Sentencia Penal 774/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 20, Rec. 110/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO : Debemos partir de que la acusación particular formuló acusación contra Blas como autor de un delito de acoso del art. 172 ter CP y como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.7 párrafo 2º CP; y contra Basilio como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.7 párrafo 2º CP.

A su vez el Mº Fiscal formuló acusación contra Blas por un delito de acoso del art. 172 ter,1.2º y 2 CP; y contra Basilio como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.7 párrafo 2º CP.

El Juzgado de lo Penal dictó sentencia absolutoria para los dos acusados por razones diversas.

Concretamente absolvió a Basilio por no haber quedado probado que remitió a Blas la fotografía de la denunciante que él había tomado.

Absolvió a Blas del delito de acoso a la mujer; se declaró probado en la sentencia que, tras la ruptura de la relación sentimental con la denunciante en el mes de enero de 2019, no asumió la ruptura y adoptó un comportamiento obsesivo hacia ella pidiéndole continuas explicaciones de con quien estaba y qué hacia, lo que llevó a la mujer a bloquearle el teléfono y el whatsapp, y ante ello continuó con el comportamiento controlador de aquella y al no poderse comunicar, a lo largo del verano de 2019 contactó de forma insistente con la nueva pareja de la mujer. Onesimo, al que le envió mensajes por distintas redes sociales todos ellos en relación a ella, llegando incluso a enviarle el día 3 de septiembre de 2018 a las 1:20 horas una fotografía de ella de espaldas y en ropa interior acompañada del mensaje "para que sepas con quien estas. Y tengo muchas mas. Sin embargo, la juez de instancia consideró que no había quedado probado que la actuación del citado causara a María Purificación gran temor, ni perturbado y alterando su vida cotidiana con miedo a ir sola y encontrarse con el acusado. Y por esa razón entendió que en la acción de Blas no se dieron los requisitos exigidos por el tipo de acoso.

Absolvió también a Blas del delito de descubrimiento y revelación del secretos del art. 197.2 segundo párrafo CP porque, pese a que remitió una fotografía de María Purificación a su nuevo compañero sentimental, la acción no reunía las características típicas del delito por el que se formuló acusación debido a que no fue él quien tomo la fotografía en cuestión.

La acusación particular interpone recurso contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal y si bien no invoca un motivo concreto de recurso, de los alegatos vertidos en su escrito se infiere que considera que se sufrió un error en la valoración de la prueba y solicita que en la alzada se proceda al dictado de una sentencia condenatoria para ambos acusados conforme a sus pedimentos.

El Mº Fiscal se adhiere parcialmente al recurso de apelación y de sus alegatos se desprende que si bien respecto del acusado Basilio invoca implícitamente error en la valoración de la prueba y pide la condena en la alzada por el delito de descubrimiento y revelación de secretos (al igual que la apelante principal); en relación a la acción de Blas introduce una perspectiva distinta configurándose como un motivo distinto del invocado por la apelante principal, puesto que con cita jurisprudencial considera que la acción descrita en los hechos probados es constitutiva del delito de acoso por el que formuló acusación, solicitando por ello la condena en la alzada de Blas por delito de acoso.

Para la mejor sistemática de la presente resolución vamos a diferenciar el recurso (y la adhesión) en relación a cada uno de los acusados.

SEGUNDO: En relación al acusado Basilio

Ya hemos dicho que solo se le acusó por el delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.7. segundo párrafo CP y lo que se declaró probado es que tomó la fotografía de María Purificación en fecha no determinada con el consentimiento de ella cuando eran pareja, pero que no quedó acreditado que hubiera sido él, sin el consentimiento de aquella, quien hubiera remitido la repetida fotografía al otro acusado Blas.

Se argumenta al respecto en el FJ4 de la sentencia apelada que no es posible acreditar que fue Basilio a Blas o el modo como este la consiguió, si fue por acceder indebidamente a la nube del teléfono de la Sra. María Purificación o de otro modo.

En el escrito de recurso se realiza una valoración de la prueba totalmente subjetiva distinta a la efectuada por la juez de instancia en la sentencia apelada; y, atendiendo a la petición de condena del acusado, inferimos que la parte apelante interesa implícitamente que en esta segunda instancia se proceda a realizar una nueva valoración de la prueba practicada en el juicio conforme a su pretensión.

La pretensión de la recurrente (con la adhesión del Mº Fiscal) lo que pretende es que se haga una inferencia partiendo de la manifestación de la denunciante de que la foto solo la tenía Basilio, por lo que solo él pudo haberla entregado a Blas.

La pretensión de la recurrente no puede ser acogida por cuanto, tratándose de sentencias absolutorias, existe una imposibilidad de nueva valoración de las pruebas de carácter personal en la segunda instancia como reiteradamente ha venido declarando el TC desde la doctrina sentada por las sentencias del Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y 170/2002, de 30 de septiembre) y muchas posteriores, conformando una sólida doctrina jurisprudencial que impide en la alzada sustituir la convicción del juez de instancia que estima no probados los hechos objeto de la acusación, cuando dicha conclusión se base en la valoración completa y racional de un cuadro de prueba de carácter personal.

Por ello, cuando la declaración de hechos probados que sustenta la sentencia absolutoria se basa en una valoración razonable y completa del acervo probatorio de carácter personal, como en el presente caso, la estimación del motivo superaría los límites revisores en condiciones de no inmediación establecidos en la citada Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, recogida en numerosas sentencias del TS, y la doctrina emanada también de numerosas SSTEDH (16-11-10 -caso García contra España-; 22-11-11 -caso Lacadena contra España-; 15-3-12 -caso Almenara contra España, entre otras).

Además, en la actualidad la Jurisprudencia expuesta está recogida en la vigente redacción del art. 792.2 de la L.E.Cr. (introducido por la Ley 41/2015 de 5 de octubre) que textualmente establece que "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida...".

La norma vigente solo permite la revisión de la decisión absolutoria cuando la misma sea incompleta o irracional, con apartamiento de las máximas de experiencia o con omisión de razonamientos relativos a pruebas practicadas relevantes, pero en ese caso la respuesta no sería la condena en la segunda instancia a través de una nueva valoración de la prueba como pretende la parte apelante, sino la nulidad de la sentencia (y si procediera del juicio).

En el presente caso la juez a quo efectuó una valoración completa de la prueba practicada y expuso la razón de su duda en relación a que el acusado Basilio hubiera entregado la fotografía de María Purificación a Blas.

No advertimos irracionalidad en la valoración probatoria porque la posesión por parte de Blas de la fotografía en cuestión pudiera deberse a otros motivos apuntados en la sentencia distintas a la entrega directa por parte de Basilio; y, además, la apelante no solicita la anulación de la sentencia sino una nueva valoración de la prueba en la alzada conforme a su interés condenatorio, por lo que la posibilidad anulatoria nos estaría vedada en todo caso por imperativo del art. 240.2 LOPJ.

Consecuentemente, dado que la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia respecto de la acción imputada a Basilio no puede ser sustituida de la forma pretendida por la parte apelante, procede desestimar en este punto el recurso de apelación y confirmar la sentencia absolutoria para aquel.

TERCERO: En relación al acusado Blas

Debemos distinguir entre el delito de descubrimiento y revelación de secretos y el delito de acoso.

Respecto del delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.7. párrafo segundo CP solo la acusación particular formuló acusación contra Blas; y por lo tanto es la única parte que solicita la revocación de la sentencia absolutoria por ese delito y la condena en la alzada.

En el FJ4 de la sentencia apelada la juez de instancia, tras referirse a la reprochabilidad de la acción, considera que al haberse acusado por el delito del art. 197.7 segundo párrafo CP Blas no puede ser condenado por ese delito debido a que no fue él quien tomó la fotografía (se declaró probado que fue Basilio).

Compartimos la argumentación que al respecto se contiene en la sentencia apelada por cuanto en el artículo referido se castiga a quien sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquella que "hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera de la mirada de terceros", cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona. Por lo tanto, al no haber sido Blas quien obtuvo la fotografía, fue ajustada a derecho la absolución por ese delito.

Consecuentemente, debemos confirmar la absolución de Blas por el delito de descubrimiento y revelación de secretos por el que se le acusó.

CUARTO: En cuando al delito de acoso del art. 172 ter 1 , 2 º y 2 CP (redacción por LO 1/15 vigente en la fecha de autos), ampara la razón al Mº Fiscal.

Ya hemos adelantado que se declaró probado en la sentencia que, tras la ruptura de la relación sentimental con la denunciante en el mes de enero de 2019, no asumió la ruptura y adoptó un comportamiento obsesivo hacia ella pidiéndole continuas explicaciones de con quien estaba y qué hacia, lo que llevó a la mujer a bloquearle el teléfono y el whatsapp, y ante ello continuó con el comportamiento controlador de aquella y al no poderse comunicar, a lo largo del verano de 2019 contactó de forma insistente con la nueva pareja de la mujer. Onesimo, al que le envió mensajes por distintas redes sociales todos ellos en relación a ella, llegando incluso a enviarle el día 3 de septiembre de 2018 a las 1:20 horas una fotografía de ella de espaldas y en ropa interior acompañada del mensaje "para que sepas con quien estas. Y tengo muchas mas.

A pesar de ello, la juez de instancia consideró que no se dieron los requisitos exigidos por el tipo de acoso ( alteración grave de la vida cotidiana) porque no había quedado probado que la actuación del citado causara a María Purificación gran temor, ni perturbado y alterando su vida cotidiana con miedo a ir sola y encontrarse con el acusado.

La juez de instancia argumentó que el tipo exige acreditar una modificación de la vida de la denunciante que no se colma con bloquearle el teléfono móvil, considerando que no basta la simple manifestación de la Sra. María Purificación al no especificar en qué manera concreta la acción del acusado supuso un cambio de sus rutinas o afectación de su vida, no existiendo tampoco una corroboración documental de su afectación psicológica (la ansiedad y depresión que dijo haber sufrido), considerando que sin perjuicio de la actitud molesta y persistente del acusado la acción era atípica.

Como es de ver la juez de instancia consideró que la alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana de la mujer debe contemplarse desde un punto de vista subjetivo y acreditarse la afectación concreta de la persona que aparece como víctima de los hechos imputados.

Desde la introducción del tipo de acoso por la LO 1/15 esa había sido una de las interpretaciones que se dieron para entender culminado el nuevo delito, incluso era la que habíamos mantenido tiempo atrás en esta Sección.

No obstante, en la actualidad debemos aplicar la Jurisprudencia al respecto y contemplar la conducta del autor desde un punto de vista objetivo, es decir, la capacidad objetiva que los actos cometidos tienen para alterar la vida de una persona media para generarle temor, intranquilidad o limitación de su libertad.

Como se dice en la STS 843/21, de 4 de noviembre, con cita textual de la STS 599/21, de 7 de julio que declara "Esta exigencia adicional a los actos objetivos de acoso de la afectación grave a la vida cotidiana de la víctima debe enfocarse con referencia a una persona media, huyendo de "susceptibilidades individuales", pero no es precisa su adición en los hechos probados porque se deduce y desprende de los actos ejecutados".

Se dice también en la referida sentencia que " no se exige que se tenga que aportar al juicio una prueba pericial psicológica sobre la que se acredite la afectación a la psique de la víctima de esa situación de acoso o acecho, y que ello determine una grave alteración de su vida, ya que de ser así en el caso de víctimas más fuertes mentalmente resultaría que el acosador podría ejercer estas conductas sin que sean delito. Con ello, entendemos que la propia declaración de la víctima ya es prueba válida para poder entender que el delito del art. 172 ter C.P . se ha cometido".

Los actos del acusado que se describen en el factum necesariamente produjeron una alteración grave de la vida cotidiana de la Sra. María Purificación dada la capacidad objetiva para hacerlo de la conducta constante desde que se produjo la separación de la pareja en enero de 2019 hasta que se interpuso la denuncia en septiembre de 2019: el acusado no aceptó la ruptura de la relación adoptando un comportamiento obsesivo hacia la mujer pidiéndole continuas explicaciones acerca de lo que hacía y con quien estaba, para después de bloquearle aquella el teléfono y las redes sociales, modificar el comportamiento realizándolo a través de la insistente remisión de mensajes por varias redes sociales a la nueva pareja de la mujer ( Onesimo) todos en relación a ella, llegando incluso a la remisión de la fotografía íntima, con la advertencia de que se la mandaba para que supiera con quien estaba y que tenía muchas mas fotos, de lo que se puede inferir incluso una especie de intento boicot de la nueva relación sentimental de la Sra. María Purificación.

