Sentencia Penal 968/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 185/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- 1.- La parte apelante fundamenta su recurso sobre la base de que el Juzgado de lo Penal, en su sentencia, ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación y, en concreto, que el acusado poseía la sustancia estupefaciente que le fue incautada con la finalidad de destinarla al tráfico.

2.- El motivo de apelación tiene encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- La parte recurrente se queja en su recurso, sobre el único motivo de error en la apreciación de la prueba, de que la sentencia de condena dictada en la instancia se ha equivocado al valorar la prueba practicada ante su inmediación al dar como hecho probado, base de la condena por delito contra la salud pública, que el acusado poseía la droga incautada tras su interceptación por la policía para destinarla, después, al tráfico.

Entiende, por el contrario, la parte que su posesión estaba destinada para su propio autoconsumo, por lo que la conducta sería atípica penalmente.

Pues bien, la Sala va a desestimar claramente el recurso.

En efecto, ya hemos visto cómo solo puede revisarse en esta segunda instancia, dentro del ámbito propio del recurso de apelación, los hechos declarados probados declarados en la sentencia recurrida o sus conclusiones e inferencias alcanzadas a partir de aquellos, solo cuando la valoración o las conclusiones resultan completamente ilógicas o irrazonables o no se ha valorado algún elemento de prueba practicado.

No ha sido el caso.

Comprobamos que la sentencia, a partir de los hechos declarados probados, no impugnados en cuanto a que poseía 4,66 grs. netos de marihuana y una bolsa con cinco piezas envueltas en papel de aluminio conteniendo en total 6,28 grs. netos de hachís, debidamente analizada la droga, y una balanza, habiendo sido observado antes por agentes de la policía recibir del Sr. Romualdo en la vía pública un billete de 10 euros mientras el primero revolvía entre sus pertenencias, huyendo a continuación en cuanto se apercibieron de la presencia policial, y sin que conste su condición de consumidor de esa droga, concluye que el destino de la droga poseída era para el tráfico y no para el autoconsumo.

Los hechos declarados probados han sido correctamente valorados a partir de la prueba practicada, en particular, declaraciones testificales de los agentes, el contenido de su atestado, análisis de la sustancia y propio reconocimiento parcial de los hechos por el acusado en juicio.

Y la conclusión, a partir de esos hechos, de que la posesión estaba destinada al tráfico, y no al autoconsumo, obedece a criterios lógicos, racionales y conforme a máximas de experiencia obtenidas en este tipo de actos de tráfico o menudeo.

Es cierto que las cantidades aprehendidas no alcanzan los umbrales manejados, orientativamente, por nuestra jurisprudencia para poder concluir en base solo a ese hecho de la posesión que su destino era el tráfico.

Sin embargo, como aclara aquella, no puede valorarse solo ese dato objetivo para poder valorar el destino de la droga. Deben, como hace la sentencia, valorarse todas las demás circunstancias externas a partir de las que puedan, conjuntamente, valorarse cuál era la intención del poseedor de la droga.

Ha realizado, por ejemplo, recientemente, la STS de 9.3.22 las siguientes consideraciones al respecto:

"Hemos señalado en STS de 12.11.07 que: "Es cierto que en materia de delitos contra la salud pública, como en aquellos otros tipos penales en los que la jurisprudencia establece cuantías para facilitar la interpretación de algunas figuras delictivas, su aplicación no puede nunca ajustarse a una concepción puramente objetiva, alejada de los principios que informan un derecho penal construido sobre esquemas de culpabilidad. Ya recordábamos en nuestra STS de 25.6.07 que es labor del órgano jurisdiccional valorar las circunstancias concurrentes, huyendo de una mal entendida fidelidad numérica que, en rigor, produciría un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional. La vigencia de este principio no se refuerza, desde luego, cuando la interpretación jurisdiccional se aferra a módulos meramente cuantitativos que, por su propia naturaleza, son manifiestamente insuficientes para la afirmación del juicio de tipicidad."

Pero no es solo la cantidad aprehendida la que pueda dar lugar a la configuración de la preordenación al tráfico, sino el resto de circunstancias que concurren.

(...) No puede exigirse prueba directa en estos casos, debiendo acudirse a la inferencia por el carácter deductivo al que llega el tribunal por su inmediación en la práctica de la prueba que ha explicitado (...).

Señalamos en la STS de 20.4.17 que: "El propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS de 13.11.14 ).

