Sentencia Penal 613/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 317/2019 de 19 de septiembre del 2022

PRIMERO.- 1.- La parte apelante fundamenta su recurso sobre la base de que el Juzgado de lo Penal, en su sentencia, ha incurrido en un error al valorar la prueba que se practicó en el acto de juicio oral, así como en infracción del art.20.5 del Código Penal al no apreciar la misma como circunstancia justificante de la responsabilidad penal una situación de estado de necesidad.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- La acusada condenada en la instancia basa su recurso de apelación, en primer lugar, en el motivo de error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral.

Sin embargo, del análisis de la sentencia apelada y comprobación de las actuaciones practicadas así como del resultado de la prueba deducida en el acto de juicio, cuya grabación ha visionado la Sala, comprobamos que el juzgado ha contado con prueba suficiente, de signo claramente incriminatorio y que apunta, como ha motivado, con claridad y conforme a la lógica y las máximas de experiencia, más allá de toda razonable, a que la Sra. Raimunda cometió el delito por el que ha sido condenada.

Seguimos para su resolución la sistemática empleada por la parte apelante en su escrito.

1.- Considera, en resumen, la parte que la juzgadora de instancia ha concedido mayor credibilidad a las pruebas propuestas por las Acusaciones, restando eficacia, o incluso obviando, las propuestas a su instancia en el acto de juicio. Y ello en relación con su "argumento principal", consistente en sostener que la acusada se desplazó a Chile con la única finalidad de preservar la integridad de su hija de los abusos sexuales presuntamente cometidos por su padre.

Pues bien, la Sala advierte, ya de entrada, dos extremos esenciales para la resolución del recurso. En primer lugar, que la acusada, ahora recurrente, admite, como hizo en la instancia, que, en efecto, se llevó a su hija a Chile sin el conocimiento y consentimiento de su ex marido y padre de la niña y que allí permanece ésta. En segundo lugar, que, de dicho reconocimiento expreso se desprende, en principio, la concurrencia de todos los elementos, objetivos y subjetivos, del delito de sustracción de menores previsto en el art.225 bis 1, 2 y 3 del Código Penal, objeto de acusación, y que describe correctamente la sentencia impugnada, sin necesidad por tanto de hacerlo ahora.

Por ello, la cuestión del argumento de los presuntos abusos sexuales cometidos por el padre Sr. Justo, como excusa de la sustracción y retención de la menor, solo puede incidir, en su caso, en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Centrada así la cuestión, no puede reprocharse a la sentencia de instancia que haya concedido mayor eficacia a unos medios de prueba en detrimento de los otros propuestos por la Defensa para llegar a la conclusión de ausencia de indicios sobre aquellos presuntos abusos sexuales. Esa es, precisamente, la función jurisdiccional que corresponde a la juzgadora en la instancia y ante cuya inmediación se practica la prueba en el acto plenario de juicio a la hora de valorar en conciencia ésta. Lo relevante, a los efectos de esta apelación y la segunda instancia, es que la juzgadora, en esa labor valorativa, haya tenido en cuenta en su sentencia todos los medios de prueba practicados y haya motivado las razones por las que concede mayor eficacia probatorio a unos en detrimento de los otros, extrayendo conclusiones razonables y conforme a la lógica. No puede pretender la parte, en esta segunda instancia, la sustitución de esa convicción judicial motivada por la que sostenga la parte a partir de la misma prueba. Solo cuando los argumentos aportados por la sentencia sean manifiestamente irrazonables o ilógicos, puede en esta segunda instancia revisarse la declaración de hechos probados realizada en la instancia.

Es cierto, como expresa el recurso, que en la denuncia inicial interpuesta por la acusada por los presuntos abusos sexuales solo se hace referencia a tocamientos en la zona genital de la niña, los cuales, coincidimos, no tienen por qué, en todo caso, dejar rastro físico en aquella. Pero no lo es menos que los informes médicos a los que alude la sentencia no solo hablan de la ausencia de dichos rastros o secuelas físicas sino, además, de la ausencia de un comportamiento por su parte anómalo o, de algún modo, indicativo de haber sufrido abusos sexuales.

Así lo concluyeron tanto los informes emitidos por el hospital de Barcelona como por los del Dr. Carmelo, pediatra de la menor, sin que pueda, como hace la parte, reprochar a éste falta de capacidad profesional para poder extraer esas conclusiones puesto que no solo era pediatra sino, además, el pediatra que hacía el seguimiento de la menor hasta los tres años de edad de ésta. Resulta indudable la idoneidad y eficacia de sus conclusiones.

Tampoco resulta intrascendente ni ineficaz, al efecto, las declaraciones periciales que realizó en juicio el psicólogo forense Sr. Clemente en ratificación de su informe pericial, siempre, eso sí, con el matiz, que ya expresa la sentencia, de que sus conclusiones periciales solo se apoyaron sobre previos informes psicológicos y otros antecedentes así como sobre los Cds aportados, sin haber explorado a la menor. Sus conclusiones periciales no pueden ser desechadas así sin más, como propone la parte, más allá de tener en cuenta en su valoración esa omisión y relativizar así su eficacia. Es razonable, además, concederle a sus conclusiones un peso específico puesto que el perito integra un órgano pericial especializado, Equipo Técnico Penal, sin que pueda dudarse de su alta cualificación profesional.

Tampoco son acogibles los argumentos que expresa el recurso en orden a restar eficacia probatoria a la pericial de la Sra. Sara sobre la figura del padre, la relación paterno filial y la credibilidad de su relato. Más allá de escalas y protocolos en este ámbito, que este tribunal ciertamente desconoce, lo cierto es que, inicialmente, y sin más datos, no puede descartarse sus conclusiones, las cuales, en todo caso, no han tenido un peso relevante en el proceso de valoración y convicción expresado finalmente en la sentencia, tratándose así, solo, de un elemento más de convicción.

2.- A continuación, la parte se centra en los medios de prueba que ella misma propuso en el acto de juicio y cómo, de ella, puede sostenerse la existencia de dudas razonables que, en su opinión, debieron haber conducido, necesariamente, a la juzgadora a absolver.

Nos recordaba, al efecto, la reciente STS de 17.2.22 que "mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. La absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente - la conclusividad- que exige el mencionado estándar.

La cuestión, por tanto, obliga despejar si en el caso la decisión absolutoria del Tribunal Superior se basó en una duda razonable. No en cualquier duda extraída de una hipótesis abstractamente posible construida mediante una inverosímil combinación de circunstancias. Como apuntábamos, la duda razonable debe fundarse en razones intersubjetivamente compartibles y justificarse a la luz de las circunstancias del caso. Para ello, la hipótesis alternativa sobre la que se sustente deberá: primero, ofrecer una explicación que abarque todos los datos constatados que sean relevantes; segundo, las consecuencias que de tal hipótesis se deriven no podrán ser incompatibles con los datos existentes; y, tercero, deberá resistir, al menos, intentos de falsación proveniente de las pruebas que en el proceso se han tenido por acreditadas."

Bajo esta perspectiva procesal, consta, y esto es lo relevante ahora en esta segunda instancia, que la sentencia ha tenido en cuenta dichas pruebas propuestas por la Defensa, aunque la parte no comparta la eficacia que le ha otorgado la juzgadora en relación con los otros medios de prueba. Y que la sentencia motiva razonablemente esa conclusión valorativa.

En cuanto a la declaración de la Sra. Valentina, psicóloga forense adscrita a la policía chilena, si bien la sentencia la toma en consideración, destaca una serie de deficiencias en su metodología, en el marco de la investigación fiscal chilena, como el hecho de que no tuviera en cuenta las grabaciones de CD aportadas con conversaciones de la niña y su padre y ni siquiera estuviera al tanto del procedimiento penal seguido en España ni hubiera examinado al padre. Añade que tiene en consideración el hecho innegable de que en esa época la niña se encontraba, en exclusiva, bajo la influencia de la madre en Chile. En todo caso, se trata de un elemento más de prueba, valorado en la sentencia, no siendo manifiestamente irrazonables los déficits destacados en el peritaje sobre la fiabilidad de las manifestaciones de la menor, y que la juzgadora ha contrastado con el resto de prueba de cargo.

No es cierto, como expresa la parte recurrente, que la sentencia no haya mencionado ni tenido en cuenta la pericial psicológica de la Sra. Marí Trini propuesta por la Defensa. Consta al folio 975 un detallado párrafo al respecto de su declaración en juicio, y en la que la juzgadora expresa, igualmente, determinados déficits en su peritaje como, por ejemplo, no haber accedido a los Cds referidos y haberse practicado en un contexto de influencia, en exclusiva, de la madre. Igualmente, se trata de un elemento más de convicción, habiendo expresado la sentencia su valoración del mismo y cómo no desvirtúa, razonablemente, el resto de prueba de cargo.

Ciertamente, los informes periciales que hayan podido realizarse en Chile no pueden descartarse como medios de prueba en el proceso penal. Nada lo prohíbe. Sin embargo, lo relevante será, como principio general, la prueba que se haya reproducido, con todas las garantías procesales y, entre ellas la de contradicción, en el acto plenario de juicio en este proceso. Así como que la juzgadora ha tenido en cuenta las ratificaciones que de ellos, ya mencionados, hicieron sus autoras en el acto de juicio, con la valoración que le han merecido en una labor integradora de contraste con el resto de pruebas, valoración crítica que, de otra parte, fue sostenida por la pericial psicológica propuesta por la Acusación Particular.

Finalmente, la sentencia, asimismo, también da buena cuenta de la resolución final emitida por la Corte Suprema de Chile por la que estimaba la demanda de guarda y custodia de la menor en favor de la madre acusada. Sin embargo, el propio recurrente expresa en su escrito que dicha resolución se basó, precisamente, en los mismos informes psicológicos que se han practicado en este juicio y que han merecido la valoración en la sentencia recurrida que ya se ha descrito.

En todo caso, la sentencia motiva cómo todo el anterior material probatorio carece de la suficiente eficacia para desvirtuar la prueba de cargo.

Entre dicha prueba, destaca elementos que ni siquiera son tenidos en cuenta por la parte recurrente en su apelación. Entre ellos, el procedimiento penal seguido en España a instancias de la acusada al denunciar a su ex marido por los presuntos abusos sexuales hacia la hija común, sobreseído en firme, o, incluso, el procedimiento penal seguido contra la acusada con ocasión de la denuncia interpuesta por denuncia falsa por el Sr. Justo, y que al momento del juicio seguía en marcha, además de las pruebas periciales psicológicas propuestas por las Acusaciones sobre la ausencia de indicios de abuso sexual, y de las declaraciones testificales prestadas en juicio por el Sr. Justo negando categóricamente el abuso sexual, y, en fin, el contenido de los Cds grabados y consistentes en conversaciones mantenidas entre la menor y su padre cuando esta estaba en Chile, y al que la sentencia otorga una relevante eficacia de cargo.

Por tanto, en definitiva, se ha tratado, ciertamente, de pruebas, parcialmente, contradictorias, practicadas en el acto de juicio, y respecto de las cuales la juzgadora ha realizado un contraste, integrado, razonado y razonable, optando, finalmente, por una de las dos hipótesis en contraposición, la acusatoria en este caso al merecerle más peso, en el sentido de la no concurrencia de ninguna causa que justificara la sustracción y retención continuada de la menor, manteniendo una situación delictiva que, incluso, se extiende, al menos, hasta el momento de celebración del acto de juicio.

No ha habido, de este modo, el "error" que invoca la parte recurrente en la redacción de los hechos declarados probados. Desestimamos, por todo ello, el recurso en su primer motivo de impugnación.

TERCERO.- A continuación, como infracción de ley, la parte apelante reprocha a la sentencia de instancia no haber apreciado, como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, la eximente de estado de necesidad justificante prevista en el art.20.5 del código Penal. La parte funda su apreciación en la consideración de que la madre acusada se llevó a la menor a Chile con la única finalidad de alejarla del padre por haber presuntamente abusado sexualmente de ella y para, así, proteger su integridad.

Es cierto que la sentencia no motiva en el apartado correspondiente, fundamento de derecho décimoprimero, su posible concurrencia, cuando consta que la Defensa, en el trámite de conclusiones definitivas, tras la práctica de la prueba en el acto de juicio, propuso la misma. No obstante, puede apreciarse que del cuerpo de la sentencia, se desprende, claramente, la decisión de no apreciarla por todas las extensas consideraciones que realiza, y hemos visto y analizado, sobre la ausencia de indicios de abusos sexuales por parte del padre.

Pues bien, todo lo dicho hasta el momento en esta sentencia, sobre la corrección de la sentencia al excluir los indicios de abusos sexuales al hilo del primer motivo de impugnación por error en la valoración de la prueba, lleva, necesariamente, a la desestimación de este segundo motivo por infracción de ley. No ha infringido la sentencia de instancia lo dispuesto en el art.20.5 del Código Penal por la sencilla razón de que no han quedado acreditados los presupuestos fácticos exigidos por el mismo precepto para su apreciación.

La STS de 18.10.13 ha resumido los siguientes requisitos del estado de necesidad:

"Según ha señalado la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 23.6.03 , 10.2.05 , 18.11.09 y 15.10.10 ), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. Y como requisitos específicos se desglosan los siguientes:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Añade la STS de17.12.18 que " la circunstancia de estado de necesidad es catalogada por la jurisprudencia de esta Sala como causa de justificación, y por tanto excluyente de la antijuridicidad del comportamiento, cuando se asiente en un conflicto entre bienes desiguales con sacrificio del menor; y como causa de inculpabilidad cuando se suscita entre bienes equivalentes."

Conforme a la STS de 7.5.09 , "merecen destacarse, también, dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8.10.96 que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.

A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, ( STS de 19.7.02 ) que para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo ( STS de 21.1.86 ), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles ( STS de 23.1.89 y 12.5.08 )".

Finalmente, y en cuanto a la posibilidad de aplicar la circunstancia como atenuante analógica, la STS de 21.10.10 señaló que cabe en "los casos en que las circunstancias del hecho y las exigidas en la norma (genérica del art.21 del Código Penal o específica de algún tipo penal concreto) que establece la respectiva atenuante guarden semejanza en la estructura y características y aquellos otros casos en los que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

Y también, en lo que ahora nos interesa, cabe establecer la analogía cuando las circunstancias del caso tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

Las condiciones para la estimación de la analogía pasan por los siguientes parámetros.

Por un lado, esa comparación de circunstancias no detecte que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que, por otro lado, se pueda exigir una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la STS de 28.1.80 .

Asimismo, cuando se alegue una situación de necesidad, como indica la STS de 3.12.09 y ratifica la de 21.1.10 , ha de partirse de que la esencia del estado de necesidad, completo o incompleto , radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De tal premisa deriva la exigencia, para estimar cualquier atenuación de la responsabilidad penal, de dos valoraciones: a) la de la proporcionalidad y b) la de la necesidad."

Pues bien, en este caso, como hemos visto, no se ha probado, suficientemente, que la acusada, al sustraer y retener (permanentemente, durante todos estos años, hasta la actualidad) haya tenido que afrontar el conflicto de intereses a que se refiere la eximente al no haberse logrado probar que la misma lo hiciera con la finalidad de proteger a la menor de su padre, sino, más bien, con las intenciones que ha dado, sin equivocación, por probadas la sentencia, y cuyo relato de hechos debe permanecer inalterado.

En todo caso, y aun cuando, a los meros efectos dialécticos, pudiera haberse probado que existían indicios de abusos sexuales por parte del padre, debemos añadir que, aun así repetimos e incluso a los solos efectos atenuatorios de la responsabilidad, la nota de proporcionalidad que exige la eximente tendría muy difícil encaje.

En efecto, si la madre acusada, en realidad, hubiera tenido sospechas fundadas de que su ex marido hubiera podido, puntualmente, abusar sexualmente de la menor, resulta fácil coincidir en que la sustracción y retención de la misma, llevándola hasta Chile, muy probablemente, no hubiera sido la única solución de todas las posibles imaginables y, presumiblemente, a su alcance.

Al menos, no se ha alegado, ni probado menos, que la misma careciera, en las circunstancias particulares, de otras vías, menos drásticas, para proteger a la menor del peligro que podía representar su padre.

Por todo ello, en fin, desestimamos este segundo motivo de infracción de ley y, así, íntegramente el recurso de apelación, sin perjuicio de lo que añadimos a continuación.

CUARTO.- 1.- Finalmente, y aun cuando no la haya apreciado la sentencia apelada, de oficio en esta segunda instancia, y en favor de la acusada condenada, la Sala debe apreciar en la comisión del delito la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art.21.6 del Código Penal.

En efecto, se ha añadido en esta segunda instancia, como hecho probado, y tras comprobarse las actuaciones, que "la causa tuvo entrada en la Sala el día 18 de diciembre de 2.019 para la resolución del recurso y atendida la pendencia de la misma y carga de trabajo así como los asuntos preferentes urgentes no ha llegado turno para su votación, deliberación y fallo sino hasta el día 19 de septiembre de 2.022."

Pues bien, el Tribunal Supremo ha venido fundando la atenuación de pena en una disminución de la culpabilidad de quien, como acusado en el proceso penal, sufre las dilaciones indebidas. Esa línea jurisprudencial se ha basado en la idea de que, primero, la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable.

Y, segundo, que, dado que la pena es, por sí misma, una reducción del estatus del autor respecto de sus derechos fundamentales, es evidente que toda privación de derechos sufrida legítimamente durante el proceso constituye una adelanto de la pena que no puede operar contra el acusado y que, por tanto, debe serle compensada.

Si se negara esta compensación de pérdida de derechos -afirma el Tribunal Supremo- se vulneraría el principio de culpabilidad, pues se desconocería que el autor del delito ya ha extinguido una parte de su culpabilidad con la pérdida de derechos y que ello debe serle compensado en la pena impuesta. Si ello es así con la pérdida de derechos sufrida legítimamente (por ejemplo, la prisión provisional, que ha de abonarse a la pena finalmente impuesta, ex. art.58 CP), con mayor motivo deberá compensarse una pérdida de derechos ilegítima como son las dilaciones indebidas ( STS de 8.06.99, de 22.05.03 y 14.02.07).

Con carácter general, las distintas secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona, por unanimidad, tomó el 12 de julio de 2.012 el siguiente acuerdo en relación a esta circunstancia atenuante:

"Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado.

En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años."

Pues bien, en este caso, observamos que la causa ha estado paralizada, al menos, ininterrumpidamente y por causas estructurales imputables solo a la Sala y no a la acusada condenada en absoluto, desde que ésta ingresó en la misma en diciembre de 2.019 hasta el día de hoy en que se dicta esta sentencia confirmatoria de la condena.

Se supera, con creces, el año y medio de paralización del procedimiento en esta segunda instancia.

Al efecto, ha indicado la STS de 15.12.16 que " a propósito de las dilaciones hay que sumar otras sobrevenidas tras la sentencia de instancia ya referidas sea por las deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o por causa no imputables a quien afectan que podrían disculpar ese anómalo funcionamiento. La suma total del procedimiento abre paso a la apreciación de la atenuante con el rango de cualificada y la consiguiente reducción penológica que se concretará en la segunda sentencia.

Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la "tramitación del procedimiento" ( art. 21.6 CP ) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos. ¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral?. Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran losnúmeros 4 y5 del art.21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho, la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación.

La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos delart. 21.6 CP? El interrogante queda abierto.

Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2.010 como con la típica ( art. 21.6 CP ) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia."

En consecuencia, esta circunstancia objetiva sobrevenida al dictado de la misma sentencia en la instancia debe conllevar la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en su grado de ordinaria.

2.- A su vez, la apreciación de oficio de una circunstancia atenuante como la referida debe tener su correspondiente reflejo en la determinación de la pena impuesta, conforme a las reglas del art.66 del Código Penal .

Ello nos obliga a resituar la pena en la mitad inferior de las penas previstas en el Código Penal.

Antes debemos advertir que la mención en el fallo de la sentencia a un delito continuado suponemos que ha sido un mero error mecanográfico puesto que, a pesar de la Acusación Particular así calificó el delito de sustracción de menores (no el Ministerio Fiscal), la sentencia no alude, en su fundamentación jurídica, en ningún momento, a dicha circunstancia de continuidad, ni siquiera al citar los preceptos sustantivos referidos a la calificación definitiva objeto de condena. En todo caso, la naturaleza permanente del delito, y cuyo tipo básico objetivo exige siempre una cierta continuidad en el mantenimiento de la sustracción y retención del menor, excluyendo de su ámbito penal retenciones puntuales y cortas en el tiempo, apunta a que se ha tratado de un mero lapsus.

Y así, compartiendo los argumentos expresados en la sentencia sobre la máxima gravedad del delito cometido, y cuya comisión se ha extendido en el tiempo durante años hasta, incluso, la actualidad a pesar del presente proceso penal, imponemos las penas máximas posibles de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de 7 años.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal.