Sentencia Penal 429/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 122/2023 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- Se ratifican parcialmente los de la instancia en lo que no se opongan a los de la presente.

SEGUNDO.- El recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida con fundamento en los siguientes motivos: Error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de la eximente de intoxicación plena; infracción de ley por indebida aplicación del artículo 241 del Código Penal al no concurrir los elementos del subtipo agravado de comisión de los hechos en establecimiento abierto al público; y errónea apreciación del grado de ejecución ya que los hechos quedaron en grado de tentativa.

En su virtud pidió la nulidad de pleno derecho de la sentencia; subsidiariamente, pide la absolución o que se le condenase por la comisión del delito en el tipo básico en grado de tentativa; y, subsidiariamente, pide la imposición de la pena en el mínimo legal.

Antes de entrar en el fondo hay que resolver sobre la petición de nulidad. No se cumplen los presupuestos que la justifican. La nulidad puede venir determinada por el quebrantamiento de las garantías esenciales del procedimiento que haya causado indefensión o, en otro caso, cuando se pide la revocación de la sentencia absolutoria o se pide una condena más grave con fundamento en el error en la valoración de la prueba.

No es el caso. No ha habido esa quiebra de las formas esenciales del procedimiento. El juez "a quo" ha motivado en debida forma. Se podrá discrepar de la valoración, pero en esta se ha cumplido con el deber de motivación. Y tan es así que los otros motivos del recurso se fundamentan en la infracción de los preceptos sustantivos respecto a la condición del parking como establecimiento, a la consumación y a la concurrencia de la eximente de drogadicción aunque, con evidente imprecisión, se la nombra como intoxicación plena.

TERCERO.- El recurso de apelación, por su carácter de recurso ordinario, faculta al Tribunal de apelación a hacer una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica.

Los fundamentos del recurso se refieren en esencia a la infracción de las normas penales que se han aplicado por el juez "a quo" y que se corresponden con las tesis del Ministerio Fiscal.

Vamos a compartir parcialmente los argumentos del recurso. Y para ello analizaremos en primer lugar la calificación. El juez "a quo" condena por robo con fuerza continuado en el subtipo agravado de establecimiento abierto al público, en grado de consumación.

No consideramos ajustada al subtipo agravado del artículo 241.1 del Código Penal la conducta que se desarrolló en el hotel "Travelodge". Tampoco vamos a calificar como robo en establecimiento abierto al público la sustracción en la residencia "Poblenou".

Respecto a las conductas ejecutadas por el apelante en los vehículos estacionados en el parking del hotel, rechazamos el subtipo porque en el momento de los hechos el hotel estaba cerrado. No se trató del cierre al que se refiere el párrafo segundo del citado artículo 241.1. Era un cierre por cese temporal de la actividad hotelera como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno por la pandemia del COVID-19. Esto es, la actividad del establecimiento hotelero había cesado, no era el cierre durante unas horas al día que puede darse en cualquier establecimiento.

No obstante, puede argumentarse desde las tesis de la acusación, que el parking tenía clientes que pagaban por guardar el coche mediante el llamado "pupilaje". Sin embargo, consideramos que prima la situación de cierre temporal del establecimiento con cese de la actividad. Estimamos que en otro caso estaríamos haciendo una interpretación extensiva contra reo.

