Sentencia Penal 892/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 129/2023 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- Las dos partes apelantes, en sendos recursos con contenido idéntico, solicitan en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada contra ellas en la primera por delito leve de fluido eléctrico con base en los motivos de infracción del art.255.1 del Código Penal e intervención mínima del Derecho Penal.

En realidad, la impugnación se fundamenta, según las alegaciones y quejas que realizan los dos recursos, además y de modo entrelazado, en los motivos de impugnación por error en la valoración de la prueba practicada en la instancia y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Solicitan su sustitución por un pronunciamiento que les absuelva del referido delito por el que venían acusados por el Ministerio Fiscal y parte denunciante y por el que han sido condenado en la instancia.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado los recursos y solicita su desestimación.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable también al procedimiento por Delito Leve como el presente.

Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación.

Por ello, para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, en fin, que se haya desvirtuado la valoración efectuada en la instancia por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

En esta valoración libre de la prueba, es necesario distinguir dos campos distintos: a) la valoración de la prueba directa, especialmente la declaración de testigos y peritos, que está directamente condicionada por la percepción sensorial inmediata y que, debido al principio de inmediación, escapa en principio al control del órgano de segunda instancia que no ha presenciado directamente dichas declaraciones; y b) un segundo nivel de valoración, en el que la elección entre una u otra versión de los hechos no se fundamenta en la percepción sensorial directa derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o privilegia ciertas pruebas mediante la aplicación de reglas lógicas, principios de experiencia o conocimientos científicos. Es precisamente en este segundo campo donde se lleva a cabo la valoración de la prueba en segunda instancia.

El límite para esta función viene determinado, como hemos reiterado, por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que llevan a un razonamiento fáctico erróneo, o si se aprecian errores de valoración evidentes y significativos, con suficiente relevancia para modificar el sentido del fallo. Además, el órgano de apelación puede evaluar si existe una falta de valoración de alguna prueba cuyo análisis crítico permita llegar a conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como realizar un análisis crítico de la valoración probatoria. La conclusión de este proceso implica que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en una revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por lo tanto, si se aprecia un error, el tribunal de apelación debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando plenamente aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede basarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos que evidencien la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe estar debidamente fundamentada.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Motivo de impugnación por infracción del art.255.1 del Código Penal . Desestimación.

1.- Las dos partes recurrentes se quejan, bajo este motivo que así denominan, de que de la prueba que se practicó en el acto plenario de juicio en la instancia, sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito, básicamente las declaraciones testificales prestadas por el Sr. Iván, en representación de la mercantil denunciante distribuidora de la energía eléctrica, y el agente de Policía Local que le acompañó en su visita a la vivienda situada en CARRETERA000 nº. NUM000, NUM001 NUM001, de la localidad de Santa Eulalia de Ronçana, no son suficientes para acreditar que los denunciados residieran en esa vivienda, y se aprovecharan así con conocimiento de ello, de la manipulación que alguien había hecho de su contador, con anterioridad a esa fecha en que se produjo la visita, el día 18 de mayo de 2.022.

Estiman, en resumen, las dos partes apelantes que ese dato solo demuestra que estaban allí en ese momento preciso pero no que vivían en la vivienda, o desde cuándo lo hacían en su caso, sin que pueda deducirse, en contra de los dos condenados, dicha circunstancia.

2.- Debo desestimar este primer motivo principal de impugnación.

En este caso particular, la convicción judicial sobre los hechos probados, establecida por el juzgado de instancia se origina a partir de un proceso claramente explicitado de identificación de las pruebas practicadas con todas las garantías en el acto de juicio y su subsiguiente análisis lógico y coherente.

La sentencia apelada detalla de manera explícita este proceso, demostrando una argumentación sólida y justificada.

La prueba de cargo valorada, según explica la sentencia, consistió en las declaraciones del Sr. Iván, representante de la empresa perjudicada así como del agente de la Policía Local de Santa Eulàlia de Ronçana con TIP NUM002, así como la documental aportada.

En síntesis, el Sr. Iván señaló en el acto que detectaron la manipulación fraudulenta del suministro eléctrico el día 18 de mayo de 2022 y que le hicieron las fotografías que constan en el expediente, y que era evidente que los únicos beneficiarios de dicha manipulación eran los residentes en la vivienda inspeccionada de la CARRETERA000 nº NUM000, piso NUM001, NUM001 de Santa Eulàlia de Ronçana, pues había consumo y no existía contrato.

El agente policial, por su parte, explicó que acompañaron a los técnicos, pudiendo detectar ya en el edificio que varios contadores estaban manipulados mediante el sistema de enganche que destallaron, realizando fotografías de todo ello, e identificando, sin duda, a las personas que residían en cada una de las viviendas a que correspondían esos contadores manipulados. En concreto, por lo que respecta a la vivienda objeto de este juicio, la situada en el piso NUM001, puerta NUM001, estaba habitada, según el agente, por las dos personas que han sido denunciadas, los Sres. Justino y Delfina. Así pudieron comprobarlo, así consta de su atestado ratificado en el acto de juicio y así lo recogió, sin error alguno, el juzgado de instancia en su sentencia.

Consta, de hecho, así en el atestado ratificado "diligencia de identificación", al folio 3, en la que, además, se expresa, en relación con los dos denunciados, que constaba en sus bases de datos policiales, que a los mismos les consta una identificación previa en tal vivienda el día 3 de agosto de 2.021.

Ha señalado, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que " estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección elart. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."

En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

Por otro lado, los dos denunciados, previamente citados al efecto según se desprende de la sentencia en un punto que no ha sido controvertido por las Defensas, no comparecieron al acto de juicio oral. Renunciaron con su inasistencia voluntaria a defenderse personalmente, lo que, con independencia de la presunción constitucional de inocencia que les asiste y la atribución de la carga de la prueba de cargo a las Acusaciones, impidió al juzgado poder, en su caso, contrastar la versión que hubieran podido aportar, en concreto sobre el hecho de su residencia habitual, tan fácil y objetivamente acreditable, con la tesis acusatoria.

De esos datos probatorios producidos en el acto plenario de juicio, resulta, pues, razonable, como ha entendido la sentencia apelada, que los dos denunciados no solo eran conscientes del hecho objetivo de la manipulación en su contador personal, en el caso hipotético de que no hubieran sido ellos los que material y directamente la hubieran realizado, sino, y esto es lo determinante, en todo caso, se aprovecharon de la misma, dejando de abonar maliciosamente el consumo eléctrico generado por ellos mismos como residentes, máxime cuando consta que había consumo en la vivienda y no existía contrato de suministro, como quedó acreditado de las declaraciones testificales referidas.

No ha incurrido, pues, el juzgado de la instancia en ninguna equivocación esencial al dar por probados los hechos que describe en su sentencia y que se desprenden, congruente y razonablemente, del resultado de la prueba practicada.

Tampoco ha infringido el principio in dubio pro reo, derivado de la presunción constitucional de inocencia, como sugieren las partes apelantes. En efecto, como hemos explicado, ninguna duda razonable se ha desprendido de la prueba efectivamente practicada ni así lo ha expresado la sentencia, únicos casos en que podría estimarse la queja.

3.- Tampoco ha incurrido la sentencia apelada, a partir de esos hechos declarados, correctamente, probados a la hora de subsumirlos en el tipo penal por el que venían acusados los denunciados por las dos Acusaciones y sancionado en el art.255.1 del Código Penal.

El artículo 255 Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos preveía que : "1. Será castigado con la pena de multa de tres a doce meses el que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1.º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2.º Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 3.º Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses".

En este tipo de delitos con frecuencia resulta imposible justificar mediante prueba directa de cargo el juicio de autoría en cuanto a la persona que en concreto y materialmente realizó la manipulación defraudatoria. Por ello, se suele recurrir a la prueba indiciaria o indirecta, la cual, si cumple los requisitos forzados exigidos por nuestra jurisprudencia, puede fundamentar la condena y desvirtuar la presunción de inocencia. Además, no es exigible siempre la autoría material y directa.

En este sentido, por ejemplo, ha referido la SAP de Barcelona, secc.22ª, de 11.12.19, que "la juzgadora explicita de forma razonada en el fundamento segundo que pese a no existir prueba directa de que la Sra. Covadonga manipulara el contador, hay prueba suficiente de dicha manipulación como resulta de la verificación realizada por Endesa en dicha vivienda, y el dato esencial del que concluye que es la Sra. Covadonga la que realizó tal manipulación es que ese empalme ilícito desviaba el fluido eléctrico al piso NUM003 puerta NUM001 del referido inmueble, siendo una conclusión basada en las normas de la lógica que sea el beneficiario de esa desviación el que haya efectuado la misma, ya sea directamente o a través de tercera persona. No se objetiva por tanto error en la valoración de la prueba, ni es de aplicación el principio in dubio pro reo (...).

Es irrelevante que lo hiciera ella misma o un tercero por su cuenta, pues lo relevante desde el punto de vista de la autoría es el dominio del hecho, y la conclusión de la juzgadora de instancia se comparte en esta alzada, pues ningún sentido tendría tal manipulación si no es para la beneficiaria de dicho empalme, que es la Sra. Covadonga."

En el mismo sentido, la SAP de Badajoz, con sede en Mérida, dictada el día 27.5.20, Recc.12/20, Magistrado Sr.Bobadilla, nos recordaba que "las defraudaciones de fluido eléctrico y otras análogas, con antecedentes ya en el CP de 1944, se encuentran hoy reguladas en la Sección Tercera, "De las defraudaciones de fluido eléctrico y análogas "del Capítulo VI rubricado "De las Defraudaciones", integrado en el Título XIII titulado "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico" del Libro II del Código Penal art 255 y 256 CP. La reforma derivada de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el CP, elimina la modalidad de falta, que se transforma en delito leve regulado en el art. 255.2 y art. 256 del CP. (...) Por lo tanto, el precepto tiene una naturaleza estrictamente patrimonial, protegiendo los intereses económicos de las empresas suministradoras de electricidad, gas, agua u otros elementos, energías o fluidos, y consistiendo la acción típica en el apoderamiento o defraudación ilícita realizada a través de engaño desplegado mediante la utilización de mecanismos o manipulaciones instrumentales, con el que se causa un perjuicio económico al suministrador por el adueñamiento lucrativo por el usuario del fluido ajeno. El tipo no se colma con cualquier defraudación, sino que es preciso que la conducta defraudatoria se materialice a través de alguno de los tres medios anteriormente señalados.

Comete este delito quien dispone del suministro siendo plenamente consciente de no recibirlo de forma legal, puesto que de entre las tres formas de comisión del delito de defraudación la conducta descrita en los hechos probados de la sentencia recurrida colmaría todas las exigencias del artículo 255-1o del Código Penal, ya que estaría prevaliéndose de mecanismos instalados para efectuar la defraudación del suministro de gas, utilizando medios clandestinos de conexión. Según se desprende de la simple lectura del precepto, no se exige que quien defrauda haya instalado él mismo el mecanismo del que se vale para hacerlo (así lo entiende una pacífica y constante interpretación de los tribunales, de entre la que podemos citar, ad exemplum, las SSAP de Madrid de 7.2.12 y Córdoba de 30.3.16), por lo que quien durante un tiempo, más o menos largo, disfruta de dicho suministro sabiendo que la vía por la que accede es la fraudulenta tipificada por el precepto legal, comete este ilícito, siquiera de forma leve, a tenor del párrafo segundo del mismo artículo."

Desestimamos, en consecuencia, la queja por infracción legal planteada por las dos recurrentes.

TERCERO.- Motivo de impugnación por intervención mínima del Derecho Penal. Desestimación.

Las dos apelantes estiman, finalmente, que "la cuestión que ahora se enjuicia debe ser objeto de discusión en la vía civil, en la que se puede probar de forma incuestionable la titularidad de la finca objeto de autos mediante la aportación a autos de documentos que acreditan de forma indubitada la propiedad. La vía penal debe ser la última ratio cuando nos encontramos en términos tales como la propiedad, la posesión, cuestiones puramente de carácter civil."

No puede acogerse la queja.

En efecto, correspondía sin duda a este proceso penal, y en concreto al momento del acto de juicio, y a las partes que han intervenido como Acusaciones y Defensas tratar de acreditar mediante prueba en dicho acto, con toda la amplitud y garantías, la concurrencia, o no, de los elementos objetivos y subjetivos que conformaban el tipo penal por el que se ha acusado a los dos denunciados. Entre ellos, desde luego, como hemos visto, el hecho el elemento objetivo de que los denunciados han manipulado, o se han aprovechado de una manipulación previa efectuada por terceros en el contador eléctrico, de modo que se han aprovechado en su beneficio de un consumo efectuado por ellos de dicha energía, y a través de los procedimientos maliciosos o engañosos que describe la norma.

No existe una especia de prejudicialidad civil, como parecen sugerir las partes. Este, el proceso penal, y no la vía civil, era el momento procesal adecuado para que las partes pudieran haber propuesto y practicado los medios de prueba pertinentes a su alcance y que hubieran estimado como más adecuados conforme a sus respectivas estrategias procesales.

Por lo demás, como nos ha recordado la reciente STS de 7.10.22, " el principio de intervención mínima no es fundamento para excluir la respuesta penal cuando los hechos enjuiciados son típicos. El principio de intervención mínima va dirigido al legislador para que pondere en cada caso cuando la respuesta penal es necesaria, pero no al juez, que viene obligado a determinar si una conducta es o no punible en función del principio de tipicidad."

CUARTO.- Costas.

De conformidad con los arts. 239 y 240 LECRim., procede declarar de oficio las costas generadas en esta instancia al no apreciarse mala fe o temeridad en la interposición del recurso.