Sentencia Penal 453/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 98/2022 de 19 de junio del 2023

I.- Vinculado el Juzgador inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia al ilícito que es objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y 733, 742, 794 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, puesto que los hechos o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tales términos, los hechos declarados probados, por la prueba practicada y valorada por los miembros de la Sala, apreciándola en conciencia y conforme a las reglas del criterio racional y la sana crítica fundamentadas en el principio de inmediación que rige el proceso penal, son efectivamente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 y 4.d) del Código penal, tal y como pretendía el Ministerio Fiscal.

Y ello por cuanto del resultado de la prueba practicada resultan suficientemente acreditados, a juicio de la Sala, el núcleo de los hechos imputados al acusado.

Así, el propio acusado dio una versión negativa de los hechos que se le imputaban, sosteniendo que todo era por motivos espurios de su sobrino y del Sr. Inocencio, pareja de su hermana, que se fueron a dormir los tres adultos borrachos, y que se despertó porque oía hablar en voz alta a su hermana y el Sr. Inocencio, y que al salir de su habitación comenzó a gritarle que "qué había hecho", pero que su hermana no le dijo nada más que el niño le había "dicho eso"; que mantuvo una estrecha relación con su hermana cuando el niño tenía sobre un año de edad, conviviendo juntos, pero que la convivencia con su hermana y el menor se rompió cuando apareció su compañero, el Sr. Inocencio y el menor tenía ya unos 2 años de edad, y que había tenido problemas con el Sr. Inocencio unos meses antes e incluso se pegó con él y llamó a la policía, y que aunque venía residiendo en España desde el año 2008, no ha tramitado ningún permiso de residencia porque ha tenido otros problemas con la justicia.

II.- Pues bien, frente a la versión negatoria del acusado pero sin exponer ni concretar los motivos pretendidamente espurios del menor, salvo indirectamente por la relación que tenía con el compañero sentimental de la madre, y que abandonó el domicilio sin que le dijeran nada, y dado que el mismo afirmó no haber tocado nunca inapropiada o impropiamente al menor, ni haberlo tocado o acariciado el culo, ni incluso haber ido a la habitación del menor esa noche, siendo no obstante expuesta su versión de forma contradictoria e incluso con lagunas expositivas, se alzó la versión del sobrino del acusado, Cecilio, cuya deposición fue visualizada y oída como prueba preconstituida y conforme al art. 730 LECrim. por la Sala, y quien, a pesar de la dificultosa grabación efectuada de su exploración ante los peritos psicólogos y el Juez de Instrucción, no obstante de forma contundente, firme, seria, precisa y concisa, llegó a sostener el núcleo de los hechos tal y como se recogen en los declarados como probados, esto es, que durmiendo en su habitación, se despertó al notar que le tocaban y acariciaban el culo y le pretendían bajar los calzoncillos, que era su tío, el acusado, quien estaba durmiendo "en el cuarto de los trastos", que por ello se levantó rápidamente saliendo de su habitación para irse, nervioso e intranquilo, al de su madre, quien al momento se despertó, le preguntó que le pasaba y se lo dijo, despertándose también el Sr. Inocencio quien al saberlo se enfadó, saliendo su madre y él al comedor, siendo que el acusado se fue de su casa.

Y si bien se reitera, tal exploración del menor grabada, tuvo serias dificultades para ser oída completamente y visualizarse durante el acto de la vista, no lo ha sido en su posterior reproducción visualizada por la Sala directamente del sistema informático, pudiendo no obstante apreciarse ciertas lagunas en su deposición, como si no entendiera lo que se le preguntaba, no recordara o no quisiera recordar, pero más sobre elementos tangenciales que al núcleo de los hechos declarados como probados, cuya exposición como imputación fue reiterada, perseverante y firme, sin contradicción alguna.

Y además vino confirmada por la declaración de la madre del menor, hermana del acusado, D.ª Inocencia, quien sostuvo la misma versión que su hijo en cuanto a lo que el mismo le contó, que estuvo más preocupada por él que por interrogar o preguntar sobre lo acontecido a su hermano y que cuando fue al cuarto de su hermano lo vio cambiándose y recogiendo sus cosas, que no le dijo nada "a pesar de estar cabreada" y que su hermano cuando se iba sólo le dijo "perdona hermana". Asimismo, afirmó que el Sr. Inocencio y su hermano habían tenido enfrentamientos en la calle pero no en casa, y después de estos hechos, y antes alguna discusión, pero no sabía que se hubiera llamado a la policía; que a su hijo lo llevó en dos ocasiones a los psicólogos, por alteraciones en el instituto, por no querer dormir solo, si bien ahora desde hace unos dos meses ya duerme solo. Y afirmó que cuando le narró su hijo lo acontecido decidió acompañarlo a Comisaría a denunciar a su hermano; que la noche de autos su hijo se fue a su habitación donde tras ver la TV se quedó dormido, mientras ellos tres seguían bebiendo en el comedor, yéndose su compañero sentimental a dormir, luego su hermano "al cuarto de los trastos", en donde le había preparado una cama, y finalmente ella a su habitación, pero que no escuchó nada sino que tras despertarse se encontró despierto a su hijo menor de edad, nervioso e intranquilo, en la misma habitación, le preguntó qué le pasaba y el menor le dijo que su tío le había tocado el culo, y que bajándole los calzoncillos se despertó saliendo seguidamente de su habitación. Y si bien en su declaración hubo ciertas contradicciones con las de su hijo menor Cecilio, no lo fueron en cuanto al núcleo de los hechos objeto de imputación, lo que permite entender a la misma como elemento complementario de la versión del menor.

III.- Hemos de recordar que como señala pacífica y reiterada jurisprudencia, entre otras, las sentencias de 23 de marzo de 1999 y 29 de diciembre de 1997, el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva que el control por el Tribunal Constitucional del cumplimiento del referido principio constitucional se limite a la constatación de la concurrencia de una suficiente prueba de cargo, lícitamente practicada, pero los límites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad o los hechos denunciados no hayan quedado acreditados fuera de toda duda razonable.

Un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. Y el riesgo se incrementa si la supuesta víctima, o su representante, es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, pero no acentuándose por haber ejercido la acusación particular, extremo que no obstante no concurre en el presente caso, aunque en tal caso se constituye en única prueba directa de la acusación al propio acusador, pues basta con formular la acusación y sostenerla en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa. Pero se insiste, lo que no acontece en el presente supuesto al concurrir complementariamente la declaración de la madre de la víctima por lo ya expuesto.

IV.- Ahora buen, frente a la doctrina clásica jurisprudencial en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación ( S.T.S. 29 de diciembre de 1997 y 23 de marzo de 1999, entre otras), la más reciente jurisprudencia de estos cuatro últimos años, que por extensa y reconocida se obvia su cita en materia de delitos contra la libertad sexual, viene reconociendo a la declaración de la víctima como la de un testigo especialmente cualificado, sobre todo atenidas las circunstancias de privacidad, intimidad, o muy escasa publicidad por no decir nula, en las que acontecen estos supuestos.

Y en el presente supuesto hay que tener presente el informe pericial de la psicóloga del EAT Penal núm. NUM003 quien se afirmó y ratificó en su informe emitido (folios 57 a 63), sosteniendo que no apreció un discurso inducido o distorsionado del menor, que su afectación psicológica era compatible con los hechos denunciados, que la madre había estado en tratamiento en el Centro que aluden en su informe y después con el niño también, aunque su ingreso en el hospital fue por los nervios; que el menor al principio tuvo una actitud desafiante, pero luego motivado y sin problemas, sin que le detectáramos ningún problema psicopatológico, sólo pequeños rasgos y síntomas depresivos, con dificultades relacionales, con pobres habilidades sociales, pues no buscaba vínculos con los demás, y concluyendo que el menor tenia la afectación psicológica que presenta, así como ausencia de fabulación en el mismo, no apreciando elementos inductores, que es un niño sano, sin trastorno mental alguno, sí con leves síntomas pero no trastornado, y que su versión se mantenía durante todo el tiempo, sin inclusiones nuevas, y con ausencia de intencionalidad en el mismo en perjudicar al acusado.

V.- Y de todo lo practicado no puede sino estimarse que concurren los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva (como resulta ya expuesto) y de persistencia en la incriminación (por cuanto la versión, en contra de lo sostenido por la defensa, ha sido la misma en todo momento en cuanto al núcleo de los hechos imputados y su sucesión), y en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo además a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas directas; y ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las dos primera notas o requisitos de carácter básico ya citadas y establecidas jurisprudencialmente, siendo que la verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, deviene del hecho de las manifestaciones de la madre, siendo lo fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho por la propia declaración de la víctima en cuanto sea firme, seria, precisa, concisa y sin contradicciones, no influyendo para ello el que haya estado hablando con su madre antes de decidirse a denunciar los hechos pues no señalan su inveracidad (así Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988, 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992, 8 de Noviembre de 1994, 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995, 3 y 15 de Abril de 1996, etc.). (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 22.4.1999).

Pero eso sí, como sostiene la jurisprudencia, son requisitos cuya concurrencia no tiene por qué ser absoluta siempre que las restantes concurran con inusitada preponderancia, cual es la propia declaración y personalidad de la víctima.

Por lo que se mantienen de forma firme y clara las dos primeras notas en los hechos denunciados e imputados al acusado, sin que por la ausencia de material firmeza objetiva del tercer elemento concurrente deba desvirtuarse la suficiencia de tal testimonio como para no enervar el principio de presunción de Inocencia que amparaba hasta el momento presente al mismo.

En consecuencia, la versión de la víctima no sólo fue depuesta con seriedad, reiteración y persistencia en cuanto al núcleo de los hechos imputados en todo momento, sino que incluso como prueba directa única de cargo practicada, e incluso ante la ausencia de un reconocimiento parcial y limitado, significativamente ausente de justificación y corroboración, del propio acusado, deviene en suficiente como para desvirtuar no sólo el principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española que amparaba hasta el presente momento al mismo, sino incluso alejar de los miembros de la Sala cualquier duda sobre la sucesión de los hechos de autos, tal y como son declarados probados, y el que por el acusado efectivamente se vulneró el derecho a la libertad sexual de la víctima, abusando de ella sexualmente no sólo sin su consentimiento sino además sorpresivamente para imponer sus deseos libidinosos sobre la ausencia de consentimiento de la víctima, con un tocamiento de las nalgas con las manos y pretendiendo bajarle los calzoncillos, y configurando sin duda alguna el delito de abusos sexuales a menor sin penetración del art. 183.1 y 4.d) del Código penal, siendo de constatar la prevalencia de superioridad por parte del acusado respecto del menor perjudicado, al ser el hermano de su madre, y aprovechándose de ello para pernoctar en su domicilio e incluso para acceder indebidamente a la habitación del menor a altas horas de la madrugada a fin de obtener los accesos sexuales con el mismo.

VI.- Que del precalificado delito de abusos sexuales a menor de 16 años es responsable en concepto de autor el acusado Asunción conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por su participación voluntaria, directa y material en la comisión de los hechos que integran tal ilícito, según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los fundamentos jurídicos precedentes.

VII.- Que en la comisión del indicado delito no concurren ni son de apreciar la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que deberá estarse a lo dispuesto en la regla sexta del artículo 66 del Código Penal en el momento de señalar las penas correspondientes, entendiéndose como procedentes, a la vista de las circunstancias del hecho y del culpable, el imponerlas en el límite mínimo de la pena tipo, en su mitad superior por el tipo agravado apreciado, esto es de CUATRO AÑOS de prisión, y principalmente y en contra del acusado el que su actuación devino de una sorpresa al aprovecharse de que el menor estaba dormido, de la confianza ganada a la víctima como hermano de su madre, la situación de desamparo creada en la misma al acontecer la mayoría de veces en el propio domicilio común y a solas en su habitación, aprovechando la ausencia de persona alguna, así como el aprovechamiento de la gran desigualdad física y de corpulencia existente entre ambos. Y que procede imponer conforme al art. 192,3, párrafo segundo, del mismo Texto penal, con la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en 3 años a pena privativa de libertad que se le impone, así como de conformidad con el art. 57 en relación con el art, 48, ambos preceptos del mismo Cuerpo punitivo, con la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de Cecilio, de su domicilio o residencia, lugar de estudios/trabajo o cualquier otro lugar en el que él se encuentre, y prohibición de comunicarse o relacionarse por cualquier medio con el mismo, ambas por tiempo de 5 años, y 2 años de libertad vigilada de conformidad con el art. 192 CP., que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, sin que proceda el interesar a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía a fin de que remitan certificación sobre la situación administrativa del acusado en España a los efectos previstos en el art. 89 del Código Penal, al no haber sido condenado el acusado a pena superior a los 5 años de prisión conforme el apartado 2 de dicho precepto para el supuesto de no tener residencia legal en territorio español, ni procede se sustituya parcialmente la pena de prisión por su expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 5 años, tras un efectivo cumplimiento de 3 años de prisión, o se proceda a su expulsión conforme al art. 89.2, inciso segundo, C.P. antes de 2 años de acceder o tener derecho a la libertad condicional.

VIII.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente conforme a lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes del Código Penal, sin que proceda pronunciamiento alguno al respecto al no haberse interesado indemnización alguna en esta vía.

IX.- Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.