Sentencia Penal 709/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 261/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de los dos recursos y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante, Sr. Everardo, condenado en la instancia por delito continuado de estafa, solicita, con carácter principal, en esta segunda instancia, la revocación de la referida condena, con base en los motivos de vulneración de los derechos constitucionales a ser informado de la acusación previa, a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa así como por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. Solicita, en base a ellos, la revocación de la sentencia de condena decretada en la instancia y su sustitución por un pronunciamiento absolutorio.

Subsidiariamente, impugna la sentencia de condena con base en infracción de precepto legal. En concreto, por infracción del art.74 del Código Penal, al haber sido apreciada la continuidad delictiva, y por infracción del art.123 del mismo texto, al haber incluido la condena en costas las devengadas por la Acusación Particular. Solicita, por ello, la eliminación de ambos pronunciamientos.

2.- Por su parte, la responsable civil subsidiaria, REFORMAS PRIM SL, impugna la sentencia referida con base en los motivos de error en la apreciación de la prueba practicada en el acto de juicio, por lo que solicita la sustitución de la condena por un pronunciamiento de absolución. Subsidiariamente, solicita la reducción del importe determinado como responsabilidad civil en la suma de 5.000 euros y que fue consignada judicialmente.

3.- Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, Sr. Jesús, han impugnado los recursos y solicitan su desestimación, con confirmación de la sentencia impugnada.

4.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

5.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

6.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

7.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivo principal de impugnación formulado por el Sr. Everardo consistenteen vulneración de los derechos constitucionales a ser informado de la acusación previa, a un proceso con todas las garantías y derecho de defensa. Desestimación.

1.- Se queja, en primer lugar y con carácter principal, la parte condenada por delito continuado de estafa, de que en el auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, que abría la fase intermedia del proceso penal al concurrir indicios suficientes de que el entonces investigado había podido cometer un delito de estafa, conforme al art.779.1.4 de la ley procesal, no contenía hechos esenciales constitutivos del delito por los que, después en sentencia, se le ha condenado al Sr. Everardo y que dicha omisión le ha supuesto la vulneración de los derechos constitucionales que alega. Solicita, por ello, la revocación de la condena y el dictado ahora de sentencia absolutoria.

En concreto, señala que en dicha previa resolución no se incluyó las expresiones recogidas después en la sentencia que se recurre, en su declaración de hechos probados, siguientes. "generando una apariencia de solvencia y capacidad empresarial de la que carecía...", y "...el acusado, con la finalidad de obtener los emolumentos pactados, guiado por el ánimo de obtener un beneficio económico indebido, y sin voluntad de finalizar la obra pactada...".

Considera, además, que dichas expresiones y hechos estaban ausentes también en la querella inicial.

2.- Nos recordaba, al respecto de la resolución procesal a la que se refiere la parte, llamada "auto de PA", la STS de 21.5.20 que " el objeto de enjuiciamiento en el proceso penal va cristalizando progresivamente a través de distintas actuaciones (...).

En el ámbito del procedimiento abreviado, antes de la modificación introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, no existía expresa resolución judicial de imputación que sirviera para concretar judicialmente el objeto del proceso. Esa carencia fue sustituida, en la jurisprudencia constitucional, con más voluntad que base legal, por la declaración como imputado (...).

Esa delimitación habría de atravesar luego otros dos filtros: el escrito de acusación dirigido contra ese imputado; y la apertura del juicio oral (...).

La reforma de 2002 arrojó alguna luz en esta materia acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reforzada por la exigencia de una específica delimitación en el auto de conclusión de las diligencias previas (art. 779.1.4ª): "si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775". La declaración como imputado (investigado, a partir de 2015) se configura así legalmente junto con el auto de transformación como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución señala, a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, conforman los contornos de los hechos justiciables a los que han de atenerse los ulteriores trámites.

Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o alternativamente de decretar el sobreseimiento (art. 783.1).

Por fin las conclusiones definitivas confirmarán ese objeto prefijado o acabarán de perfilarlo.

Queda así esbozada una panorámica de los temas que sirven de trasunto a la cuestión planteada por el recurrente.

La acusación por unos hechos concretos en el procedimiento abreviado exige, según se ha visto, unos presupuestos:

a) Que el acusado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la muy conocida STC 186/1990, de 15 de noviembre .

b) Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4 LECrim ) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que se pone en manos del Juez de Instrucción que ha de depurar el objeto procesal expulsando mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados no respaldados por indicios fundados de comisión. La continuación del proceso solo se referirá a aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución, desconocida en la normativa anterior a la reforma de 2002, fue introducida por tal modificación legislativa buscando dotar a la defensa de un mecanismo más pulimentado para oponerse a la apertura del juicio oral. En el procedimiento ordinario lo es el recurso devolutivo que se habilita frente al procesamiento. En el procedimiento abreviado la posibilidad de impugnar el auto de transformación. Previamente se producen cribas menos nítidas y claras (auto de admisión de querella que aborta de raíz la investigación de hechos no delictivos; decisiones sobre toma de declaración en calidad de investigado). En el procedimiento del jurado el diseño es dispar -no es procedente entretenerse ahora en ello- aunque la filosofía es paralela.

c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.

d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) confirmando provisionalmente que los hechos son típicos y que hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material indiciario acopiado que ya debió efectuarse antes). Si falla alguna de las vertientes de esa doble verificación habrá de decretar el oportuno sobreseimiento.

(...) Ahora bien, esos filtros no tienen carácter absoluto; es decir, no están pensados para que solo lleguen a juicio oral los casos que deben acabar en condena. Esto es obvio. El objetivo de poner fin anticipado a los procesos (...).

Esos distintos momentos o filtros al ser traspasados, solo permiten avanzar en el camino hacia el enjuiciamiento, pero no constituyen en sí el enjuiciamiento más que cuando operan como tope y abortan el proceso impidiendo su continuación. Por eso solo cuando se pone fin al proceso se prevé un régimen amplio de recurribilidad.

Por eso una vez se ha entrado en el juicio oral, -y, menos aún, cuando se ha celebrado ya el mismo-, la retroacción por alguna deficiencia en el trámite o en los filtros previos solo tiene sentido cuando haya podido ocasionar indefensión situando a alguna de las partes en posición desigual en ese momento del plenario (...).

Vinculación no fuerte a los hechos del Auto de transformación.- Carece igualmente de viabilidad el segundo alegato que en una línea parecida se centra en denunciar la supuesta desarmonía entre los hechos recogidos en el auto de transformación y los que aparecieron en los escritos de acusación. La apariencia de solvencia y el uso de un tercero para firmar unos pagarés no estarían recogidos en el primero y sí en los segundos.

(...) Es exigible cierta congruencia entre ese auto y los escritos de acusación pero no un mimetismo absoluto, no una vinculación fuerte o rígida que impediría variar ni un ápice lo narrado (en relato que no tiene por qué descender a todos los detalles) en el auto de transformación. Esta idea salta a la vista perfectamente si se atiende a la funcionalidad de tal interlocutoria: supone la constatación de que existe fundamento para abrir el juicio oral porque hay indicios de unos hechos que revisten caracteres de delito. Su función no consiste en perfilar en sus últimos detalles los hechos, sino dar paso a la fase de enjuiciamiento de un material fáctico que en lo sustancial ha de ser respetado pero que puede ser objeto de matizaciones, modulación o transformaciones siempre que no supongan un cambio esencial del objeto procesal.

Esto conduce a reputar también inacogible la queja sobre la mención de una apariencia de solvencia que se dice introducida sin contar con respaldo previo en el auto de transformación. No era necesario.

Señalar ahora una omisión en el auto de transformación resulta extemporáneo. No conduce a ninguna decisión operativa concreta. Amén de que el grado de vinculación que supone en lo fáctico el auto de transformación no llega a las exageraciones implícitas en el planteamiento del recurrente.

Como argumenta el fiscal en su informe que desborda lógica jurídica y precisión:

"Qué haya de entenderse por "determinación de hechos punibles" ( artículo 779.1. 4º LECrim ), obliga a tomar en consideración el sentido y finalidad de tal acto procesal, acto dirigido a delimitar los hechos que han de ser objeto de enjuiciamiento pero carente de finalidad acusatoria, tarea reservada a las acusaciones. Como dice, la STS 467/2018 , la expresión "hechos punibles" ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto - art. 779- 1-4º- ha querido conferir el legislador y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384).

Y, puesto que hay una referencia al auto de procesamiento, resulta oportuna la cita de la STS 76/2016 de 19 de febrero , en la que, con expresión esclarecedora, se refiere al proceso de cristalización progresiva.

Dice así: Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

"Presupuestos fácticos nucleares", "relación sucinta", expresiones en las que encuentra perfecto acomodo el auto cuestionado, y, en ese sentido, se pronuncia la sentencia recurrida".

3.- La aplicación de la anterior doctrina al caso presente conlleva la desestimación de esta primera queja con relevancia constitucional.

En efecto, en primer lugar, la parte recurrente introduce en esta segunda instancia su queja constitucional por primera vez, sin haber dado así la oportunidad procesal al órgano de la primera de analizarla y resolverla. Comprobamos que solo lo hizo la parte muy parcialmente en la instancia al plantear como tal cuestión previa al inicio del juicio la prescripción del delito enjuiciado. Como es sabido, no pueden plantearse cuestiones en segunda instancia " per saltum". Las razones procesales estructurales que lo impiden son obvias: básicamente, ello infringe el fundamento de la segunda instancia como instancia solo revisora y del propio recurso de apelación. No obstante, la Sala comparte las argumentaciones que aporta la sentencia en su fundamento 1º al desestimar la cuestión planteada sobre la prescripción del delito y relacionadas, parcialmente, con la queja que ahora desarrolla por vez primera sobre falta de información sobre la acusación previa.

Con independencia del anterior obstáculo procesal, la parte no tiene razón al afirmar que ha sufrido la vulneración de los derechos constitucionales que relaciona en su escrito.

En efecto, en primer lugar, observamos que, desde el inicio del proceso, con la presentación de la querella por parte del Sr. Jesús, quedaba meridianamente claro que lo que se le imputaba al Sr. Everardo y su mercantil de reformas era la comisión de un delito de estafa, en su modalidad de "negocio jurídico criminalizado", como encabezaba aquél ya su escrito de querella. Por lo demás, igualmente clara y detallada era la descripción que de los hechos imputados realizaba la querellante.

Por si había alguna duda al respecto, esta misma Audiencia Provincial, siempre personado activamente como parte ya el investigado ahora recurrente y su mercantil, revocó el sobreseimiento provisional decretado inicialmente por el juzgado instructor, motivando, de igual modo claro, que no podía descartarse ya en ese momento inicial del proceso penal la concurrencia de datos aproximativos o indicios de la comisión de un delito de estafa por parte de los querellados.

Comprobamos, asimismo, que la comparecencia como investigado del Sr. Everardo ante el juzgado instructor, y su interrogatorio, con todas las garantías procesales y presencia de Letrado defensor, giró en todo momento, y de modo detallado, sobre la posible comisión por parte de aquéllos de un presunto delito de estafa y siempre con base en los hechos objeto de la querella inicial, básicamente, por haber supuestamente simulado una solvencia de la que carecían al momento de la contratación de las reformas en la vivienda del Sr. Jesús y, con ello, haber llevado a engaño a éste en su aceptación del contrato, teniendo ya en ese momento los investigados de no cumplir con lo pactado en el contrato y causar, así, un perjuicio al querellante contratante.

Del mismo modo, la Defensa, y en congruencia con ese conocimiento detallado e inequívoco, a lo largo de toda la investigación preparatoria, aportó la documentación que estimó pertinente en fundamento de sus pretensiones exculpatorias respecto de esos precisos hechos.

Agotada la investigación por el juzgado, éste acordó, conforme al art.779.1.4ª de la ley procesal, la continuación de los trámites por las normas del Procedimiento Abreviado al estimar que del resultado de las diligencias de investigación concurrían indicios de cargo de la comisión por los investigados de un delito de estafa, expresamente referido en el auto, aun cuando no fuera estrictamente preciso en ese momento.

Es cierto que dicha resolución no contenía en la breve descripción que aportaba de los hechos investigados, indiciariamente acreditados, las expresiones que ahora echa de menos la parte recurrente y que ya se han mencionado, en concreto, sobre el elemento subjetivo del delito de estafa (el propósito inicial o concurrente por parte de los investigados de no cumplir el contrato y no finalizar las reformas comprometidas en los términos pactados) ni tampoco la "apariencia de solvencia" empresarial o profesional en que, después en la sentencia recurrida, y antes en los escritos de conclusiones, provisionales y definitivos, formulados por las partes acusadoras, se ha fundamentado la condena por estafa continuada.

Sin embargo, lo primero que observamos es que la propia parte ahora recurrente no impugnó dicha resolución procesal, aquietándose con la misma y su contenido. Nuestro sistema procesal le permitía en ese momento haberla recurrido, incluso directamente en apelación, a pesar de lo cual la parte consideró procedente no hacerlo. Por ello, sorprende, ya de entrada, que ahora, en esta segunda instancia, tras los dos escritos de conclusiones provisionales formulados por Ministerio Fiscal y Sr. Jesús, como Acusación Particular, en el que imputaban claramente a los dos investigados los mismos hechos ya incluidos en la querella inicial y el delito de estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, y el congruente auto de apertura de juicio oral, la parte condenada se queje de que no conocía los términos precisos de la acusación formulada en su contra.

Pero es que, de otra parte, como hemos visto, la finalidad esencial del auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, del art.779 de la ley procesal, es la de dar paso, en su caso, a la siguiente fase (intermedia) del proceso, como así ocurrió, sin queja ni indefensión por parte de los investigados. Carecía de sentido pues que, ya al momento del juicio oral, y aun mucho más ahora en esta segunda instancia abierta contra la sentencia definitiva, la parte se queje de que no conociera la acusación previa formulada en su contra.

Por lo demás, comprobamos que el auto referido dictado por el juzgado instructor al amparo de ese art.779.1.4, contenía todos los elementos necesarios exigidos por nuestra ley procesal, una breve descripción de los hechos indiciariamente delictivos, en el ámbito del Procedimiento Abreviado, desde la perspectiva jurídica del delito de estafa, que expresamente se indica en la resolución, no siendo necesaria su consignación expresa. No era preciso que el referido auto expresara que el investigado tuviera el propósito de incumplir el contrato, es decir, su elemento subjetivo, ni tampoco que el mismo hubiera aparentado una solvencia de la que, en realidad, carecía con la finalidad de llevar a engaño al querellante perjudicado. Bastaba la descripción somera sobre las principales circunstancias contractuales mantenidas por las partes y la sospecha de que dichos hechos podían encajar, provisionalmente, en un delito de estafa, el cual presuponía claramente, y sin duda, un dolo antecedente y un engaño por parte de los querellados contratantes, circunstancias detalladas que ya sí fueron recogidas expresamente por los escritos de conclusiones provisionales formulados por las dos Acusaciones, con conocimiento pleno por parte de los dos acusados, y como correspondía a su función procesal en tanto que suponían, ya sí, el ejercicio de la acción penal y el planteamiento formal de la acusación, en la que después se basó el juicio oral y la sentencia definitiva.

A esta circunstancia se refiere la sentencia dictada por el Tribunal Supremo que hemos transcrito en el anterior punto, referida igualmente a un supuesto de estafa: " se dice que las acusaciones no hacían constar la total ausencia de un propósito de pago. Expresamente no; pero implícitamente sí. Era un sobreentendido innecesario de especificar: una acusación por estafa como la formulada por acusador particular y Ministerio Público solo es posible desde el presupuesto de un dolo antecedente, que fluye con naturalidad del relato contenido en sus escritos y queda confirmado por la calificación jurídica. No hay estafa sin dolo antecedente (aunque baste el eventual). Denunciar que como no lo decían expresamente le ha resultado sorprendente la aparición en la sentencia de ese elemento, sería tanto como sorprenderse de que ante la acusación por un delito de homicidio intentado basada en que alguien disparó tres veces apuntando a la cabeza pero no alcanzó a su objetivo, en el hecho probado se consigne que los disparos se hicieron con intención de matar (lo que no se decía expresamente en la conclusión 1ª de la calificación) y que por ello se condena por homicidio intentado.

No existe desviación sino especificación de la imputación formulada por la acusación."

Por todo ello, no existiendo la infracción constitucional denunciada, desestimamos esta primera queja."

TERCERO.- Motivo de impugnación principal formulado por el Sr. Everardo consistente en vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia. Motivo concurrente formulado por la mercantil responsable civil subsidiaria, REFORMAS PRIM SL, por error en la apreciación de la prueba. Estimación.

1.- Como segundo motivo de impugnación, la representación del Sr. Everardo se queja de que la condena por delito continuado de estafa ha supuesto la vulneración de dicho principio constitucional. En resumen, entiende que la condena, y en concreto el elemento subjetivo del delito de estafa, propósito inicial de incumplir lo pactado en cuanto a la finalización de las reformas comprometidas y la "apariencia de solvencia" empresarial desplegada por el acusado, como medio de engaño constitutivo del delito, y que los separaba del mero ilícito civil, no se ha fundamentado en una prueba suficiente de cargo practicada en el acto de juicio. Señala que las declaraciones testificales del perjudicado no son suficientes para fundamentar la condena y los elementos del delito y, además, son contradictorias. Destaca, en este sentido, que así lo declaró el auto inicial por el que el juzgado instructor ya sobreseyó las actuaciones (aun cuando omite la parte, debemos precisar, que, después, impugnada dicha decisión por la querellante, la misma fue revocada en la segunda instancia).

Por su parte, el recurso de apelación concurrente planteado por la mercantil condenada como responsable civil subsidiaria ahonda en la misma queja, esta vez desde la perspectiva procesal del error en la apreciación de la prueba en que habría concurrido la sentencia apelada al valorar la prueba practicada en juicio y los elementos constitutivos del delito de estafa. Insiste la parte en que, de la prueba practicada en juicio, no se desprende, con la suficiencia exigible en el proceso penal, que el incumplimiento contractual, que no se niega, se haya debido a la intención inicial del acusado de no ejecutar las reformas pactadas. Considera que, de ella, no puede descartarse que dicho incumplimiento se debiera, por el contrario, a un colapso de la empresa ejecutora o incluso a una desavenencia entre las partes contratantes en relación a los materiales a emplear en la reforma. Además, estima que no concurren datos que apunten a que el acusado simulara una solvencia inicial de la que carecía en realidad.

Ambas partes solicitan, con base en ello, la revocación de la condena por delito de estafa.

2.- El art.248 del Código Penal señala que " cometen estafa los que con ánimo de lucro utilizaran engaño bastante para producir error en otro induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

En ocasiones, existen en el ámbito de la contratación civil o mercantil supuestos límite en los que se hace preciso distinguir entre el mero incumplimiento contractual, con efectos solo en el ámbito jurídico privado, del delito de estafa. En este sentido, ha hecho la STS de18.12.18 las siguientes consideraciones.

"Procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

(...) Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente, esta modalidad de estafa, aparece (...) cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo.

(...) Si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa.

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual.

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

(...) La Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible (...).

(...) No obstante lo anterior, decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho (...) que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

(...) La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados "negocios jurídicos criminalizados", en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento.

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art.248 del Código Penal ; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual."

Podemos añadir, finalmente, con, por ejemplo, la SAP de Barcelona, secc.8ª. de 15.4.20, qu e "sobre los negocios jurídicos criminalizados la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho que " será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 3.4.01 ), significando que "para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación" ( STS de 13.5.05 ).

Resulta pues decisivo en tal suerte de "puesta en escena" ("pura ficción al servicio del fraude", en palabras de la doctrina legal señalada, que se repite entre otras en las más próximas SSTS de 11.6.14 y de junio de 2014 y de 5 y 25.4.18 ) que se ofrezca el propósito aparentemente serio, pero en todo caso fingido, de contratar con miras en el propio incumplimiento una vez la parte contraria cumple el suyo.

Esto es, dicho de otro modo, el sujeto activo consciente plenamente que no cumplirá la prestación (porque sabe de buen inicio que no puede o porque no lo quiere en ningún momento) crea una aparente y firme voluntad negocial que apunta a todo lo contrario: que el negocio llegará a buen término y a plena satisfacción de las partes."

3.- Por su parte, la STS de 21.5.20, ya referida en el anterior fundamento de derecho, añadía sobre " presunción de inocencia y engaño y dolo antecedente en la estafa", donde centra la parte su queja, que "el derecho a la presunción de inocencia según doctrina del Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010 , aparece configurado como regla de juicio que repele una condena sin el apoyo de pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir concluyente y razonablemente los hechos y la participación del acusado (...). La presunción de inocencia es ignorada cuando recae condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ausente, ilógica, irracional o no concluyente.

Esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo concluyente y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos. Se ha superado la vieja y poco consistente jurisprudencia que etiquetaba las deducciones sobre elementos internos como juicios de valor y, por tanto, encuadrables en la quaestio iuris. No es así. Aún referidas a hechos internos que no son perceptibles por los sentidos (a diferencia de las acciones externas) son cuestiones fácticas con todo lo que ello comporta. En concreto, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, solo pueden declararse probados esos elementos subjetivos cuando existe actividad probatoria de cargo suficiente y concluyente. Al tratarse de realidades no captables sensorial y directamente por terceros han de deducirse de hechos externos en la forma habitualmente utilizada para valorar la prueba indiciaria. Los elementos internos, salvo los casos de acreditación mediante la confesión del acusado, han de probarse mediante inferencias o deducciones.

Aunque conceptualmente la diferencia entre prueba directa e indirecta presenta muchos puntos débiles, es útil en la praxis judicial para protocolizar la actividad de valoración probatoria. La prueba indirecta exige un razonamiento para llegar de los indicios probados al hecho que se quiere acreditar ( art. 386 LECiv ). Así ha de operarse para acreditar elementos subjetivos o psíquicos. De un conjunto de circunstancias externas (v. gr., la cantidad de droga en el delito contra la salud pública, o la zona corporal a la que se dirigieron los golpes de cuchillo, se deducen respectivamente el ánimo de traficar o el ánimo de matar) se colige el estado anímico del agente (presencia o no de dolo; o de un ánimo específico, etc...).

En el supuesto objeto de censura casacional (...) la falta de prueba vendría referida en buena medida, aunque no totalmente, a los aspectos subjetivos del delito de estafa por el que ha sido condenado y que, en la motivación fáctica de la sentencia no encontrarían una justificación concluyente como reclama la prueba indiciaria.

El recurso pone el acento en dos temas. Son ciertamente atendibles.

a) La afirmación de la sentencia de que el acusado se valió de la ocultación de la verdadera realidad empresarial para conseguir que el perjudicado accediese a efectuar los trabajos no se corresponde fielmente con la prueba practicada. Está desmentida en efecto por la propia versión de la víctima que expuso, y así lo recoge la sentencia, que la confianza era intuitu personae, es decir con el acusado y no con las distintas empresas con las que había podido realizar trabajos (...).

b) Por otra parte, se arguye que la deducción de que jamás existió voluntad de pagar tampoco cuenta con respaldo probatorio concluyente. Es una aseveración basada en prueba indiciaria como, según hemos explicado, suele suceder con todos los elementos internos o subjetivos a deducir o inferir de los elementos externos. En este caso la sentencia enumera hasta nueve datos en los que basa su deducción. Pero tiene razón el recurrente al sostener que esos rebuscados (y a veces duplicados) elementos no son en absoluto concluyentes y más bien invitan a pensar que no puede afirmase ese propósito previo decidido de no pagar nunca; o, al menos que en absoluto puede considerarse como una deducción inequívoca clara y exenta de dudas.

En efecto.

Hay que partir de una afirmación elemental: no haber pagado, ni siquiera si se demuestra que hubo posibilidades de hacerlo, no es signo concluyente de no haber tenido jamás intención de pagar. Ese acto posterior (impago) es un indicio, sí. Las actuaciones posteriores sirven para escudriñar o indagar sobre las intenciones previas. Pero, desde luego, son frecuentes en la práctica (máxima de experiencia) impagos fruto de una decisión posterior al surgimiento del débito. La ecuación no ha pagado, luego nunca tuvo intención de pagar es un exceso.

Y, al revés, el hecho de haber efectuado abonos parciales, cuando ya habían finalizado los trabajos contratados parece alimentar la hipótesis contraria: no puede decirse con rotundidad que jamás tuvo intención de pagar quien luego, después de recibir la prestación, sin ser imaginable otro motivo aparente diferente a la intención de cumplir, ha efectuado algunos pagos y, además, ha documentado la deuda con unos pagarés librados contra una cuenta corriente que se alimentaba con los fondos que el acusado le inyectaba. Como argumenta el recurso eso parece ser signo más bien de un propósito de pago, revocado luego por las razones que sean y que podrán dar vida a un dolo civil, pero no al dolo típico de la estafa.

Esa valoración no puede verse contaminada por la apreciación -cierta- de que del uso por el acusado de "Configuraciones Constructivas SL" está rodeado de un aroma de irregularidades que se ignora a qué pueden obedecer y que suscita sospechas de eventuales infracciones de otro signo (...). Eso puede despistar; pero no debe confundir empujando en el subconsciente a tachar de delictiva toda la actuación del recurrente por ese oscuro dato (...). Con los datos con que contó la Audiencia no puede afirmarse la presencia de un dolo antecedente, pieza clave para discriminar los incumplimientos civiles de los negocios jurídicos criminalizados.

La sentencia no aporta la base probatoria y fáctica suficiente para estimar acreditado el dolo antecedente. Y el dolo antecedente es requisito sine qua non de esos negocios jurídicos criminalizados.

El recurrente considera con razón que la prueba practicada no es suficiente para inferir con rotundidad esa intencionalidad previa esencial en una estafa y piedra de toque para discriminar entre un ilícito civil -incluso doloso- y los llamados - con expresión más o menos afortunada pero que ha cristalizado en la práctica- negocios jurídicos criminalizados. El dolo antecedente es requisito sine qua non de estos."

4.- Pues bien, igual ocurre con la sentencia cuyo recurso resolvemos ahora: la condena adolece de todo fundamento, con base en la prueba practicada en juicio, respecto de, primero, que el acusado creara la ficción o apariencia de una solvencia empresarial o profesional de la que, en realidad, carecía (engaño como elemento objetivo y esencial del tipo penal); y, segundo, la intención, ya desde el principio de la contratación, de incumplir lo pactado en cuanto al desarrollo de las reformas comprometidas en la vivienda del perjudicado y en los términos contratados (elemento subjetivo del tipo penal o dolo antecedente).

Dichos dos elementos, en relación de causalidad, son los que, como hemos visto, separan el ilícito civil, que solo da lugar a la correspondiente responsabilidad contractual u obligacional, del delito de estafa.

Ninguno de los argumentos que relaciona la fundamentación jurídica de la sentencia apelada justifica la concurrencia de esos dos elementos constitutivos del delito. Bien mirado, una lectura de la misma solo permite constatar cómo el acusado incumplió, dolosa (también cabe esta modalidad de incumplimiento en la exigencia de mera responsabilidad contractual) o negligentemente, el contenido del contrato suscrito con el Sr. Jesús para la ejecución de las reformas pactadas en su vivienda, por la no ejecución de dichas reformas en los plazos convenidos, y a pesar del pago parcial y progresivo efectuado por el querellante. Describe, en realidad, un mero incumplimiento civil o contractual.

Pero no fundamenta razonablemente ni, desde una perspectiva subjetiva, que la intención del acusado fuera la de incumplirlo, ya antes del momento de la contratación o confección de su presupuesto por el acusado, cerrado o no, o bien al momento de suscribir el contrato. Tampoco fundamento, desde la perspectiva objetiva del tipo penal, que el acusado desplegara ante el Sr. Jesús una apariencia, falsa en realidad, de solvencia empresarial al inicio de la contratación, y que vendría a constituir el engaño, alma del delito defraudatorio.

Dichas dos circunstancias constitutivas del delito solo parecen apoyarse en la sentencia recurrida, claramente de modo insuficiente en el marco constitucional de la presunción de inocencia, en las propias calificaciones subjetivas que realizó el Sr. Jesús, ya desde el inicio del proceso en su querella inicial y ratificó, finalmente, en el acto de juicio así como en el dato objetivo e incuestionado del incumplimiento contractual cometido por el acusado.

En primer lugar, y en cuanto a la "apariencia de solvencia" inicial desplegada por el acusado ante el perjudicado, y que vendría a constituir ese engaño necesario, repetimos, esencial en el delito de estafa, nada dice, en realidad, la sentencia recurrida. Aun menos, la fundamenta sobre prueba practicada.

Ni de los hechos declarados probados, ni de la fundamentación jurídica de la sentencia siquiera, se desprende ni una sola actuación por parte del acusado en orden a crear maliciosamente esa supueste "apariencia" para llevar a engaño al Sr. Jesús.

El hecho de que firmara el mismo contrato, o confeccionara su presupuesto con descripción detalladas de sus partidas y momentos de finalización, y, después, no los cumpliera, es evidente que no configura esa apariencia o engaño con relevancia penal. Obviamente, en nada separa dicho comportamiento contractual con el mero incumplimiento civil.

Consta, además, de las actuaciones, y así lo aseguraron las dos partes en juicio, que fue el Sr. Jesús quien se dirigió inicialmente al acusado para contratar las reformas a través de determinada publicidad, y no al revés. No hubo, pues, un acercamiento del acusado hacia el Sr. Jesús en ese sentido para conseguir la contratación.

De otra parte, tampoco se ha cuestionado durante el proceso, ni en el juicio, que la empresa del acusado, REFORMAS PRIM, se constituyera con ocasión precisamente del contrato suscrito entre las dos partes y a que se refiere los hechos enjuiciados. Y, aun menos, que el acusado no se dedicara antes de ello, profesionalmente, al ámbito de las reformas a través de esa empresa o que, al momento de la contratación, la empresa no fuera solvente o no estuviera preparada, ni con los medios idóneos, para acometer el encargo profesional que asumía respecto del Sr. Jesús. Tampoco se ha acreditado que el acusado, que manifestó haber paralizado su actividad profesional, después del incidente que se ha enjuiciado, hubiera proseguido con su actividad empresarial.

Ninguna prueba de cargo ni ningún dato objetivo y acreditado permite sostener, con el exigible rigor, dichas circunstancias.

No vemos por ningún lado, en definitiva, la simulación por parte del acusado de esa apariencia falsa de solvencia empresarial que consigna como hecho probado la sentencia apelada, más allá, repetimos, del objetivo y sobrevenido incumplimiento contractual imputable al acusado así como del hecho de que éste, subjetivamente, se sintiera "estafado" con ocasión del mismo.

En segundo lugar, y ya en cuanto al elemento subjetivo del delito, el necesario dolo antecedente propio de la estafa, y, en concreto, del llamado negocio jurídico criminalizado, la intención inicial de no cumplir, tampoco su concurrencia en este caso queda, suficiente y razonablemente, fundamentada de la prueba practicada.

En efecto, tampoco en relación con este elemento, solo del incumplimiento contractual objetivado puede inferirse con suficiencia en el proceso penal.

Por lo demás, consta de los mismos hechos probados que, ante las desavenencias iniciales surgidas entre las partes contratantes, y la paralización inicial de las obras de reforma pactadas, con incumplimientos de los plazos pactados, el acusado ofreció, con consentimiento del perjudicado, reiniciar aquellas y finalizarlas en tres semanas, empezando el 30 de noviembre de 2.015 y pactando la entrega por su parte de 1.200 euros en concepto de penalización por la demora sufrida el día 20 de diciembre de 2.015, "a fin de quedar ambas partes satisfechas".

Dicha circunstancia, afirmada por las dos partes en juicio, y a pesar de que tampoco llegaron finalmente a ejecutarse las obras de reforma nuevamente rediseñadas, más que apuntalar o corroborar el engaño antecedente por parte del acusado, como sostiene la sentencia recurrida (que incluso, más allá, y de modo completamente incorrecto, aunque sea dicho a los solos efectos dialécticos, le permite calificar el delito como continuado), lo que vendría a apuntar razonablemente, más bien y a nuestro parecer, es justo lo contrario: la intención del acusado de ejecutar las obras comprometidas y cobradas parcialmente y tratar así de superar las divergencias sobrevenidas entre las partes contratantes o bien las dificultades objetivas por las que pudo atravesar inicialmente la ejecución del contrato.

De otra parte, ya la misma declaración de hechos probados que incluye la sentencia, mantiene que las obras de reforma se iniciaron efectivamente por el acusado con la ejecución de las primeras obras de demolición y desescombro de la finca.

El acusado, en juicio, sostuvo, en este sentido y de modo contradictorio con lo sostenido por el perjudicado, que las obras fueron más allá en su desarrollo, realizando varios operarios parte de las mismas, previo acopio del material necesario. Pero lo cierto, en todo caso, y como destaca la misma sentencia entre su fundamentación jurídica, es que la parte perjudicada no ha aportado prueba o documento alguno sobre el estado de la vivienda antes del inicio de las obras contratadas y su estado final dejado por el acusado tras la paralización definitiva de las obras iniciadas.

En apoyo del desarrollo de las obras de reforma contratadas, más que inicial y limitado a las obras de demolición y desescombro que mantiene el perjudicado, el entonces investigado, con ocasión de su declaración como tal ante el juzgado instructor, aportó, en apoyo de ese desarrollo, no solo inicial, de las obras una serie de documentación, no impugnada, referida a albaranes y justificantes de compras de material y pago a diversos operarios así como a trabajos de carpintería y mobiliario de cocina devuelto. Indicio adicional de que las obras se iniciaron y se desarrollaron durante cierto tiempo lo es, además, la circunstancia de que el perjudicado pagó al acusado el precio convenido y aplazado a sus primeros vencimientos.

Dicho desarrollo de las obras, aun no completado finalmente, a pesar del pago casi íntegro del precio convenido por el perjudicado, en incumplimiento del contrato, ciertamente no cohonesta bien con el hecho declarado probado en cuanto a que la intención del acusado era la de no cumplir antes o al momento de la contratación.

Y, de otra parte, no viene sino a corroborar, en cierta manera, las manifestaciones autoexculpatorias manifestadas por el acusado en juicio en el sentido de que, durante el desarrollo de las obras, surgieron determinadas desavenencias entre las partes contratantes, motivadas especialmente por la disconformidad del perjudicado con los materiales empleados por el acusado, en particular el mobiliario de cocina.

Por lo demás, no compartimos el argumento expresado en la sentencia recurrida, en apoyo de la prueba del elemento subjetivo del delito que estamos analizando, consistente en el sistema de financiación que utilizaba la empresa del acusado y que apuntaría a que los ingresos que recibía el mismo los destinaba a financiar obras o encargos precedentes o bien se los apropiaba el acusado. En efecto, en primer lugar, el examen del extracto de la cuenta de la mercantil, en contra de lo que sostiene, no permite, en absoluto, llegar a esa conclusión. En segundo lugar, aun cuando ello fuera así, y el sistema de financiación el que refiere la sentencia, dicha circunstancia no vendría sino a justificar solo que la competencia profesional de aquél no era, desde luego, la más diligente o adecuada pero, en ningún caso, y en perjuicio del reo, que su intención era la de no ejecutar las obras desde el mismo principio. Aun menos, acredita que el acusado se apropiara de las cantidades abonadas por el perjudicado.

De hecho, es la propia sentencia la que, en este sentido, expresamente, entre su fundamentación jurídica, indica que "bien por colapso de la mercantil, bien por falta de negocio, no pudo atender (el acusado) al servicio contratado con el denunciante".

Resulta claro que la impericia o imprudencia en que hubiera podido incurrir el acusado, en la ejecución de los trabajos contratados, y a pesar de los incuestionables perjuicios ocasionados por él al Sr. Jesús, sin más datos o elementos de prueba de cargo sobre la simulación maliciosa de la apariencia de solvencia empresarial por el acusado y a que se refiere la sentencia, y la intención inequívoca e inicial de incumplir por parte de este, no constituye el delito de estafa por el que se le ha condenado, sin perjuicio, claro está, de la reclamación que pueda plantear el perjudicado ante la jurisdicción civil en compensación por los perjuicios sufridos y con base en un incumplimiento contractual.

En consecuencia, valorado todo ello conjuntamente, estimamos la queja planteada por los recurrentes, siendo insuficiente la prueba de cargo practicada para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que amparaba al acusado, por lo que debemos revocar la condena impugnada y sustituirla por un pronunciamiento de absolución.

La estimación de la queja constitucional hace innecesario el análisis y resolución del resto de motivos de impugnación planteados por los dos recurrentes.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas tanto en esta segunda instancia procesal como en la primera ( art.240 LECrim.).