Sentencia Penal 891/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 120/2023 de 02 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada contra el Sr. Iván en la primera por delito leve de apropiación indebida del art.254.2 del Código Penal.

Interesa, con carácter principal, su revocación y sustitución por un pronunciamiento absolutorio con base en el motivo de error en la apreciación de la prueba.

Subsidiariamente, la parte alega infracción del art.50.1 y art.254.2 del Código Penal así como incongruencia entre la fundamentación jurídica de la sentencia y su fallo en cuanto al importe de la cuota diaria de la pena de multa impuesta. Solicitaba como consecuencia de la primera queja la sustitución de la pena de multa impuesta por la de su mínimo legal, y por la segunda la sustitución de la cuota diaria impuesta por la multa por la de 4 euros.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación aunque no se opone a la estimación de la última queja planteada por la parte apelante.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable también al procedimiento por Delito Leve como el presente.

Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación.

Por ello, para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, en fin, que se haya desvirtuado la valoración efectuada en la instancia por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

En esta valoración libre de la prueba, es necesario distinguir dos campos distintos: a) la valoración de la prueba directa, especialmente la declaración de testigos y peritos, que está directamente condicionada por la percepción sensorial inmediata y que, debido al principio de inmediación, escapa en principio al control del órgano de segunda instancia que no ha presenciado directamente dichas declaraciones; y b) un segundo nivel de valoración, en el que la elección entre una u otra versión de los hechos no se fundamenta en la percepción sensorial directa derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o privilegia ciertas pruebas mediante la aplicación de reglas lógicas, principios de experiencia o conocimientos científicos. Es precisamente en este segundo campo donde se lleva a cabo la valoración de la prueba en segunda instancia.

El límite para esta función viene determinado, como hemos reiterado, por la inmediación en la percepción de la prueba personal practicada en el juicio oral. El órgano de apelación puede valorar, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene valoraciones de hecho inexactas que llevan a un razonamiento fáctico erróneo, o si se aprecian errores de valoración evidentes y significativos, con suficiente relevancia para modificar el sentido del fallo. Además, el órgano de apelación puede evaluar si existe una falta de valoración de alguna prueba cuyo análisis crítico permita llegar a conclusiones probatorias diferentes a las de la sentencia de instancia, así como realizar un análisis crítico de la valoración probatoria. La conclusión de este proceso implica que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la integridad de la prueba, sino en una revisión crítica de la valoración realizada por el tribunal de instancia. Por lo tanto, si se aprecia un error, el tribunal de apelación debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando plenamente aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación. La decisión del tribunal de apelación no puede basarse en criterios subjetivos de valoración probatoria, sino que debe ajustarse a parámetros objetivos que evidencien la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, debe estar debidamente fundamentada.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Motivo principal de impugnación por error en la apreciación de la prueba. Desestimación.

1.- La parte apelante se queja, como motivo principal de impugnación, de que el juzgado ha incurrido en un error a la hora de valorar la prueba practicada en el acto de juicio. A su parecer, de dicha prueba no quedó probado que el recurrente se apropiara indebidamente de los objetos que se le intervinieron en su mochila mientras caminaba por la vía pública junto al otro condenado.

En concreto, alega que los agentes no iban uniformados al aproximarse a los denunciados de modo que estos no podían saber que se encontraban ante agentes de la autoridad.

En segundo lugar, alega que no concurrió prueba sobre la ajenidad de los objetos incautados en su poder, existiendo explicaciones alternativas como la de que se había encontrado la tarjeta y acudía a la comisaría para entregarla.

Y, en tercer lugar, alega que no consta que la tarjeta hubiera sido antes sustraída al no constar denuncia previa ni número de atestado al respecto.

Debo desestimar este primer motivo principal de impugnación.

En este caso particular, la convicción judicial sobre los hechos probados, establecida por el juzgado de instancia se origina a partir de un proceso claramente explicitado de identificación de las pruebas practicadas con todas las garantías en el acto de juicio y su subsiguiente análisis lógico y coherente.

La sentencia apelada detalla de manera explícita este proceso, demostrando una argumentación sólida y justificada.

La prueba de cargo valorada, según explica la sentencia, consistió en las declaraciones testificales prestadas en juicio por los dos agentes de policía autonómica intervinientes en el suceso enjuiciado. En efecto, comprobamos cómo los dos, coincidentemente entre sí, y con lo manifestado en su atestado, que ratificaron en juicio, señalaron que caminaban por la calle cuando vieron a los dos denunciados manipular una mochila, separándose a continuación tras apercibirse de su presencia, y pudiendo comprobar cómo en el interior de la mochila había los objetos que se han descrito, entre ellos, una tarjeta a nombre de la Sra. Custodia.

Comprobamos, además, y como dato objetivo incluido en el atestado ratificado en juicio (folio 14) que, una vez hechas las comprobaciones oportunas ya en comisaría, la documentación incautada correspondía a un pasaporte a nombre de la Sra. Custodia, cuya sustracción había sido denunciada un día antes en la plaza Gaudí, en el atesado NUM000.

Además, solo asistió al acto de juicio el denunciado Sr. Isidoro, el cual no ofreció explicación alguna sobre la razón por la que portaba la documentación de la Sra. Custodia. No asistió al juicio el recurrente por lo que con su incomparecencia, a pesar d estar citado al efecto, lo que no ha sido controvertido, renunció el mismo a defenderse personalmente en juicio e impidiendo con ello al juzgado poder contrastar su posible explicación de dicho hecho, fácilmente explicable, con la versión acusatoria propuesta por el Ministerio Fiscal, y ello con independencia de la presunción constitucional de inocencia que corresponde en todo caso al denunciado ausente y la atribución de la carga de la prueba de cargo a las Acusaciones.

Todo este material probatorio, valorado conjuntamente, apunta, más allá de toda duda razonable, como entendió el juzgado, que la tarjeta no pertenecía al recurrente y que, por tanto, se la había apropiado indebidamente. No ha incurrido en ninguna equivocación esencial el juzgado, sin perjuicio de que su valoración, razonable, no pueda coincidir con la que ahora propone la parte recurrente.

Ninguna trascendencia posee el hecho de que los agentes no fueran uniformados, en el caso de que así fuere. No afecta, en modo alguno, a la actuación imputada a los denunciados. No estamos ante un delito de desobediencia, resistencia o atentado contra agentes de la autoridad, sin que, desde luego, el tipo penal por el que se condena exija dicha circunstancia como elemento objetivo.

De otra parte, la conclusión a la que ha llegado la sentencia apelada sobre la ajenidad de la cosa aparece como la más probable entre todas las posibles a la vista del material probatorio ya explicado y que se practicó en juicio, constando como consta que el pasaporte fue sustraído a la Sra. Custodia justo un día antes en la vía pública, y desde el momento en que ninguno de los acusados ofreció una explicación razonable sobre su posesión o su relación con aquélla.

Ha señalado, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que " estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección elart. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."

En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

Finalmente, y al hilo de las alegaciones del recurso, no es cierto, como hemos visto, que no constara la previa sustracción del pasaporte.

2.- Tampoco ha incurrido la sentencia apelada, a partir de esos hechos declarados, correctamente, probados a la hora de subsumirlos en el tipo penal por el que venían acusados los denunciados y sancionado en el art.254.2 del Código Penal.

Como nos ha recordado la reciente STS de 10.7.23, "en relación a la nueva redacción del artículo 254 por LO 1/2015 , en la STS 962/2016 , ya decíamos, recogiendo la doctrina de las SSTS 30/2015 de 22 enero , y 403/2015 de 19 junio , que dicho precepto sanciona toda clase de apropiaciones de cosa mueble ajena que no puedan ser subsumidas en el artículo 253 CP .

El tipo se redacta así:

"1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses".

Los elementos de tal delito, son: 1) un acto de apropiación, que lo será de incorporación al patrimonio del sujeto activo del delito, en modo alguno un acto de distracción; tampoco lo será el simple uso de una cosa mueble ajena, que le puede venir otorgado por cualquier título jurídico legítimo; 2) que el objeto sobre el que recaiga lo sea una cosa mueble ajena, que será interpretada conforme al Código Civil (arts. 335 y siguientes ), de manera que lo será el dinero, efectos o valores o cualquier otra cosa mueble, conforme a una interpretación sistemática de este precepto con el anterior; 3) que el título por el cual el sujeto tenga la posesión de tal cosa mueble ajena no sea alguno de los que justifican la aplicación del art. 253 del Código Penal . Desde esta perspectiva, la LO 1/2015 engloba en la tipología del nuevo art. 254 , conductas anteriores tales como la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido (art. 253), o la recepción indebida por error del transmitente de dinero o alguna otra cosa mueble, o niegue haberla recibido, o comprobado el error, no proceda a su devolución (art. 254).

En suma, el tipo comentado se configura así como un tipo residual o subsidiario ( art. 8.2 del Código Penal ) respecto a la estricta apropiación indebida, ahora alojada en el art. 253 del Código Penal , de manera que cuando el título jurídico que justifica la posesión no puede entenderse englobado en su tipología, por lo demás, bastante abierta, conforme a la tradición jurisprudencial de "numerus apertus" en la descripción de los títulos que posibilitaban la apropiación indebida, se aplicará este nuevo delito -el art. 254- cuando el autor se apropiare de una cosa mueble que no le pertenezca".

Concluyó la mencionada resolución que no vulneraba ello el principio acusatorio porque se trataba de una modalidad atenuada de apropiación indebida del artículo 253 CP actual (252 antes de la LO 1/2015) y con una penalidad inferior. Y así es, y es precisamente la consideración de la penalidad actual la que determina que la legislación actualmente en vigor sea más favorable."

Desestimamos, en consecuencia, el motivo principal de queja.

TERCERO.- Motivo subsidiario de impugnación por infracción del art.50 del Código Penal en cuanto a la individualización de la pena de multa.

1.- Se queja, subsidiariamente, la parte apelante de que la sentencia ha impuesto en relación al recurrente la pena máxima de 60 días multa, a razón de 5 euros día cuando el art.254.2 CP prevé para el delito leve una pena de multa de uno a dos meses. Considera que la misma no ha motivado suficientemente dicha imposición máxima, sin que aparezca como suficiente al respecto el que el penado tenga uno o dos antecedentes penales.

Solicita la imposición de la pena mínima de multa, de 30 días a razón de 2 euros diarios.

En efecto, comprobamos que la sentencia apelada justifica ese máximo impuesto con base en los dos antecedentes penales que le constan al penado y que describe en su declaración de hechos probados, sentenciados en julio y octubre de 2.022, y por delitos de robo y leve de apropiación indebida.

2.- Como nos recuerda la STS de 16.12.20, " para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el art.66 del Código Penal .

En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En lo relativo a la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

Considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad."

Ha añadido, de otra parte, la STS de 7.10.22 que " la ausencia de motivación o la motivación arbitraria de la pena no conlleva necesariamente la nulidad de la sentencia puesto que si ésta precisa los datos necesarios para la determinación de la pena el tribunal de casación puede fijar la sanción en la extensión que estime procedente, por exigencias del principio de economía procesal y para dar cumplimiento a la obligación de dar una respuesta judicial en tiempo razonable."

3.- Es cierto que el motivo que introduce la sentencia en fundamento de la individualización que hace de la pena de multa respecto del recurrente, la constancia de uno o dos antecedentes penales por delitos iguales o parecidos, en todo caso de naturaleza económica, puede servir, razonablemente, para exasperar la pena en su extensión. Se trata de una circunstancia personal del penado que puede, y debe, tenerse en cuenta en el proceso de individualización de la pena. Y, en este caso, le consta al penado un previo delito leve reciente por el mismo delito leve de apropiación indebida, además de otro por robo y así se ha dado por probado.

Sin embargo, lo que me cuesta más en coincidir es con que dicha extensión de la pena en concreto solo se haya basado, aisladamente, en dicha circunstancia personal, justificando hasta tal punto el máximo de pena posible.

Desde un punto de vista de la proporcionalidad no parece que el hecho por el que se ha condenado merezca el máximo de pena posible, aun considerando esos dos delitos previos. Desde luego, no se trata del supuesto más grave que pudiéramos imaginar y que se correspondería con ese máximo de pena.

De hecho, la propia sentencia, respecto del otro condenado, sitúa su pena en el mínimo posible, precisamente en atención a la escasa cuantía de lo apropiado.

Pues bien, considero que la individualización proporcional de la pena, en este caso para el recurrente, debió haber combinado ambos criterios objetivo y personal, ambos ciertamente destacados, de modo que, en congruencia, no cabría concluir en la pena máxima.

Por ello, con estimación parcial del recurso, revoco la sentencia en este punto para situar la pena de multa en 45 días, extensión más ponderada a todas las circunstancias concretas.

CUARTO.- Motivo subsidiario de impugnación por incongruencia de la sentencia.

Debe, en efecto, corregirse en este punto concreto la sentencia apelada al existir una contradicción entre lo sostenido en su fundamentación jurídica, que sitúa la cuota de la multa en 4 euros, cuando en su fallo, después, la sitúa en 5 euros.

En favor del penado, se revoca pues la sentencia en este punto para situar la cuota de la multa en los 4 euros a que se refiere la sentencia en su motivación jurídica, cantidad que se entiende razonable y que no merece mayores justificaciones al tratarse de una cuota casi mínima.

QUINTO.-Costas.

De conformidad con los arts. 239 y 240 LECRim., procede declarar de oficio las costas generadas en esta instancia al no apreciarse mala fe o temeridad en la interposición del recurso.