a saber: (i) disposición fraudulenta de los bienes valores o capital que administren, (ii) abuso de las funciones de su cargo, (iii) beneficio propio o de un tercero y (iv) perjuicio de la sociedad y de sus socios. Pero realmente lo que efectúa el recurrente es una inferencia a partir de los hechos probados que en modo alguno efectúa la juzgadora de la primera instancia que claramente deja constancia en los fundamentos de derecho primero de la sentencia recurrida al valorar la prueba practicada en el acto del juicio que no es posible establecer una vinculación entre la despatrimonialización de las sociedades participadas por el recurrente y el auge progresivo de las sociedades controladas por el acusado.

Lo cierto es que no cabe subsumir los hechos probados de la sentencia recurrida en el delito de administración desleal como pretende el recurrente pues de su simple lectura claramente se desprende que no concurren los elementos del tipo penal antes expuestos.

Los mismos cabe decir de las calificaciones como delito medial o autónomo, del delito de acuerdo abusivo o del delito homogéneo de apropiación indebida en cuanto que se refieren, por lo ya expuesto en el apartado anterior, a los mismos hechos objeto de enjuiciamiento tal como fueron delimitados en el auto de transformación al procedimiento abreviado y en el posterior auto de apertura del juicio oral.

Otra cosa es la valoración de parte que pretende el recurrente y las conclusiones fácticas que de esta extrae y que, como ya se ha dicho, no se recogen como hechos probados y son más propios de la errónea valoración de la prueba a la que se refiere el cuarto y último motivo de impugnación, cuyo análisis seguidamente abordamos.

Este tercer motivo de impugnación no puede tampoco prosperar.

xix. Error en la apreciación de las pruebas. Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE en su vertiente del derecho a obtener una resolución fundada en derecho. Nulidad parcial de actuaciones. Subsidiario del Motivo Tercero.

Antes de entrar en el examen de este último motivo de impugnación cabe efectuar una serie de consideraciones sobre el limitado alcance de la facultad revisora de este tribunal en cuanto a la valoración de la prueba en los supuestos de sentencias absolutorias.

Conviene recordar en este punto que desde la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre, se ha dado carta de naturaleza a un criterio interpretativo, hoy en día plenamente consolidado, conforme al cual el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria. De esta forma, ha quedado proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre , núm. 24/2006, de 30 de enero , núm. 90/2006, de 27 de marzo , núm. 3/2009, de 12 de enero , núm. 21/2009 de 26 de enero , núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

Es decir, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones efectuadas ante el mismo sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre, FJ. 11).

Pero incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas que hayan sido debidamente propuestas como tales en el momento de proposición de pruebas y practicadas en el plenario (así documentales propuestas en debida forma y reproducidas en el plenario, máxime si no depende su valor de un reconocimiento asociado como prueba personal, así por ejemplo un reconocimiento de firma en un documento, o la identificación del documento por un testigo como fuente de valor del mismo, que trasladará a dicho elemento de prueba personal su fiabilidad) junto con otras de carácter subjetivo y personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción (por ejemplo, las testificales), quedaría veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC núm.198/2002, de 28 de octubre).

No cabrá efectuar reproche constitucional alguno: (i) cuando la condena pronunciada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia dictada en la instancia; o (ii) cuando a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, o (iii) cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez a quo por no compartir el proceso deductivo por él empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano a quo (no olvidemos que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales). Pero fuera de estos casos resulta imposible revisar en sentido incriminatorio los elementos o fuentes de prueba personales inescindiblemente unidos a la percepción personal del juzgador a quo, como ocurre en este caso con la declaración del querellante, del acusado, de los testigos y de los peritos que depusieron en el acto del juicio oral, porque para ello se tendrían que revalorar pruebas personales lo que, como acabamos de exponer, no es posible en esta segunda instancia.

Este criterio inicialmente jurisprudencial se plasma también en la ley procesal con la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 41/15, de 5 de Octubre, que en la vigente redacción del artículo 792 impide la posibilidad de revisar sentencias absolutorias en segunda instancia, quedando limitada la posibilidad únicamente a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo, en su redacción actual), lo que no acontece en el caso que nos ocupa por cuanto la magistrada de la instancia al valorar la declaración del querellante, del acusado, de los testigos y peritos que depusieron en el acto del juicio oral, pruebas todas ellas personales practicada en el acto del juicio - aquellas cuya valoración, por las razones expuestas está vedada en esta instancia - junto con la prueba documental practicada (que por sí sola no es determinante) entiende que estas no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

La magistrada de instancia motiva su decisión de forma racional valorando las pruebas practicadas en el acto del juicio con especial relevancia de las tres pruebas periciales practicadas, que examina y analiza en detalle concluyendo que los traspasos de clientes, proveedores, agentes comerciales y empleados no son significativos y que no resulta acreditada la despatrimonialización de las entidades RDS Acción Click, S.L. y RDS Comercial Acción Click, S.L. en beneficio de las sociedades Acción Continua, S.L. y Prometeo compañía de Márketing, S.L., titularidad del acusado, ni que se haya desviado su actividad por medio de un traspaso de clientes, proveedores y/o trabajadores y/o agentes en beneficio de estas últimas sociedades y en perjuicio del querellante como socio de las primeras compañías citadas. Entiende, además, la juzgadora de la primera instancia que ambos grupos de compañías tienen actividad distinta y que la disminución de la facturación coincidió con el inicio de las desavenencias personales a partir de 2008 entre los socios que abocaron a un pleito en la jurisdicción mercantil (de 2008 a 2015) y antes de la constitución de Acción Continua, S.L. (2009) y fue progresivamente disminuyendo hasta su inactividad en 2015. No cabe en esta alzada, por las razones expuestas, revisar esta valoración de la magistrada de instancia. Los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito de interposición del recurso no justifican, en modo alguno, la existencia de una errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia.

Finalmente hay que señalar que tampoco puede prosperar este motivo de impugnación en la forma que se solicita. El recurrente, tratándose de una sentencia absolutoria y alegando en este motivo error en la apreciación de la prueba por la juzgadora de la primera instancia debió haber solicitado la nulidad de la sentencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 792.2 LECrim y solicitar que se devolvieran las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretaría, en su caso, si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Pero el recurrente optó por pedir la nulidad de la sentencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 792.3 LECrim y la retroacción de las actuaciones al momento procesal del dictado de sentencia, obligando [sic] al Juzgado de lo Penal número 8 de Barcelona a dictar una nueva sentencia condenatoria bajo cualquiera de las tres calificaciones alternativas que realiza de los hechos, imponiendo las condenas que seguidamente detalla. Pretensión contraria a lo que expresamente dispone la ley procesal para el supuesto de apelación de sentencias absolutorias y que en los términos que se formula resulta inviable.

El motivo tampoco puede prosperar.

Tercero El corolario de lo expuesto es la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación del fallo absolutorio de la sentencia dictada en la primera instancia, que debe entenderse por todos los delitos de los que venía acusado Secundino, declarando de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta segunda instancia al no apreciarse mala fe ni temeridad en la interposición del recurso ( artículos 239 y 240.1º y 3º a sensu contrario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).