Sentencia Penal 92/2023 A...o del 2023

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Penal 92/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 254/2022 de 02 de febrero del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 02 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: JAVIER LANZOS SANZ

Nº de sentencia: 92/2023

Núm. Cendoj: 08019370062023100001

Núm. Ecli: ES:APB:2023:504

Núm. Roj: SAP B 504:2023


Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Sexta

Rollo de Apelacion nº 254/2022

Viene del procedimiento abreviado nº 99/2022 del Juzgadode lo Penal nº 1 Sabadell

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.:

D. Jorge Obach Martínez

D. Miguel Ángel Ogando Delgado

D. Javier Lanzos Sanz

En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil veintidós.

VISTO, en grado de apelación, por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 99/2022 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, por delito continuado de abuso sexual en el ámbito de la función pública y delito de acoso sexual en el ámbito docente que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sebastián, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de septiembre de 2022 por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Es Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Lanzos Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado, Sebastián, como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual en el ámbito de la función pública, concurriendo circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de prisión de un año, 6 meses y 15 días con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 9 años y un mes, y pena de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros de cualquier lugar que frecuente Paulina así como prohibición de comunicación por cualquier medio con ella por tiempo de 3 años, y de un delito de acoso sexual en el ámbito docente, concurriendo circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de prisión de 5 meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros de cualquier lugar que frecuente Paulina así como prohibición de comunicación por cualquier medio con ella por tiempo de 2 años; así como al pago en concepto de responsabilidad civil por daño morales a favor de Paulina de la cantidad de 6000 euros; y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- La mencionada sentencia incluyó la siguiente declaración de hechos probados:

SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado, Sebastián, español, mayor de edad y sin antecedentes penales, Catedrático de Física de la Universidad Autónoma de Barcelona, en el año 2016 asumió el cargo de Director de la tesis doctoral de la estudiante de doctorado de la Facultad de Física de la UAB, Paulina. Desde septiembre de 2016 hasta septiembre de 2018, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y la atracción que sentía hacía la Sra. Paulina y sin el consentimiento de ésta, en los momentos en los que se encontraban solos en el despacho o en los Congresos a los que asistían, cuando se encontraban solos en la habitación, el acusado la abrazaba rozándole zonas erógenas como el pecho y el culo, le ponía la mano sobre el muslo, le daba besos furtivos en la mejilla, le realizaba preguntas sobre su vida personal e íntima, e insistía en mantener con ella una relación que extralimitaba la relación entre director de tesis y alumno. El acusado, se aprovechó de la timidez de la víctima y de su incapacidad para mantenerse firme e impedir que estos hechos ocurrieran, además de aprovecharse del respeto, la profunda admiración que ella sentía por él en el plano profesional-académico. Esta situación prolongada en el tiempo, provocó a la víctima un estado de estrés y ansiedad que derivó en un trastorno adaptativo, presentando sintomatología ansiosa-depresiva, como pérdida de sueño, nerviosismo, cansancio, por lo que tuvo que someterse a tratamiento de psicoterapia durante casi un año y pedir asesoramiento y ayuda al Observatorio de Igualdad de la Universidad. La perjudicada reclama por los perjuicios morales que esta conducta le ha ocasionado.

Dichos episodios se concretan en:

-Durante el mes de septiembre, empezó el contacto físico del acusado con la Sra. Paulina, siendo abrazos que él le daba cuando la veía llorar por el agobio por el miedo a hablar en público que tenía. Dichos abrazos, reconfortaban a la estudiante que se sentía comprendida y apoyada por su mentor.

-A medida que transcurrían los días de septiembre, en los que quedaban en el despacho del acusado unos 3 o cuatro días por semana, los abrazos se sucedían. Ambos estaban sentados delante del ordenador, y cuando el resultado del trabajo que realizaban juntos era satisfactorio, él la abrazaba. Además, le ponía la mano encima del muslo, se acercaba a ella, invadiendo su espacio, siendo un hecho que la incomodaba. Ella se lo manifestó y él le decía que era muy cariñoso con todo el mundo y necesitaba tener muestras de afecto con ella, que tenían que tener una relación de "mucha confianza". La Sra. Paulina se tranquilizaba, aunque no le parecía "normal" dicho comportamiento.