En este sentido, es cierto que la cantidad de droga ocupada, que permite por sí misma, excluir el destino al propio consumo, se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS de 25.11.10 , 12.12.11 y 8.4.14 ), aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS de 26.3.99 , 5.12.01 y 17.6.03 , declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS de 14.7.00 : " La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Consecuentemente, puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo."

Con ello, es evidente que en los casos de preordenación al tráfico de drogas la prueba directa no puede exigirse, al ser posible la existencia de indicios concurrentes explicados por el tribunal que determinen que la persona a la que se le ocupa la droga en su poder la llevaba encima para traficar con ella, no para su consumo como ahora se alega. Y para llegar a esa deducción los tribunales tendrán en cuenta las circunstancias concurrentes como en este caso ha ocurrido, ya que:

1.- Se tiene en cuenta la cantidad de droga aprehendida que, aunque en este caso se cifra en los hechos probados sin ser muy elevada, sí que se entiende que es suficiente para entenderla para el destino del tráfico por los datos que concurren.

2.-. La diversidad de la misma droga de hachís y cocaína.

3.- No existencia de actividad laboral alguna.

4.- Aprehensión de más de 2.000 euros en su poder, cantidad que no puede justificar el recurrente fuera del alegato que refiere que no ha probado.

5.- No queda justificado el destino del viaje ajeno a una actividad de destino al tráfico de drogas por las circunstancias que concurrían: Hachís y cocaína intervenido, actitud del recurrente cuando interviene la policía, y más de 2.000 euros en su poder."

En este caso, si a la posesión de la droga, diversa, marihuana y hachís, distribuida en cinco paquetes preparados e independientes, valoramos adicionalmente las declaraciones testificales de los agentes en el sentido de que observaron cómo el Sr. Romualdo entraba en contacto con el acusado en la vía pública y este le entregaba un billete de 10 euros, después incautado al acusado, además de otros 60 euros, mientras éste revolvía entre sus pertenencias, saliendo huyendo cuando se apercibieron de la presencia policial, así como el hecho de que el acusado poseía además una balanza, ordinariamente usada por traficantes vendedores de droga, y la no constancia de su condición de consumidor de esa sustancia intervenida, solo puede concluirse, razonablemente, como ha hecho la sentencia, que el destino de la droga era el tráfico.

No puede acogerse como motivo autoexculpatorio la excusa aportada por el acusado en cuanto a la posesión de una balanza, siendo más razonable la explicación aportada por la sentencia y dadas las circunstancias concurrentes.

Tampoco resultan acogibles las declaraciones testificales aportadas en juicio por el testigo Sr. Romualdo, negando que su intención era la de comprar la droga al acusado. No le han merecido credibilidad ni fiabilidad a la juzgadora de la instancia y debemos respetar su criterio realizado bajo el principio de inmediación. Su valoración, al restarle fiabilidad, no resulta irracional.

En este sentido, ha dicho, entre otras, la STS de 13.11.14 que " se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio (...) es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no solo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesite en el sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables."

En idéntico sentido, las más recientes SSTS de 23.6.15, 7.3.17 y 12.6.20 así como SAP de Barcelona, secc.8ª, de 30.4.21.

Finalmente, no consta probada la condición del acusado como consumidor de la droga intervenida al no haberse practicado prueba al respecto.

Y aun cuando así hubiera sido, nuestra jurisprudencia viene repitiendo que, como es lógico, la condición de consumidor del poseedor de la droga no resulta incompatible con la posesión, además, predestinada al tráfico.

Por su parte, la STS de 6.10.16 nos ha recordado que " ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( SSTS de 18.4.06 y 22.7.13 ), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".

En segundo lugar, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( SSTS de 1.6.02 y 17.10.13 ).

En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( SSTS de 12.6.12 )."

Por todo ello, la sentencia no ha incurrido en ningún error a la hora de valorar la prueba practicada, como hemos visto, ni infringe el principio de in dubio pro reo, puesto que los hechos declarados probados no ofrecen duda sobre el destino de la droga ni la sentencia expresa incertidumbre al respecto, más bien todo lo contrario, y ha subsumido correctamente los hechos probados en el tipo privilegiado previsto en el art.368 párrafo segundo del Código Penal.

En consecuencia, desestimamos íntegramente el recurso de apelación planteado.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 Lecrim.).