No negamos que los parkings públicos constituyen el establecimiento al que se refiere el artículo 241.1 cuando conforma el subtipo. La sentencia de la Sala Segunda núm. 440/2001, de 20 de marzo, así lo interpreta cuando expone: " Ciertamente los términos en que está redactado el texto del artículo 241.1º del Código Penal han exigido ser complementados por la doctrina de esta Sala que limita la apreciación del tipo agravado de realización del hecho al período de tiempo en que el establecimiento abierto al público lo esté efectivamente. Pero no puede acogerse el criterio del recurrente de que un parking en local de una entidad es idéntico a la vía pública, cuando se paga en esta última por aparcar. La vía pública, obvio es afirmarlo, no es un local, que es definido en el diccionario de la Real Academia de la Lengua, como sitio o paraje cercado o cerrado y cubierto, ni se puede decir que el pago de la tasa municipal de aparcamiento, es decir por el uso por el breve espacio de tiempo de unos minutos o unas horas, del lugar con finalidad de aparcar un vehículo, puede atribuir a la vía pública el carácter de local, mientras que sí lo es un lugar al que puede acceder el público para aparcar, que está cercado y separado de la vía pública y donde se pagó, no solo por la ocupación del lugar, sino también por la vigilancia que de los vehículos se ejerce durante el tiempo en que está abierto para tal fín al público, máxime cuando, como es aquí el caso, el lugar de aparcamiento es anejo a un establecimiento de venta abierto al público. En tales condiciones los riesgos mayores que al tiempo establecido de apertura al público son anejos, concurren también el local dedicado a aparcamiento y, habiendo ocurrido los hechos en horas de apertura, es evidente la corrección de aplicar la figura agravada de robo con fuerza en las cosas del artículo 241.1º del Código Penal ".

Si el hotel hubiese estado en funcionamiento o si el parking fuese público y no limitado a la cesión de uso por medio de un sistema de "pupilaje" no habría ningún obstáculo para aplicar el subtipo agravado. Pero no era un parking público stricto sensu, en el que se produce la incesante entrada de clientes que, a cambio del precio fijado en un sistema tarifario generalmente por horas, estacionan y marchan, según el sistema usual de este tipo de parkings como los de la ciudad de Barcelona. Y tampoco puede considerarse una dependencia del hotel ya que el establecimiento había cesado en su actividad. Ese cese de actividad hace que transitoriamente no se pueda considerar que las dependencias del parking sean las propias de un establecimiento abierto al público.

Concluimos así que se produjo un robo con fuerza del tipo básico que quedó consumado. No aceptamos que hubo tentativa ya que no tenemos razones para no dar como probada la sustracción de los 20 euros. La manifestación de la perjudicada es fiable. Aporta el dato del lugar en el que estaba y es perfectamente factible que alguien guarde una cantidad reducida en la guantera para atender algún pago reducido.

Así, estimamos que el primer hecho ha de calificarse como robo con fuerza del tipo básico consumado.

Y respecto a los hechos sucedidos en la residencia tampoco compartimos la calificación que se hace en la sentencia "a quo". A partir de la definición legal consideramos que esta segunda conducta conforma un delito de robo con fuerza intentado en casa habitada.

No estamos ante un establecimiento abierto al público. Aunque los residentes hayan de pagar por su estancia, prima el aspecto residencial que ya su propia denominación entraña. La definición del apartado 2 del artículo 241 del Código Penal define la casa habitada como " todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar".

En este caso se trataba de una residencia asistencial en la que vivían personas que recibían esa asistencia. Prevalece ese aspecto residencial que se aviene con la definición. Entendemos que no es atribuible a una residencia geriátrica o asistencial en la que viven personas de forma permanente la condición de establecimiento.

No albergamos ninguna duda que los hechos quedaron en grado de tentativa. El acusado no llegó a salir del inmueble y no tuvo disponibilidad de las cosas que ya había aprehendido.

La cuestión que se podría plantear es si es posible condenar por el delito de robo en casa habitada sin haberse introducido esta calificación por la acusación. La respuesta es afirmativa. El fundamento del subtipo agravado en ambos supuestos es el mismo y también lo es la penalidad. Podemos afirmar una homogeneidad que permite cambiar la calificación que, además, se concretará en una penalidad menor puesto que no podrá apreciarse el delito continuado.

Así, este segundo hecho ha de calificarse como delito de robo con fuerza en casa habitada intentado.

CUARTO.- Plantea el apelante la concurrencia de la eximente de intoxicación plena vinculada a su drogodependencia. Hay un planteamiento en el recurso que pugna con las alegaciones que se hicieron por la parte apelante en la instancia, en la que se alegó la atenuante de drogadicción.

Hay así un cambio en el recurso respecto a las alegaciones iniciales. En todo caso, los argumentos de la sentencia de instancia sirven para rechazar la concurrencia de la eximente. Los damos por reproducidos, ya que no hay el más mínimo indicio de que el acusado estuviese afectado por una intoxicación plena en el momento de los hechos, y nos vamos a centrar en si concurre la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 497/2022, de 24 de mayo, reitera la constante jurisprudencia sobre la drogadicción, no sólo respecto a cuándo debe apreciarse para atenuar la pena sino también en relación a si la misma debe apreciarse como eximente incompleta o como atenuante, tanto simple como cualificada.

Dice la sentencia: " Evaluando la incidencia que la drogadicción puede tener en la responsabilidad penal, nuestra jurisprudencia condiciona la afectación de la imputabilidad desde una serie de criterios que podemos sintetizar del siguiente modo:

A) La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal es oportuna cuando se acredite que el sujeto activo padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS 21/2005, de 19 de enero ). Nuestra jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la culpabilidad, lo que puede acontecer bien porque el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, puesto que, en esos supuestos, el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A estas situaciones se refiere el artículo 20.2.º del Código Penal , cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, sí disminuya sensiblemente la capacidad culpabilística, si bien conservando el sujeto activo la apreciación de la antijuricidad del hecho que ejecuta.

No cabe duda de que en la eximente incompleta, la influencia de la droga también puede manifestarse por la ingestión inmediata de la misma, o porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada del drogodependiente y como manifestación de una personalidad conflictiva ( art. 21.1.ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, en cuanto esta se realiza a causa de aquella. Es decir, el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, la atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada " a causa" de aquélla ( SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado " delincuencia funcional" ( STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 del Código Penal y su correlativa atenuante, artículo 21.1 del Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006, de 26 de julio , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal .

En todo caso, es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de droga".

De las fuentes documentales, de la prueba y de la misma valoración que hace el juzgador se infiere que el apelante es consumidor de drogas de antiguo. Y, además, no podemos soslayar que el acusado sufre alteraciones psíquicas que, sin duda, se ven potenciadas por el consumo de esas sustancias. Al respecto hay que valorar asimismo que al apelante se le ha reconocido un porcentaje de discapacidad de entidad.

La naturaleza misma de los hechos, puesta en conexión con la drogadicción y las alteraciones psíquicas, nos revela una pulsión a la comisión del delito que, inferimos racionalmente, incidió en la comisión de los delitos. Esta valoración está corroborada por la misma condición de reincidente del acusado y la acreditación de ese consumo de drogas de antiguo.

Así, estimamos concurrente la atenuante, aunque como simple. No podemos apreciarla como muy cualificada porque para ello sería necesario un plus probatorio en relación con el grado de afectación de las capacidades intelectivas y volitivas.

En estos términos queda excluida la continuidad delictiva.

QUINTO.- Calificados los hechos como sendos delitos de robo con fuerza, uno consumado en el tipo básico y otro intentado de robo en casa habitada, vamos a resolver sobre la penalidad.

En tanto concurren la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción es aplicable la regla penológica del artículo 66.1.7ª del Código Penal. La norma exige un juicio de ponderación consistente en determinar si prevalece el fundamento de agravación o el de atenuación. Como hemos expuesto al valorar la atenuante concluimos que concurre un fundamento de atenuación aunque no muy cualificado, al haber estimado la atenuante como simple, por lo que resulta adecuado proceder a su compensación racional.

Así estimamos adecuado imponer por el delito de robo en el tipo básico la pena de un año y seis meses de prisión. Ponderamos que el acusado forzó varios vehículos, por lo que se justifica en atención a este hecho y, asimismo, al mínimo producto obtenido por la conducta ilícita fijar dicha pena ya que no se justifica el mínimo pero tampoco el máximo de la mitad inferior.

Análogas razones justifican imponer la pena de un año y tres meses por el delito de robo en casa habitada intentado. El apelante cometió varios actos depredatorios lo que hace que la pena que consideramos proporcional sea la resultante de la rebaja en un grado en la mitad inferior, pero no en el mínimo de un año.

En definitiva, el recurso se estima parcialmente.

SEXTO.- En cuanto a las costas de ésta alzada, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española