-Cada vez que ella se mostraba distante con él y ponía límites (distancia física), él comenzaba a llorar y a decirle que se sentía muy mal por la pérdida de su hijo, y por su frialdad con él, lo que provocaba que la Sra. Paulina se sintiera culpable y volviera a tener dificultad para poner límites al acusado, que aprovechaba dicha circunstancia para abrazarla. Los abrazos en múltiples ocasiones, acababan con caricias en el pecho o bien en el culo y en una tarde de clase le abrazaba diversas veces por cualquier excusa.

-En mayo de 2017, antes de ir al Congreso que se celebraba en Rusia, al que acudieron los dos, el acusado le dijo a la Sra. Paulina que ellos tenían tres vertientes en su relación: director de tesis-alumna; padre-hija; y de atracción de ella hacia él. La Sra. Paulina negó que fuera cierta ésta última afirmación, y se mostró incomodada e indignada. El acusado, que fue consciente de ello, le pidió perdón y le dijo que no tenía que comentar a nadie lo ocurrido o no podrían tener la confianza necesaria para ir juntos al Congreso. Durante el viaje de avión, él se mostraba abatido y triste, diciéndole a ella que se sentía muy mal porque la relación que tenían en su despacho, en público no se mantenía. La Sra. Paulina, ante dicha actitud del acusado, y por la empatía que tenía, así como la admiración hacia él, permitió las muestras de afecto como un beso en la mejilla y abrazos. Este hecho, le generaba angustia a la perjudicada, ya que no sabía cómo gestionar la situación y se bloqueaba cada vez que el acusado la hacía sentir incómoda. En dicho Congreso, el acusado fue a la habitación del hotel donde se alojaba la Sra. Paulina, para decirle que era normal que ella se sintiera así, porque estaba enamorada de él, y que eso ya le había pasado con otra alumna, Zaira, y que no tenía que contárselo a nadie porque sería perjudicial.

-El mes de julio de 2017, fueron a un Congreso en Múnich, y el acusado le manifestó a la perjudicada que había hablado con unos amigos que le habían recriminado su actitud, y que tenían razón, que debían tener una relación tan solo académica, que sabía que ella se pondría muy triste por eso. Al contrario, la Sra. Paulina se sintió aliviada por sus palabras y contenta de que por fin pudiera centrarse en la elaboración de la tesis doctoral.

-Una vez terminado el Congreso de Múnich, se dirigieron a otro en Sant Feliu de Guixols, donde él se mostraba muy "triste" e intentó en varias ocasiones que ella fuera a su habitación para hablar, pero no lo consiguió.

-Durante el mes de julio de 2017 y la primera semana de agosto de 2017, el acusado volvió a acercarse físicamente a la perjudicada, buscando cualquier excusa o motivo para tener contacto físico con ella, perdiendo el tiempo de las reuniones para preparar la tesis, hablando de su relación, de lo mucho que ella lo quería y por eso de ponía nerviosa, de lo mucho que le atraía él, de que en agosto lo echaría mucho de menos. La Sra. Paulina le decía que no era cierto y que lo que quería era avanzar con su investigación.

-Durante el mes de agosto de 2017, el acusado le enviaba sucesivos whattsap preguntándole cómo estaba, si estaba triste porque lo echaba de menos. La Sra. Paulina sentía mucha angustia porque quería explicar lo que ocurría a su familia y a su pareja, pero él le decía, que, si lo hacía, tendría que dejar el doctorado porque la gente no entendería su relación, y que tenían que tener mucha confianza para poder hacer juntos la tesis.

-En septiembre de 2017, fueron a un Congreso en Marsella, en el que el acusado, insistía a la Sra. Paulina para que fuera a su habitación porque tenían que hablar y preparar las conferencias, y ella se negaba, a lo que él le respondía que había mucha gente interesada en trabajar con él y que ella siempre le ponía problemas. Cuando volvían con el coche, mientras él conducía, le puso la mano en el muslo, y ella se hizo la dormida por el bloqueo y el miedo de no saber cómo reaccionar.

-El acusado le hizo comentarios a la perjudicada tales como: No tienes ganas de ducharte conmigo?, tienes ganas de estar desnuda conmigo? Y cuando ella le respondía que no, él le decía que todo era una broma, que no se preocupara. Asimismo, cuando estaban trabajando en artículos juntos, él decía ahora no me viene la palabra correcta, si te toco el culo seguro que me viene a la mente, entonces le tocaba el culo y seguían trabajando. La perjudicada tenía un único objetivo, terminar la tesis lo antes posible para que acabara su relación y no tener la obligación de verlo, por lo que permitía estos tocamientos, pero no eran de su agrado.

-Otras conductas habituales del acusado eran: rozarle el pecho y decir que era sin querer, pidiéndole perdón, pero con el transcurso de los meses, le tocaba el pecho de manera claramente intencionada; le decía que le enseñara las braguitas, ella se las enseñaba para continuar con el trabajo, y él, aprovechando le tocaba el culo; lo mismo con el sujetador, llegando a tocarle el pecho por debajo del sujetador. Cuando ella ponía distancia, él le decía que si no trabajaban "como antes" no avanzarían en la tesis.

-Antes de comenzar la reunión para la tesis (que acabaron siendo diarias), él le decía que tenían que tener contacto físico o hablar de su vida privada, preguntándole todo lo que había hecho el día anterior. La Sra. Paulina llegó a proponerle un juego para concretar cuál era su preferencia acerca de los contactos físicos, en el que 0 era nada de contacto físico, y 1 tan solo un abrazo. Cuando comenzaban la reunión, él le preguntaba y ella siempre escogía el 0, pero él no hacía caso, y acababa abrazándola, acariciándola en el muslo o dándole besos en la mejilla.

-Estos comportamientos y actitudes del acusado, se produjeron durante todo el año 2017 cada vez que se reunía con la perjudicada y estaban a solas, ocasionando una tal situación de ansiedad ésta que, en abril de 2018, se despertó una noche con una crisis de ansiedad, llorando, donde no pudo evitar seguir ocultando a su pareja lo que estaba ocurriendo. Puesto que ella no se veía capaz de detener por sí misma los acercamientos del acusado, comenzó tratamiento psicoterapeuta donde la psicóloga le daba herramientas para ayudarla a poner límites con él.

-Por miedo a lo que pudiera hacerle el acusado, la perjudicada no acudió al Congreso de Japón, siendo un congreso que le hacía especial ilusión.

-En junio de 2018, en un congreso en Marsella al que acudió la Sra. Paulina sin tenerlo claro porque no confiaba en la actitud del acusado, una noche que todos los investigadores estaban en un crucero y dijeron de ver las estrellas, ella se dirigió a su habitación para coger una chaqueta, acompañándole el acusado, el cual, cuando estaban solos, la abrazó con fuerza. Ella se asustó y salió corriendo, y él detrás llorando y pidiéndole perdón. Al día siguiente, en la visita a Roma, ella se sintió muy incómoda porque el constantemente le decía que quería que volvieran a la relación de antes, y en regresando del congreso en coche, él le cogía la mano a la Sra. Paulina y le decía que estaba muy feliz de volver a tener confianza con ella.

-Finalmente, en el congreso a Finlandia, donde ella debía exponer en público por lo que estaba nerviosa, y había hecho mucho esfuerzo por mantener las distancias, mientras se dirigían al lugar de la conferencia, él le volvió a tocar el culo. A partir de este hecho, en septiembre de 2018, decidió denunciar los hechos ante el Observatorio de Igualdad de la UAB.

El acusado ha consignado en la Cuenta del Juzgado la cantidad de 6000 euros con la finalidad de reparar el daño ocasionado a la víctima.

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Sebastián, y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado de lo Penal, impugnándose dichos recursos por parte del Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Dª Paulina, y elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se admiten los hechos probados de la sentencia apelada en su tenor literal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Sebastián, postula en su recurso la revocación de la sentencia y la absolución de su representado, efectuando a tal fin alegaciones relativas a 1) inadmisión indebida de prueba documental con infracción del artículo 24 CE; 2) error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, 3) aplicación indebida del artículo 184.1 y 2 CP, 4) aplicación indebida del art. 443 CP, 4) subsidiariamente, aplicación indebida del concurso real en los delitos de los artículos antedichos, y del artículo 8.1 CP que regula el concurso de normas.

El primer motivo se desestimó mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2022 a cuyo tenor nos remitimos.

Asimismo, debemos desestimar el segundo motivo.

El apelante considera que la prueba practicada no es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, analiza las declaraciones del acusado, de la testigo Dª Paulina, de la testigo Dª Zaira, de la testigo Dª Carolina, y de la psicóloga clínica Dª Coral, entendiendo que el resultado probatorio no puede llevar a una conclusión de condena y que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Con carácter previo cabe significar que, si bien en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la Lecrm- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

Sentado lo anterior, procede analizar el denunciado error en la valoración de la prueba y vulneración derecho a la presunción de inocencia. Y como recuerda la Sentencia nº 14/2017 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuando es la defensa del acusado la que invoca el error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: "...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".

Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

En efecto, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, tiene por objeto examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, cuando se invoca el error en la valoración de la prueba, el objeto primordial de la segunda instancia es comprobar si la sentencia impugnada declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de dichas declaraciones conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Y en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia que se invoca como vulnerada, se trata de un derecho fundamental que según la jurisprudencia constitucional implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. Se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio).

El clásico estándar de certeza más allá de toda duda razonable viene ciertamente referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio). El órgano de apelación, que no ha presenciado la prueba de forma directa, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia del Tribunal a quo está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido ( STS 255/2017, de 6 de abril)." En el presente caso no se dan ninguno de los supuestos a los que se refiere la doctrina y no cabe atender la pretensión de las recurrentes.

Descendiendo al caso concreto, no apreciamos incongruencias o contradicciones en la sentencia apelada y compartimos enteramente el criterio expresado por la Juez "a quo", tal y como razona en el fundamento jurídico primero. En la sentencia recurrida, tras la práctica de la prueba, habiendo negado los hechos el acusado, y sobre la base esencial de la declaración de los testigos, de los informes psicológicos y del informe forense, se estiman acreditados los hechos que permiten subsumir la conducta del recurrente en los delitos objeto de condena.

En efecto, examinada el acta del juicio documentada en soporte audiovisual, se aprecia que el acusado negó los hechos pero reconoció una relación íntima, aunque afirmando que la relación fue buscada por ella, que era ella la que tomaba la iniciativa del contacto físico pese a decirle que estaba casado, que incluso una vez se le echó encima pero la apartó, reconociendo solo que en el congreso de Finlandia le tocó el culo y le pidió perdón, así como reconoció que había borrado mensajes de WhatsApp. Frente a tal versión, la testigo y víctima Paulina relató la aproximación física y progresiva del acusado cuando ella tenía 22 años, que inició mostrándose paternal con abrazos inocuos, culminando posteriormente mediante tocamientos en el pecho y en el culo que no consentía, aunque no consiguió oponerse de forma explícita dada su timidez y el afán de avanzar en su tesis, siendo manipulada por la actitud de apelante al que profesaba admiración, sintiéndose culpable de su tristeza ante la frustración cuando ella se mostraba fría y esquiva, no oponiéndose por ello cuando de forma explícita al acercamiento físico y sintiéndose culpable, hasta que finalmente necesitó tratamiento psicológico y se sintió con fuerza suficiente para contar a los demás lo que ocurría, siendo inicialmente su pareja Eladio y su compañero Emilio. La versión incriminatoria de la testigo y víctima se reputa persistente, creíble y fiable, siendo corroborada en parte 1) mediante la documental, consistente en los mensajes de WhatsApp (folios 76 a 83, 495 a 546) de los que se infiere que Paulina solo quería mantener una relación docente mientras que el acusado pretendía una relación íntima que aquella no consentía, 2) mediante la testifical de Zaira, relatando que tuvo que parar al acusado cuando era su director de tesis y le tocó el muslo, empatizando con Paulina cuando intentó contarle lo que le pasaba y acompañándola al Observatorio de Igualdad, de D. Emilio, manifestando su compañera Dª Paulina le contó lo que pasaba, que se reunía casi diariamente con el director de tesis D. Sebastián no siendo lo normal, que le tocaba el muslo y el pecho, que cuando volvió de Francia Dª Paulina le contó todo lo que había pasado el año que estuvo ausente, que D. Sebastián se había metido en su cama en los Congresos, que le tocaba el culo, de D. Julián, relatando que en el 2018 Dª Paulina lo contó a los del grupo de investigación, que se reunían con mayor frecuencia que los demás alumnos, que D. Sebastián le dijo un día que había tocado el culo a Dª Paulina, de Dª María Rosario, afirmando que le atendió en el Observatorio y le contó lo sucedido sin decirle quien era el causante y al verle tan afectada le buscó otros directores de tesis y le derivó a tratamiento psicológico, de D. Torcuato, relatando que Sebastián le dijo en 2018 que había tenido una relación sentimental con Dª Paulina, pero luego habló con ella y le contó todo, concluyendo que era más creíble la versión de Dª Paulina, además de que D. Sebastián se había ofrecido para ser su director de tesis, que Dª Paulina no avanzaba mientras hacía su tesis con D. Sebastián pero cuando él empezó a dirigirle el rendimiento fue extraordinario; de las psicólogas clínicas Dª Coral y Dª Remedios, manifestando la primera que la Sra. Paulina no quería tener una relación sentimental y tenía dificultades para rechazarlo, sintiéndose culpable por ello, que el cuadro ansioso era compatible con las vivencias y le recomendó que no tuviera contacto con él, que hicieron veintiuna sesiones de una hora, y relatando la segunda que Paulina tenía mucha ansiedad y le contó que él abusaba verbal y físicamente, le hacía caricias en piernas y pecho, que aprendió a poner límites; de D. Eladio afirmando ser la pareja sentimental de Dª Paulina, que al principio Dª Paulina le contaba cosa por encima hasta que en el año 2018 se despertó con un ataque de ansiedad y le contó todo; de D. Juan, relatando que fue codirector de la tesis de Dª Paulina y D. Sebastián podía hacer informes negativos pero no despedirle de la Universidad, que D. Sebastián le reconoció haberse extralimitado con Paulina, 3) mediante la pericial forense de Dª Amalia, concluyendo que Dª Paulina presentaba sintomatología de ansiedad y depresión compatible con trastorno adaptativo a causa de un acoso sicológico y sexual durante meses, precisando tratamiento psicológico para afrontar la situación, que solía resolverse en unos seis meses desde el cese de la situación de acoso, sin que actualmente presentara secuelas, añadiendo que su personalidad tímida era compatible con los hechos narrados.

