Sentencia Penal 702/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 271/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante, sin buena técnica y sistemática procesal, confundiendo en un mismo bloque impugnativo los motivos de error en la apreciación de la prueba e infracción de ley, en concreto art.16.2 del Código Penal, impugna la sentencia que le condena en la instancia por delito leve e intentado de hurto.

Considera, en resumen, que de la prueba practicada en juicio se desprende que el acusado sustrajo el teléfono móvil del Sr. Salvador, "al despiste", sin empleo de violencia o intimidación, para, a continuación, sin emprender la huida y a pesar de haber podido consumar la sustracción, lanzarlo al suelo, abandonando así su acción inicial "por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes" y recuperando el móvil su propietario".

Concluye que dicha circunstancia acreditada justificaba la apreciación en su favor de un supuesto de desistimiento voluntario previsto en el art.16.2 del Código Penal y por el que debió haberle absuelto la sentencia recurrida.

Entiende que, al no hacerlo así, la resolución que recurre ha incurrido en error en la apreciación de la prueba y, además, ha vulnerado su presunción constitucional de inocencia.

El Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Motivo de impugnación por errónea valoración de la prueba e infracción de la presunción de inocencia. No concurrencia de desistimiento voluntario. Desestimación.

1.- En primer lugar, debemos desestimar, ya de entrada, el motivo consistente en vulneración constitucional del principio de presunción de inocencia de la que, sin mucho desarrollo ciertamente, se queja la parte.

En efecto, la sentencia recurrida, comprobamos, ha fundamentado la condena por delito leve de hurto intentado en prueba suficiente de cargo, practicada con todas las garantías procesales y constitucionales en el acto plenario de juicio.

Dicha prueba de cargo ha consistido en las propias declaraciones testificales del propietario perjudicado, Sr. Salvador, quien relató en dicho acto, detallada y claramente, de modo fiable al no conocer al acusado de antes ni contra con móvil espurio alguno en su contra, cómo éste le sustrajo el móvil en la vía pública, mediante la técnica ya descrita denominada de Ronaldinho, para después, cuando su novia acompañante llamó a la policía, y perseguirle él mismo, lanzarlo al suelo y recuperarlo.

Las mismas, según relata, razonada y razonablemente, la sentencia, fueron corroboradas en dicho acto por las testificales adicionales prestadas en dicho acto de plenario por los dos agentes de policía autonómica que hicieron acto de presencia en el lugar tras el incidente, interceptando en el mismo al acusado.

Es sabido que las declaraciones testificales, incluso únicas, prestadas con todas las garantías procesales por el perjudicado o víctima en el acto de juicio son aptas, en principio, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, más aun, cuando, como en este caso, las mismas se ven corroboradas por datos externos diferenciados.

Por citar una de las más recientes, la STS de 9.3.22, "la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo.

A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, -cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción-; su credibilidad objetiva, -que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato-; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único) ( STS de 10.12.21 )."

2.- Por lo demás, la sentencia tampoco, a la hora de apreciar esa prueba practicada en juicio, tampoco ha incurrido en ninguna equivocación esencial que merezca ahora, en esta segunda instancia, una revisión de los hechos declarados probados en la primera.

En efecto, la sentencia, en realidad, lo único que hace es recoger, fielmente, en dicha declaración fáctica las manifestaciones que aportó el propio perjudicado en el acto plenario de juicio, siendo las mismas plenamente coincidentes con las prestadas por él, antes, a lo largo de todo el procedimiento seguido, siendo fiable la misma en tanto que, como dijimos, no existe, ni se ha alegado, móvil posible espurio por su parte para perjudicar al acusado, al que ni siquiera conocía, y, en fin, habiendo sido corroborada incluso por aspectos accesorios externos aportados por las declaraciones testificales prestadas por los dos agentes policiales, los cuales aseguraron en dicho acto que, tras llegar al lugar, interceptaron al acusado sentado en un banco, a pesar de lo cual intentó huir, comprobando la versión dada por el perjudicado en cuanto al intento de sustracción de su móvil.

En realidad, bien mirado, la versión que sostiene la parte recurrente no difiere en esencia de la manifestada por el perjudicado y recogida, finalmente, en la sentencia como hechos probados.

Por lo que aquí importa, y veremos a continuación, en concreto, quedó plenamente probado, con base en esa prueba, razonablemente y sin error apreciada por la juzgadora de instancia, que el acusado, tras sustraer el móvil al Sr. Salvador, sin empleo de violencia o intimidación, mediante la técnica llamada Ronaldinho, emprendió la huida, perseguido por aquél después de que se percatara que le habían sustraído el aparato, mientras su novia llamaba a la policía, lanzando por ello el acusado el móvil al suelo al saber que el perjudicado se había percatado de la sustracción y que aquella estaba llamando a la policía.

Estos son los hechos a los que hemos de estar a la hora de resolver la siguiente cuestión, ya estrictamente jurídica en cuanto a la posible apreciación de un supuesto eximente de desistimiento voluntario solicitado por la parte.

3.- La sentencia apelada, en este punto, razonablemente, como veremos, entiende que dicho supuesto eximente no concurre en este caso y a partir de esos hechos declarados probados porque, a su juicio, el desistimiento del acusado no fue plenamente voluntario sino, en realidad, condicionado previamente por la persecución de que era objeto al percatarse el perjudicado de la sustracción y ante la inminente llegada de la policía recién avisada al efecto.

En concreto, señala la sentencia, al respecto, que "sin que pueda entenderse que hubo un desistimiento voluntario del acusado, tal como sostiene la defensa, y es que no se produce un abandono de la acción comenzada de manera libre y voluntaria, sino que es debido a la aparición de un impedimento con el que el autor no contaba en su plan, el que se percatara la víctima de la sustracción y le siguiera, mientras su pareja llamaba a la policía, lo que le lleva al acusado a lanzar el teléfono móvil durante la huida. Por tanto, el acusado lanza el teléfono durante la citada persecución y no antes."

4.- El art.16.2 del Código Penal establece que "quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito".

Como nos ha recordado, por todas, por ejemplo, la STS de 28.5.20, " el precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.

El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

Podríamos sintetizar los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero "desistimiento de la ejecución ya iniciada", o activo, "impidiendo la producción del resultado"; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre (entre otras SSTS 1140/2010 29 de diciembre ; STS 172/2015 de 26 de marzo ; o 176/2018 de 12 de abril ).

El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero si comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero 2009 ). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre )."

Conforme, por ejemplo, señalaba la SAP de Zaragoza, secc.6ª, de 18.6.19, no concurriría esa voluntariedad exigida, ante un caso muy parecido, " ya que el hecho de que el acusado al sentirse perseguido vaya arrojando todos los efectos que lo vinculen al delito -las tijeras con las que acababa de amenazar al perjudicado y los efectos recieŽn sustraiŽdos-, en modo alguno puede considerarse un desistimiento voluntario ya que eŽste exige que sea por propia decisioŽn sin ser consecuencia de actos de terceros, y menos en esas circunstancias en que su pretensioŽn era liberarse de los efectos que lo comprometiŽan de cara precisamente a dificultar la investigacioŽn o a eludir su responsabilidad penal."

5.- Pues bien, en este caso, coincidimos con el criterio mantenido por la sentencia recurrida, en el sentido de que no cabe hablar de un supuesto exoneratorio de la responsabilidad personal por desistimiento voluntario.

En primer lugar, y al hilo de los razonamientos que efectúa la parte recurrente, debemos precisar que ya nos encontramos ante un supuesto, por el que se ha condenado, de tentativa del art.16.1 del Código Penal, precisamente, porque el acusado, que se había apoderado ya del móvil ajeno sin permiso de su propietario y sin usar violencia o intimidación, no logró su consumación al entenderse, correctamente, que no había gozado de la necesaria disponibilidad, aun breve, del objeto sustraído, tal y como exige la consumación del delito patrimonial, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial.

Se plantea el supuesto del desistimiento voluntario, precisamente, porque nos encontramos ante este supuesto reconocido de tentativa. En consecuencia, el hecho de que el acusado, en las circunstancias descritas y probadas, hubiera podido huir con el objeto sustraído y no lo lograra finalmente, no justifica, ya de por sí, el desistimiento voluntario que propone la parte, sino tan solo, la tentativa a que se refiere el número 1 del art.16 del Código Penal.

Lo que realmente importa en este caso es analizar si, en ese contexto fáctico, declarado probado sin error y al que hay que estar necesariamente, es si el acusado evitó "voluntariamente" la consumación del delito, mediante el comportamiento activo o bien el pasivo que describe el art.16.2 del mismo texto.

Es decir, en otras palabras: si el acusado, tras apoderarse del objeto ajeno, lo lanzó al suelo por su libre y consciente decisión de no consumar su acción contra el patrimonio ajeno, en cuyo caso sí concurriría el supuesto exoneratorio, o bien, por el contrario, lo hizo condicionado previamente por la acción del perjudicado o de otros terceros, en cuyo caso no concurriría aquél.

La respuesta ha de ser, conforme a esos hechos declarados probados sin error, y conforme a las propias declaraciones testificales del perjudicado, corroboradas parcialmente por las de los agentes, esta segunda hipótesis.

En este caso, el acusado lanzó el móvil al suelo, tras apoderarse de él al descuido, inequívocamente, por la única razón de que el perjudicado se había percatado de la sustracción tras unos instantes, iniciando por ello, y sin solución de continuidad, una pequeña persecución para alcanzar al acusado, mientras, además, éste, se apercibía de que su novia estaba llamando a la policía y que ésta, así, podía llegar en cualquier momento y detenerle, ante lo cual se desprendió del móvil, durante la persecución, con la finalidad más que probable de que la policía no le interviniera el móvil sustraído.

No consta, en definitiva, que el acusado, libre y voluntariamente, en una suerte de arrepentimiento espontáneo, que es lo que persigue la norma exoneratoria, desistiera de su previa acción completada de sustracción del bien ajeno.

Por ello, habiéndolo entendido así, razonada y razonablemente, la sentencia de condena, desestimamos este último motivo de recurso y, con él, íntegramente el mismo.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 LECrim.).