La Sra. María Purificación era consciente del control y la búsqueda de contacto con ella a que le sometía su ex pareja inmiscuyéndose hasta tal punto en su vida que cuando ella le bloqueó la comunicación, sus actos de intento de comunicación los realizó a través de su nueva pareja sentimental; la Sra. María Purificación no podía adivinar hasta donde podría llegar el acusado con sus acciones, siendo precisamente la incertidumbre lo que necesariamente produce la intranquilidad y sensación de inseguridad de la víctima acerca de cuál podía ser el siguiente paso del acosador lo que, a su vez, provoca cambios en sus rutinas y entra en la exigencia normativa del tipo de la alteración grave de su vida.

Por lo tanto, en el presente caso la alteración grave de la vida cotidiana de la víctima se desprende objetivamente de la forma de actuación del acusado durante nueve meses, realizando indudables actos da acoso hacia su ex compañera sentimental que no supusieron una mera molestia para ella, sino una conducta atentatoria contra su libertad subsumible en el art. 172.ter,1, 2º y 2 CP y por ese delito debe ser condenado en la alzada.

El contenido del ordinal 7 de los hechos probados de la sentencia recurrida no supone obstáculo para la revocación de la sentencia absolutoria y la condena por el referido delito en la alzada porque respetamos en su integridad los hechos objetivos declarados probados que culminan el delito de acoso, recogiéndose en aquel ordinal una deducción subjetiva que, como hemos dicho, no puede sostenerse, máxime cuando debemos insistir en que la Jurisprudencia declara que la afectación grave a la vida cotidiana de la víctima debe enfocarse desde la perspectiva de una persona media, huyendo de "susceptibilidades individuales", no siendo precisa su adición en los hechos probados porque se deduce y desprende de los actos ejecutados, por lo que a sensu contrario podemos tener por no puesto el contenido del ordinal 7 del factum.

En consecuencia, debemos condenar y condenamos a Blas como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de acoso a la mujer, sin concurrir circunstancias, a la pena de 1 año de prisión (mínimo legal), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por ese tiempo. Optamos por la pena de prisión (y por la de TBC) por la duración de la conducta cometida por el acusado, pero conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP imponemos la pena en el límite mínimo de la mitad inferior de la pena prevista en el art. 172ter.2 CP atendiendo al tiempo transcurrido desde los hechos.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 57.2 CP imponemos también a Luis Pablo la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 300 metros a María Purificación, a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro por ella frecuento por tiempo de 2 años. La distancia de la prohibición nos parece suficientemente protectora para la mujer y la consideramos proporcionada porque desconocemos no solo el actual lugar de residencia de cada uno de ellos, sino también la actividad laboral que desempeñan.

Debemos también imponer por el mismo tiempo la pena accesoria de prohibición de comunicación con María Purificación por cualquier medio porque la consideramos indispensable para la íntegra protección de la mujer atendiendo al a la naturaleza de los hechos y el modo de comisión.

En cuanto a la responsabilidad civil consideramos adecuada la indemnización solicitada por las acusaciones de 3000 euros por daño moral por el evidente sufrimiento que le ha causado la acción acosadora prolongada durante nueves meses; por lo que condenamos a Blas a indemnizar a María Purificación en esa cantidad.

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y la adhesión del Mº Fiscal, por lo que revocamos parcialmente la sentencia apelada en los términos expuestos

QUINTO: Dado que se condena a Blas por uno de los delitos objeto de acusación, manteniendo la absolución por el otro delito y atendiendo a que se mantiene la sentencia absolutoria del otro acusado, debemos condenarle al pago de una cuarta parte de las costas procesales, incluida en esa proporción las devengadas por la actuación de la acusación particular al no considerar superflua su intervención; declaramos de oficio las otras tres cuartas partes de las costas.

Se declaran de oficio las costas procesales que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey,