PRIMERO.- El objeto del presente proceso viene constituido por el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Geronimo contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 5 de Barcelona que lo condenó como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género y lo absolvió de los delitos de coacciones en el ámbito de la violencia de género y de daños de los que venía siendo acusado.
El recurso de apelación formula las siguientes alegaciones:
* En primer lugar, alega que la condena del Sr. Geronimo se basó en un error en la valoración de la prueba que condujo a la condena y a la vulneración del principio in dubio pro reo, ya que considera que la prueba practicada fue insuficiente para llegar a la conclusión fáctica que se ha considerado probada. En este sentido, la apelación argumenta lo siguiente:
" En su segundo fundamento jurídico, la resolución recurrida establece que el mensaje "ya lo verás prueba de venir con alguien y verás lo k le pasa" , excluye a la señora Marí Juana, pues va referido a las personas que la acompañen al domicilio; el resto van dirigidos a la señora Marí Juana. Esta parte entiende que no ha quedado demostrado que los citados mensajes los dirigiera el señor Geronimo a la señora Marí Juana, pues en el acto de la vista, la señora Marí Juana admitió que era posible que esos whatsapps fueran dirigidos a su hermana y a su hermano (minuto 14.30). También reconoció que la relación del señor Geronimo con la hermana de la declarante era mala, que no se llevaba bien con ella y que con su hermano se había pegado.
Apuntar las contradicciones en las que ha incurrido la señora Marí Juana en sus diferentes declaraciones. En el acto de la vista, manifestó e insistió en varias ocasiones que no había enviado "besitos" vía whatsapp a mi representado, pero en su declaración en instrucción sí admitió haberlos enviado.
De lo expuesto se colige la mala relación existente entre mi mandante y la familia de la denunciante, siendo la familia de la denunciante la destinataria de los mensajes enviados por mi representado, como este declaró en instrucción y como así reconoció la señora Marí Juana en el acto del juicio oral. Al no haber quedado probado, más allá de toda duda razonable, que los mensajes los dirigiera el señor Geronimo a la señora Marí Juana, resultaría aplicable el principio general que obliga a resolver las dudas a favor del reo, por lo que procedería su absolución".
* En segundo lugar, la apelación señala que la resolución recurrida incurrió en error iuris porque no es posible sostener la comisión de un delito de amenazas al no haber prueba de la existencia de temor ni desasosiego en la denunciante. La parte apelante alega que " los mensajes remitidos por el señor Geronimo no tenían la suficiente credibilidad para la señora Marí Juana como para sentirse intimidada o violentada en su ánimo, pues así lo demuestra el hecho de que, en respuesta a los mensajes enviados por mi representado, enviara "besitos", también vía whatsapp al señor Geronimo".
* Finalmente, la Defensa apelante, con carácter subsidiario en caso de confirmarse la condena por un delito de amenazas, alega que la distancia que la sentencia fija para la prohibición de aproximación (1.000 metros) es excesiva porque, según plantea, entre el domicilio de la denunciante y del acusado hay 391 metros en línea recta. El recurso sostiene que el mantenimiento de una distancia de mil metros causaría un gran perjuicio al acusado, ya que le obligaría a cambiar de domicilio. Por esta razón, la parte apelante solicita que, en su caso, se fije una distancia de 150 metros para la prohibición de aproximación.
SEGUNDO.- La alegación de error en la valoración de la prueba conduce a analizar las facultades del Tribunal ad quem en materia de valoración de la prueba practicada en primera instancia. Sobre el control de la valoración de la prueba en esta alzada, debe señalarse que la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Si bien es cierto que esto es así, en cuanto a la revisión de la prueba, tal afirmación debe conjugarse con el hecho de que el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste quien practica la prueba. El Juez a quo es libre para valorar en conciencia la prueba practicada como reclama la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que es éste quien, por razón de la inmediación, goza de mejor posición en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas. Así no cabe duda de que pese a la ya mencionada amplitud del recurso de apelación, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, atendiendo al tan reiterado principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, el de contradicción y oralidad, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos, las ventajas de la inmediación y contradicción, cuando el proceso valorativo se motive adecuadamente en Sentencia.
En efecto, en el Tribunal de apelación debe únicamente rectificarse el criterio valorativo del Juez a quo cuando: a) carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas legítimamente al proceso; b) en la valoración conjunta de la prueba exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, habiendo actuado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana critica o cuando exista un evidente fallo en el razonamiento deductivo; c) cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos; o, finalmente, d) cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya practicado en segunda instancia.
Pues bien, en el presente caso, la Jueza de instancia, después de exponer el resultado de los medios de prueba practicados en el acto del juicio oral y los requisitos necesarios para que la sola declaración de la denunciante se erija en prueba de cargo, justifica su convicción fáctica del siguiente modo en la Sentencia:
" Y en el caso, se considera la declaración de la víctima reúne tales requisitos al no apreciar -ni ser denunciados por la defensa- evidencias de incredibilidad subjetiva y se ha considerado que la incriminación lo ha sido sin ambigüedad ni contradicciones, sin que se observen en sus declaraciones otras diferentes que las de detalle que son inevitables al narrar reiteradamente unos mismos hechos, en distintas circunstancias anímicas del sujeto y en distintas condiciones de una transcripción nunca literal, y en diversos espacios temporales. El hecho de que la Sra. Marí Juana en su declaración en Instrucción manifestara que a lo mejor le enviara ella al acusado "besitos" , como diciéndole "sí, sí" , al recibir las expresiones amenazantes de de este, y que en el plenario negare haber efectuado dicha manifestación al juez instructor, carece de relevancia en el presente procedimiento, ya que la denunciante, al efectuar dicha manifestación, no estaba segura de ello (dijo que "a lo mejor" ) y podría perfectamente haber olvidado dicha circunstancia y ello en atención al tiempo transcurrido desde los hechos hasta su enjuiciamiento (casi 10 meses).
Adicionalmente, la versión de la víctima viene corroborada periféricamente por la diligencia de volcado y cotejo de los mensajes de whatsapp recibidos en el teléfono de la perjudicada, Sra. Marí Juana, procedentes del teléfono móvil NUM001, mensajes que el acusado reconoció en instrucción haber remitido, reconociendo igualmente ser el titular del teléfono utilizado para emitir los mensajes, que coincide con el teléfono facilitado por el acusado en las presentes actuaciones.
Desde dichas premisas, esta Juzgadora otorga total credibilidad a la declaración incriminatoria de la testigo Marí Juana en cuanto a las amenazas vertidas mediante Whatsapp los días 7 y 8 de septiembre de 2021, por cuanto dicha declaración es sencilla, plena, coherente y concordante con lo declarado en sede policial y judicial, sin que haya razones objetivas para reputarla espuria. En todo caso, la declaración de la víctima tiene corroboraciones periféricas evidentes como son la diligencia de cotejo de la LAJ del Juzgado, efectuada bajo la fe pública que ha sido reproducida como prueba documental en el plenario".
Pues bien, una vez revisadas las actuaciones, la grabación del acto de juicio oral y los argumentos de la Sentencia recurrida, no apreciamos el error en la valoración de la prueba alegado por la parte apelante y consideramos que la Defensa apelante trata de sustituir la imparcial valoración probatoria de la Jueza de instancia por la suya propia, legítimamente interesada. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:
* La parte apelante alega en primer lugar que en los mensajes de whatsapp que constan probados y cuyo volcado no fue impugnado por la parte aquí apelante las amenazas no irían dirigidas a la denunciante, sino a su familia (hermanos y madre) con quienes las relaciones del acusado eran pésimas, según declaró la propia denunciante.
La alegación no puede ser estimada porque se basa en una premisa inexacta y en un error jurídico. Por un lado, es posible que las amenazas fueran dirigidas a los parientes de la denunciante, pero también a ella, como resulta claramente de las expresiones probadas siguientes: " Si entras sales por la ventana" y " Y el primero que quiera pasar la puerta jurao k le meto la pata cabra en la cabeza mejor iros"; en la primera expresión se utiliza la segunda persona del singular del verbo salir, es decir, va referida directamente al destinatario, es decir, a la denunciante; en la segunda expresión el autor utiliza la segunda persona del plural del verbo ir por lo que va dirigida al destinatario del mensaje y a otras personas, razón por la que la Sra. Marí Juana está incluida entre las personas a las que se les realiza el anuncio de " meterles la pata de cabra en la cabeza". La propia denunciante declaró en el acto del juicio que las amenazas iban dirigidas a ella y, posiblemente, también a sus familiares, manifestación de la denunciante plenamente compatible con el texto de las expresiones amenazantes que se han considerado probadas.
Por otro lado, la circunstancia de que se anuncie a la denunciante la voluntad de causar un mal constitutivo de delito a sus familiares no deja de ser menos amenaza contra ella, porque el Código Penal, cuando tipifica el delito de amenazas en su artículo 169.1, ya establece expresamente que comete un delito de amenazas " el que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico", resultando que esa es la conducta típica del delito de amenazas. Evidentemente, es lógico que la amenaza a los familiares del destinatario es tan típica como la amenaza directa al destinatario, ya que tiene la misma vocación amedrentadora del destinatario y, por tanto, debe ser igualmente castigada.
* En segundo lugar, la parte apelante alega que la denunciante incurrió en una contradicción en el acto del juicio oral, ya que en el juicio oral negó haber contestado a los mensajes del Sr. Geronimo enviándole " besitos", mientras que en su declaración de la fase de instrucción (folio 55 vuelto) consta que dijo " Que ella ponía besitos ante esos mensajes".. Hemos comprobado en la grabación del acto que, por una vez, la contradicción fue correctamente planteada e invocada con arreglo al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resultando que la denunciante insistió en su negativa y dijo que ella nunca había enviado " besitos" al acusado y que podía haber sido su madre la emisora de tales " besitos".
La contradicción no puede resolverse porque no existe prueba documental de la emisión de los " besitos" y, además, no deja de ser una hipótesis formulada por la Defensa que no está acreditada ni siquiera con la declaración del acusado, quien no compareció pese a estar legalmente citado.
En cualquier caso, la contradicción no es relevante a los efectos de tipicidad, porque las amenazas lo son objetivamente independientemente del efecto que causen en su destinatario, como después expondremos al resolver la segunda alegación del recurso de apelación. Evidentemente, unas amenazas que tienen poca seriedad no podrán ser calificadas como graves; de hecho, las amenazas objeto de la presente causa han sido calificadas como de la mayor levedad posible al aplicarse el apartado 6 del artículo 171 del Código Penal, pero tal circunstancia no evita que sean amenazas y, sobre todo, no afecta a la prueba de la existencia de los mensajes de whatsapp que se han considerado probados y sobre cuya emisión y recepción no existió controversia alguna en el juicio oral.
Por lo tanto, no existe duda sobre la existencia, emisión y destinataria, total o parcial, de los mensajes. Esta conclusión conduce a la desestimación de la primera alegación del recurso de apelación.
TERCERO.- La parte apelante alega que la sentencia de instancia incurrió en un error iuris porque consideró que las expresiones que se han considerado probadas eran constitutivas de un delito de amenazas, mientras que la Defensa apelante considera que las expresiones no tenían la seriedad y potencialidad suficiente para intimidar a la denunciante y, por lo tanto, no serían constitutivas de un delito de amenazas.
La alegación no puede ser estimada. Las amenazas no son un delito de resultado, sino de mera actividad; por esta razon, se consuma con la mera expresión del anuncio hacia una persona concreta y determinada y no requiere que se produzca un especial temor en el destinatario como si del resultado de otro delito se tratara. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (p. ej. STS 595/2019, de 2 de diciembre [rec. 10.418/2019]) ha señalado lo siguiente:
" [E]l delito de amenazas constituye un ataque al derecho de la persona a disfrutar y ejercer, con tranquilidad y sosiego, su libertad, ataque que se concreta en expresiones aptas para hacerle temer seriamente que puede llegar a ser víctima del mal con el que se le conmina ( STS 1919/2002, de 21 de noviembre ).
El delito de amenazas es un delito de mera actividad, de peligro, que se consuma con la llegada del anuncio a su destinatario, y su ejecución consiste en la conminación de un mal con apariencia de seriedad y firmeza, sin que sea necesario la producción de la perturbación anímica que el autor persigue, de manera que es suficiente con que las expresiones utilizadas sean aptas para amedrantar a la víctima ( STS 1391/2000, de 14 de septiembre ).
El delito de amenazas es un delito de carácter circunstancial que hace que la valoración jurídica de la acción desarrollada deba analizarse desde las expresiones proferidas, las acciones ejercitadas, el contexto en que se vierten, las condiciones del sujeto pasivo y activo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho ( STS 1060/2001, de 1 de junio ).
Y la concurrencia del dolo no es susceptible de demostración por prueba directa en cuanto es expresión de conciencia y voluntad no perceptibles sensorialmente, debiendo deducirse mediante juicio de inferencia de los datos objetivos y materiales; así del tenor de las frases utilizadas, y de la forma y momento en que son proferidas en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima ( STS 57/2000, de 27 de enero )".
Por lo tanto, las expresiones probadas son una amenaza y, como hemos dicho en el fundamento anterior, las circunstancias concurrentes deberán ser tenidas en cuenta no a efectos de determinar si las frases emitidas son amenazas, sino a efectos de valorar la gravedad de estos y si deben ser castigadas con arreglo al artículo 169.2 del Código Penal (delito menos grave) o del artículo 171.4 del mismo Texto Legal (delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género) o incluso, como ha ocurrido en el presente caso, con el tipo atenuado del apartado 6 del artículo 171, ya que la Jueza de instancia consideró que, aun siendo típicas, las amenazas proferidas tenían la menor gravedad posible (" en atención a las circunstancias personales del autor [en la hoja histórico-penal del acusado constan antecedentes penales por delitos de distinta naturaleza a los que son objeto de enjuiciamiento] y, en relación a las circunstancias concurrentes a la realización del hecho, se ha valorado que la denuncia que dio origen a las presentes actuaciones fue la primera que la Sra. Marí Juana formuló contra el acusado y que se trata de unos hechos puntuales, de una reacción del acusado en un momento de ruptura de la relación sentimental, con discusión en torno al reparto de enseres ").
En consecuencia, también desestimaremos la segunda alegación del recurso de apelación.
CUARTO.- En último lugar, con carácter subsidiario, la parte apelante solicita que la distancia de la prohibición de aproximación se fije en 150 metros porque la distancia de 1.000 metros que fue fijada en la instancia sería excesiva a la vista de la distancia existente entre el domicilio del Sr. Geronimo y el de la Sra. Marí Juana.
La alegación no puede estimarse porque se nos solicita un pronunciamiento per saltum, ya que la Defensa apelante nunca planteó esta pretensión subsidiaria ni en las conclusiones provisionales, que fueron elevadas a definitivas, ni como cuestión previa en el acto del juicio y ni siquiera en fase de informe. La apelación es un recurso esencialmente con una función revisora, sin perjuicio de circunstancias excepcionales como la prescripción, la incompetencia objetiva o funcional o las dilaciones indebidas ocurridas después del planteamiento del recurso, motivo por el que el Tribunal ad quem no puede entrar a valorar aquellas cuestiones que no se plantearon en la instancia, ya que, en ese caso, la segunda instancia se convertiría en la primera instancia, desnaturalizando la función de la apelación.
Esta última desestimación conduce a la desestimación del recurso de apelación de la Defensa de Geronimo y a la confirmación de la resolución recurrida.
QUINTO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de la presente alzada, ya que ninguna parte apelada interesó la imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante en caso de desestimación de su recurso.
