Sentencia Penal 718/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 187/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación de Dº Leandro fundamenta su recurso en los siguientes motivos:

1) Como acusación particular alega la existencia de error en la valoración de la prueba y por consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE. Expone que hay una valoración y razonamiento arbitrario e irracional por lo que se concurre causa de nulidad prevista en el artículo 790.2 y 792.2 de la LECRim, y todo ello al condenar al Sr. Lorenzo por un delito leve de lesiones, cuando se formuló acusación por un delito de lesiones del artículo 148.1 del CP y por absolver al Sr. Lorenzo y Marino del delito de daños que se les atribuía. Y en concreto se centra en tres aspectos:

- La Sentencia considera que no está acreditado el empleo por parte del Sr. Lorenzo de un objeto punzante durante la agresión al Sr. Leandro. La Sra. Vanesa, a la que la juez da pleno valor probatorio, dijo en juicio que el Sr. Lorenzo llevaba un objeto punzante en la mano, hecho constatado también por el Sr. Leandro y por el Sr. Victorio; en el informe de asistencia sanitaria (folio 36) se constatan lesiones consistentes en escoriaciones, propias de haber sido causadas con un objeto puntiagudo, hecho corroborado por el informe forense (folio 52), ratificado en el juicio, que explicó que las lesiones son compatibles con la versión ofrecida por el Sr. Leandro. Todo ello constata la existencia de prueba más que suficiente de que el acusado llevaba un objeto punzante con el que agredió; a pesar de todo la juez considera que Lorenzo llevaba algo en la mano en el momento de la agresión sin que haya quedado probado qué era, en base a que no se halló en el establecimiento por parte de la policía; excluye por tanto la aplicación del artículo 148 .1 del CP, exponiendo además que las lesiones presentadas por el Sr. Leandro excluyen que fueran causadas por un objeto de mayor potencialidad lesiva. Esa argumentación es irracional ya que: el informe forense dice que las lesiones son compatibles con su relato, dos testigos dicen que llevaba un objeto punzante que empuñaba y la propia juez concluye que llevaba algo en la mano, para después decir que no está acreditado su uso en la agresión ya que no fue hallado por los Mossos, considerando que las lesiones no son compatibles con su uso cuando el forense dice lo contrario.

- La falta de acreditación de la rotura de 7 fundas dentales sufrida por el Sr. Leandro durante la agresión. La juez considera que no está probado que la rotura de las fundas se deba a la agresión ya que el Sr. Leandro no tenía sangre en la boca. La forense indicó en el juicio que la rotura de fundas, sin no toca la encía, no tiene por qué provocar sangrado. A pesar de ello, la juez concluye lo contrario sin apoyo en ninguna prueba practicada. Destacar que, aunque no hubo sangre, los agentes actuantes declararon que el Sr. Leandro se quejaba de la boca y de la mandíbula (TIP NUM000), lo que es indicativo que recibió un fuerte golpe en la misma avalado por el informe de asistencia médica del mismo día.

- La falta de acreditación de los daños producidos en el establecimiento del Sr. Leandro. Considera la juez que de la prueba practicada sólo queda acreditado que había botes de pintura y otros objetos tirados por el suelo debido al forcejeo y desplazamiento en el que estuvieron implicados las partes, alegando que las fotografías aportadas al juicio no tienen fecha. Ahora bien, se omite que los Mossos actuantes en el juicio corroboraron que el estado del local era el que aparece en las fotos, que son del día de los hechos. De las fotos se deriva que el local sufrió daños más allá del derrame de botes de pintura, ya que hubo daños en la impresora y ordenador, puerta de acceso y otros utensilios, que se acredita con la pericial (117). Además, es ilógica la conclusión cuando además el Sr. Leandro y la Sra. Vanesa explicaron que los hermanos Lorenzo Marino además de agredir se dedicaban a tirar botes de pintura y objetos por toda la tienda, por lo que constituye un delito de daños.

En base a lo expuesto la Sentencia se aparta de las máximas de experiencia y de los criterios de razonabilidad, por lo que procede la nulidad de la Sentencia devolviendo la causa al órgano que la dictó.

2) De forma subsidiaria, como defensa del Sr. Leandro, se impugna su condena en base a infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 20.4 del CP. La Sentencia excluye la aplicación de la eximente completa de legítima defensa por entender que las lesiones que presenta el Sr. Lorenzo revelan que el sr. Leandro se opuso mediante la agresión física, considerando que la misma no era necesaria para defenderse, extrayendo todo ello de la declaración de las partes y testigos. Pero concurren todos los elementos para su aplicación:

- una agresión ilegítima. Fueron los hermanos Lorenzo Marino los que fueron al establecimiento del Sr. Leandro para pedir explicaciones a la Sra. Vanesa, traspasaron de forma inconsentida el establecimiento que da acceso a la vivienda de ésta y la Sra. Vanesa fue la primera agredida, momento en que intervino el Sr. Leandro reaccionando ante el ataque a su pareja y a su vivienda.

- Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. La juez reconoce que la primera agredida fue la Sra. Vanesa y que se empuñó un objeto punzante frente a la misma y que tras la intervención del Sr. Leandro, el Sr. Lorenzo seguía empuñando el objeto que clavó en distintas partes de su cuerpo; además eran dos frente a uno; por lo que la defensa del Sr. Leandro con sus propios brazos y piernas, intentando defenderse de una agresión directa de alguien que estaba encima de él, empuñando un objeto, sea desmedida. Uso de forma proporcionada su fuerza para defender su integridad física y la de su mujer.

- Falta de provocación. Ya que fueron los hermanos Lorenzo Marino los que fueron a su establecimiento, irrumpieron allí y agredieron a la Sra. Vanesa, defendiéndose el Sr. Leandro. De hecho,, el testigo Sr. Victorio explicó que una vez fuera del local los hermanos Lorenzo Marino querían volver a entrar para seguir con la agresión. Por todo ello no parece lógico la afirmación de la juez de que se agredieron mutuamente

En base a todo ello se solicita la aplicación de la eximente y que se absuelva al Sr. Leandro del delito de lesiones objeto de condena.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso. La Sentencia se basa en la prueba practicada en el plenario, declaración de perjudicados, testigos, dos de ellos ajenos a las partes y que entraron en el establecimiento para separar a las partes, así como los informes forenses, sin que haya error en la valoración efectuada. No es aplicable la legítima defensa, ya que hubo una agresión recíproca, teniendo origen en una agresión a la Sra. Vanesa, por lo que no hubo agresión ilegítima al sr. Leandro.

La defensa de los Sres. Lorenzo Marino impugna el recurso. Expone que no concurre ninguno de los supuestos para acordar la nulidad de la Sentencia, sin ni siquiera concretar a qué momento deben reponerse las actuaciones. Además, basa su impugnación en error en la valoración de la prueba, sin que pueda basarse en ese motivo según doctrina del TC, cuando lo que se pretende es la condena del absuelto. Por tanto, el motivo que pretende una nueva valoración de la prueba personal no es posible en este caso. Destacar además que no hay ninguna prueba que acredite el daño en las piezas dentales, más allá de presupuesto no ratificado por el dentista, recogiendo parcialmente las manifestaciones del forense. En relación a los daños, el informe del folio 117 no es una pericial, sin un informe prudencial de valor estimado, en base a la documentación aportado por la parte, sin que haya más prueba al respecto. En cuanto al elemento punzante, los agentes manifestaron expresamente que no había ya que no lo recogieron en la minuta. En cuanto al delito de daños, no se ha probado con las fotos aportadas. Finalmente, sobre la legítima defensa, no concurre al haber un claro exceso, atendiendo a las lesiones que sufrió el Sr. Lorenzo, de 3 meses de baja. Hubo una riña mutuamente aceptada y por tanto en estos casos no puede haber legítima defensa.

SEGUNDO.- La representación de Dº Lorenzo Y Dº Marino fundamenta su recurso en la existencia de error en la cuantificación de los daños físicos sufridos por Dº Lorenzo. Los hechos ocurrieron en el año 2016, por lo que para cuantificar las lesiones y secuelas debe acudirse a la Ley 35/2015 de 22 de setiembre que reforma es sistema de valoración en casos de accidente de circulación. Según el informe forense (folio 94- 95) los daños se valoran en 80 días impeditivos y secuelas valoradas entre 1 y 5 puntos. Los días se valoran por la juez como perjuicio moderado en la cantidad de 4.800 euros. Las secuelas, teniendo en cuenta la edad que tenía en el momento de los hechos 40 años, debe aplicarse la tabla 2.A.2, siendo que 5 puntos de secuela ascienden a 4.311'95 euros. Pero no sólo sufrió lesiones físicas y secuelas, sino que también debe resarcirse el lucro cesante de 3 meses, ya que el perjudicado es pintor autónomo y no pudo trabajar durante el periodo sin tener derecho a subsidio. Por tanto, conforme al baremo, estuvo impedido para su trabajo 3 meses, su facturación anual del año anterior fue de 12.709'23 euros (folio 353) por lo que en aplicación de la tabla 2. C.6 la cantidad que le corresponde es de 3.444 euros, cantidad que la juez ni recoge ni razona en Sentencia su denegación a pesar de constar en el escrito de calificación. Por tanto, el perjuicio total sufrido, incluido el lucro cesante es de 12.555'95 euros, más el interés legal desde la consolidación de las lesiones hasta el efectivo pago. En base a ello solicita la modificación del pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil del Sr. Leandro en la cantidad mencionada.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso al estar de acuerdo con la argumentación de la Juez. El sistema de baremo es un criterio orientativo, pero no vinculante al ser hechos ajenos a la circulación. La condena por responsabilidad civil es en base a lo solicitado por el Fiscal en el escrito de acusación, que se fijó guiado en el sistema de baremo. El lucro cesante no está acreditado.

La defensa del Sr. Leandro se opone al recurso. Las secuelas según informe forense están en la horquilla de 1 a 5, pero no se indica que sean 5 puntos, por ello se fijan de forma prudencial en la cantidad de 2.500 euros. La juez valora los 80 días como de perjuicio moderado (impeditivos, en 60 euros), lo que ya indemniza la imposibilidad de trabajar de la persona. La parte pretende que se le resarza el lucro cesante por secuelas, lo que no es viable, ya que sólo sería posible si se acredita una incapacidad permanente. El lucro cesante se vincula a la incapacidad laboral. En este caso no hubo ninguna incapacidad permanente por lo que no es de aplicación las tablas 2C4, 2C5 Y 2C6.

TERCERO.- En primer lugar analizaremos la petición de nulidad de la Sentencia dictada, efectuada por la representación de Dº Leandro, en base a error en la valoración de la prueba con afectación del derecho a la tutela judicial efectiva, por la existencia de razonamientos ilógicos, irracionales y arbitrarios, al condenar por un delito leve de lesiones en lugar de un delito menos grave de lesiones con instrumento peligroso del artículo 148.1 en relación con el 147.1 del CP y por la absolución por el delito de daños.

Conviene hacer unas consideraciones generales sobre el ámbito del recurso de apelación contra sentencias absolutorias dictadas en la instancia. Destacar que para las agravaciones de condena el régimen jurídico es el mismo.

Dispone el artículo 790.2.III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."

Añade el artículo 792 que " la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida."

Finalmente, el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que " en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."

Sobre el alcance del recurso en esta segunda instancia debemos destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2022:

" Por lo que se refiere al contenido devolutivo del recurso de apelación, este varía esencialmente en atención al tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone. Hasta el punto de poder afirmarse, sin riesgo a equívoco, que coexisten dos submodelos de apelación con más diferencias que elementos comunes.

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2.015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE . Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios.

El acento del control, en estos casos, se desplaza del juicio de adecuación de la valoración probatoria al juicio de validez del razonamiento probatorio empleado por el tribunal de instancia. Lo que se traduce en un notable estrechamiento del espacio de intervención del tribunal de segunda instancia. Este solo puede declarar la nulidad de la sentencia por falta de validez de las razones probatorias ofrecidas por el tribunal de instancia en dos supuestos: uno, si no se ha valorado de manera completa toda la información probatoria significativa producida en el plenario, privando, por ello, de la consistencia interna exigible a la decisión adoptada. Y, el otro, cuando los estándares utilizados para la valoración de la información probatoria sean irracionales. Sobre esta delicada y nuclear cuestión de la irracionalidad valorativa debe destacarse que no puede medirse ni por criterios cuantitativos, de mayor o menor peso de unas informaciones de prueba frente a otras, ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo preferente y apriorístico a determinados medios de prueba. La valoración de la prueba es una operación muy compleja en la que interactúan factores de fiabilidad de la información probatoria, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores deba hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables o al desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.

Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021 , en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art.790.2.3 LECrim ), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad".

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2022, "cuando lo que se pretende denunciar es una interpretación absolutamente arbitraria de la prueba con vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y ello porque solo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia sea absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en aquel derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración del derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio.

En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal.

Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles.

La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo "razonable" o lo "defendible" desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Desde esa óptica el Tribunal Constitucional en su función no de intérprete de la legalidad, que no lo es, sino de máximo intérprete de la Constitución y valedor de la eficacia de los derechos fundamentales es desde la que puede corregir sin invadir la legalidad ordinaria esas desviadas aplicaciones del derecho por infringir el art. 24.1 de la Constitución .

El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supondría una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las que pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

Ahora bien, como hemos dicho en la reciente sentencia 110/2022, de 10 de febrero , caso distinto es enfocar la impugnación desde el prisma de la tutela judicial efectiva pero con ese preciso contenido que no puede expansionarse hasta abarcar todas las discrepancias sobre valoración de la prueba o aplicación del derecho, sino limitarse a corregir aquellas decisiones que por su irrazonabilidad supongan no solo un quebranto de la legalidad o de máximas de experiencia o aplicación de discutibles criterios de valoración, sino una efectiva erosión del derecho a la tutela judicial efectiva. Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva."

De ello se desprende que habiéndose dictado en primera instancia una sentencia absolutoria o condenatoria, pero de la que se pretende la agravación por vía de recurso, si se alega por la acusación error en la valoración de la prueba lo que deberá solicitar a la Sala es la anulación de esa sentencia siempre y cuando se alegue y justifique:

1- La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica.

2- El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.

3- La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Procede analizar a continuación la cuestión relativa a las lesiones sufridas por el Sr. Leandro y por las cuales fueron condenados el Sr. Lorenzo y el Sr. Marino como autores de un delito leve de lesiones. La parte recurrente considera que los hechos integran un delito menos grave, en concreto del artículo 148.1 del CP en relación con el artículo 147.1 del CP, al existir rotura de fundas/coronas dentales y además la existencia de instrumento peligroso.

Para que podamos estimar la pretensión de nulidad es necesario que la valoración efectuada por la Magistrada de la instancia sea ilógica, irracional, ajena a las máximas de experiencia.

Sobre estos dos puntos se motiva en la Sentencia lo siguiente:

" II.- Respecto las lesiones sufridas por Leandro, debe estarse a la siguiente prueba:

a)El acusado Leandro explica que el día 19 de agosto de 2016, que ubica por la tarde, estaba en el establecimiento que regenta, llamado Maresme Color, Vanesa -su exmujer- estaba en la vivienda ubicada en el mismo inmueble, llegaron Lorenzo y Marino, le pidieron hablar con Vanesa, ella bajó, el declarante oyó gritos y al acudir vio a Vanesa en el suelo y a Lorenzo forcejeando, estando Marino de pie. Añade que entonces los echó a empujones, lo echó hacia la tienda, en la tienda se desplazaron, tiraron cosas al suelo (botes de puntura y brochas); se pelearon pero el declarante solo se defendió a él y a Vanesa; Marino le dio al declarante un puñetazo por el lado cuando le cogía Lorenzo; con un punzón que llevaba Lorenzo le dieron en la espalda y en la mano, aunque no recuerda si lo tenía Lorenzo en la mano; y luego entró gente y un chico los separó. Centra los golpes recibidos en la cara, brazo, mano y espalda, llevando Lorenzo el punzón, además de arañazos; y que tiene las coronas rotas del primer puñetazo. Explica que también se dañó el ordenador y la impresora, junto con los botes, y que la puerta de cristal quedó torcida y se tuvo que cambiar.

b) Esta declaración de Leandro está apoyada, como se han valorado en el apartado anterior, con las testificales de Victorio y de Abelardo, quienes de forma coincidente en este punto explican de forma contundente que uno (refiriéndose a Lorenzo o Marino) estaba encima de Vanesa y otro encima de Arcadio. Y también está apoyada con la declaración de la testigo Rocío, quien pese a no recordar con detalle, afirma que al entrar vio a todos en la tienda peleándose el uno con el otro, sin mencionar los implicados ni aportar mayor detalle al no recordar.

c)Como prueba corroboradora, está el informe médico forense obrante en el folio 52 , junto con el informe médico del 19 de agosto de 2016 (obrante en el folio 29), de los que se extrae que Leandro sufrió lesiones consistentes en policontusiones (lesiones escoriativas en espalda, cuello y tórax, con hematoma y escoriación en el brazo derecho), que requirieron para su curación de primera asistencia facultativa y quince días no impeditivos, siéndole prescrita analgesia.

Y la prueba valorada permite afirmar que los acusados Lorenzo y Marino causaron de forma conjunta y concertada estas lesiones, ya que ambos desplegaron conductas agresivas hacia Leandro en una agresión recíproca.

d) En relación al objeto que portaba el acusado Lorenzo, Vanesa responde, al ser interrogada en el Plenario y a pesar de decir en un primer momento que era un punzón, que no sabe si era un punzón, bolígrafo o llaves, solo que era un objeto punzante. Si esto se relaciona con que Lorenzo niega que llevase un objeto punzante, y que los agentes de policía no hallaron ningún objeto punzante ni en el interior del establecimiento ni en poder de Lorenzo, lo único que cabe extraer de la prueba practicada es que Lorenzo llevaba algo en la mano en el momento de las agresiones desplegadas sin haber quedado probado qué era; además, por las lesiones que presentaban Leandro y Vanesa no puede concluirse que Lorenzo emplease un objeto de mayor potencialidad lesiva para agredir.

En consecuencia, la prueba practicada no permite extraer que Lorenzo emplease para agredir un objeto punzante que aumente la potencialidad lesiva.

e) Respecto la rotura de siete fundas dentales, por las que se acusa por Leandro, la prueba practicada no permite extraer que los acusados Lorenzo y Marino causasen esa rotura, ya que ningún testigo objetivo, como Victorio, Abelardo, Rocío y los agentes Mossos dŽ Esquadra con TIP NUM000 y NUM001, no refieren que Leandro sangrase en la zona de la boca; es más, estos agentes de policía con TIP NUM000 y NUM001 no apreciaron lesión en la zona facial, como se extrae de sus declaraciones. Y aunque la médico forense Elvira explique que si hay fundas dentarias rotas pueden sangrar o no, no sangrando si no hay afectación en encía u ósea, esto último no apoya la versión de Leandro por cuanto un golpe directo con rotura de esas fundas dentales, sería de tal intensidad que sorprende que no conllevase sangrado en una zona tan irrigada como la boca.

Además, pese a las fotografías tomadas por Leandro en varias zonas del cuerpo, no hizo ninguna de la boca o de la cara.

Por tanto, no cabe inferir que esa rotura de las funda dentarias sea atribuible a las conductas voluntarias y conscientes de los acusados Lorenzo y Marino."

Analizados los motivos expuestos en el recurso, la fundamentación de la juez de la instancia, y la prueba practicada en el plenario, esta Sala considera que la argumentación de la Sentencia en relación a la rotura de las fundas/coronas dentales es irracional e ilógica, siendo la primera cuestión a dilucidar para la aplicación del tipo previsto en el artículo 147.1 del CP (pues sin que concurra el mismo no puede estimarse el subtipo agravado del 148.1 del CP). La juez se basa, para negar la existencia de la rotura, en que el Sr. Leandro, no sangraba por la boca, y a pesar de las manifestaciones efectuadas por la Médico forense en el acto del juicio, considera que es sorprendente que un golpe directo en la mandíbula con rotura de fundas no conlleve un sangrado en esa zona.

El razonamiento es claramente arbitrario e irracional a la vista del conjunto de la prueba practicada:

1. El Sr. Leandro en su declaración en juicio oral manifestó que mientras se peleaba con Lorenzo el Sr. Marino le dio un puñetazo en la mandíbula y eso provocó la rotura de las fundas/coronas dentales.

2. En la minuta policial que consta en el atestado inicial (folio 11) se hace constar por los agentes que efectuaron la intervención el día de los hechos que el Sr. Leandro se quejaba de dolor en la mandíbula. La minuta fue ratificada por los agentes en juicio y en especial el agente con TIP NUM000 que explicó que, si bien no recordaba con exactitud la intervención y tampoco recordaba la existencia de lesiones visibles en el sr. Leandro, si consta en la minuta que refería dolor en la mandíbula es porque así fue.

3. En el informe de asistencia de urgencias del Sr. Leandro del mismo día de los hechos, consta diagnóstico de policontusiones por agresión, y en concreto la existencia de tres fundas dentales rotas (folio 29)

4. El informe médico forense (folio 52) recoge lo que refiere el lesionado, puñetazo en mandíbula y golpes con objeto punzante, y objetiva como lesiones policontusiones y tres fundas dentarias rotas, considerando que hay relación causal entre el traumatismo y las lesiones. Según el informe las lesiones son tributarias de primera asistencia facultativa sin perjuicio de la calificación jurídica que efectúe el tribunal. El informe fue ratificado en juicio por la médico forense y en relación a la rotura de fundas explicó que no tiene por qué producirse un sangrado, sólo si la rotura afecta a la encía.

5. Se aporta presupuesto de dentista (folio 53) de fecha 15 de setiembre de 2016 en el que, aunque se recoge la rotura de 7 fundas (no tres), refiere que se necesita tratamiento odontológico para la extracción de la anteriores coronas y colocar las nuevas.

De todo lo expuesto, la Sala considera claramente arbitrario e ilógico el argumento de que como el Sr. Leandro no sangró por la boca no se pudo producir esta rotura. Existe una dinámica lesional (puñetazo en la mandíbula) compatible con la rotura; consta la rotura de al menos 3 fundas dentales en el informe médico de urgencias del día de los hechos y también se recoge en el informe médico forense; la forense manifestó claramente en el juicio que la rotura de fundas dentales no tiene por qué producir el sangrado, ya que sólo sangra si afecta a la encía. Por tanto, no se entiende que se deniegue la relación causal entre la agresión y la rotura por la ausencia de sangrado cuando la médico forense, con conocimientos médicos y experiencia sobre la materia, manifiesta claramente que puede haber rotura sin sangrado.

Destacar que esta errónea y arbitraria valoración de la prueba puede afectar a la calificación jurídica del hecho, ya que ante una rotura de fundas/coronas dentales los hechos podrían subsumirse en el tipo penal de lesiones menos graves del artículo 147.1 del CP (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 39/2023 de 26 Ene. 2023, Rec. 1022/2021 Ponente: Marchena Gómez, Arcadio).

Ya por el motivo expuesto es suficiente para acordar la nulidad de la Sentencia dictada.

Ahora bien, conviene hacer referencia también a los otros dos argumentos expuestos para solicitar la nulidad. Ya adelantamos que la Sala no aprecia en la motivación que contiene la Sentencia respecto a estas dos cuestiones pronunciamientos al respecto arbitrarios, ilógicos o que se aparten de las máximas de experiencia.

Respecto del uso de instrumento peligroso por parte de uno de los acusados, Sr. Lorenzo. Ante las dudas sobre el tipo de instrumento utilizado (el Sr. Leandro refiere punzón, la Sra. Vanesa manifestó que podía ser un punzón, boli o llave y un testigo dice que llevaba algo pequeño sin poder concretar) es correcta la motivación de la sentencia. Además, hay que tener en cuenta que con el mismo se causaron escoriaciones superficiales, por lo no podemos concluir que el objeto puntiagudo que se utilizase pueda ser considerado de especial potencialidad lesiva, requisito imprescindible para aplicar la agravación.

En el mismo sentido debemos pronunciarnos sobre el delito de daños por el que se formula acusación. Ante la existencia de versiones contradictorias sobre si los acusados tiraron de forma intencionada objetos de la tienda para causar desperfectos o se cayeron como consecuencia de la pelea que se produjo en su interior, es correcta la motivación y la resolución de la juez de instancia. La valoración pericial y las fotografías sólo permiten acreditar el valor de los objetos que se reclaman y el estado en que quedó la tienda tras los hechos, pero en ningún caso acreditan la acción directa sobre los mismos de los acusados y su intencionalidad.

Por tanto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, declarar la nulidad de la sentencia dictada y devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia a fin de que por el mismo/a Magistrado/a a quo que dictó la precedente se proceda a dictar nueva sentencia motivando suficientemente, de forma lógica y racional, los argumentos en pro de su pronunciamiento.

CUARTO.- Sobre el resto de cuestiones plantadas en el recurso interpuesto por la representación del Sr. Leandro y del recurso de la representación de Dº Lorenzo Y Dº Marino, basadas en error en la valoración de la prueba, no procede entrar a resolver, ya que la nulidad de la Sentencia afecta a la totalidad de la misma, debiendo dictarse por el Magistrado de instancia nueva Sentencia, que deberá estar debidamente motivada, valorando todas las fuentes de prueba y requisitos de los tipos penales, tanto en los pronunciamientos condenatorios como absolutorios.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En virtud de lo expuesto el Tribunal ha decidido,