Pues bien, frente a la tesis de la defensa, concluyendo que no puede afirmarse que Dª Paulina haya sufrido abuso ni acoso, ni una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante, ni que su patrocinado merezca una sentencia de condena, teniendo en cuenta las declaraciones del acusado, de Dª Paulina (sobre todo al pedirle explicaciones sobre el contenido de determinados mensajes de WhatsApp que se interpretan de forma subjetiva), de Dª Zaira, de Dª Carolina, de la psicóloga clínica Dª Coral y de la médico forense, en realidad lo que se pretende es una nueva valoración en la segunda instancia de los elementos probatorios referidos, omitiendo, además, el resto de la prueba testifical.

En estos términos el recurso no puede prosperar, pues los alegatos del recurrente, ya han sido objeto de valoración y consideración en la sentencia de instancia, y la Juez a quo, valorando la prueba practicada, ha alcanzado la convicción de que los hechos sucedieron en la forma que se ha consignado en los hechos probados, gozando de privilegiada posición, y practicándose la prueba con la precisa inmediación y contradicción. En cuanto a los mensajes de WhatsApp lo que prueban es que Paulina quería mantener una estricta relación docente con su director de tesis, y la grabación de la conversación transcrita a los folios 479 a 481, mantenida tras el congreso de Finlandia, acredita que D. Sebastián le pide perdón por tocarle el culo, añadiendo Dª Paulina que así empezaban, le tocaba el muslo y ella no quería, va a pasar el tiempo y le volvía a presionar como al principio, sin que los mensajes volcados ante Notario prueben nada porque D. Sebastián borró los que no le interesaban, siendo que de todo ello ofreció explicación creíble Dª Paulina en el acto del juicio.

Así pues, los alegatos del recurrente, que no obtienen refrendo en la prueba practicada, no permiten desvirtuar la racional y lógica valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia, siendo que las manifestaciones del acusado y de los testigos respecto de los hechos enjuiciados permiten alcanzar la conclusión condenatoria, especialmente el relato de los hechos que manifestó Dª Paulina, víctima de los delitos, quien afirmó haber padecido abuso sexual y acoso en el ámbito docente, viviendo una prolongada y grave situación de intimidación y humillación, elemento del tipo penal, al aprovecharse el acusado como director de tesis de la timidez de la víctima y de su incapacidad para oponerse tajantemente al deseo del acusado de mantener relaciones sentimentales no consentidas, realizando tocamientos a lo largo del tiempo en zonas erógenas y culpabilizándola del escaso avance de la tesis por su frialdad y distanciamiento en su relación, testimonio presencial y principal que fue corroborado por los demás elementos probatorios arriba indicados, sin que el resultado de la prueba se compadezca con el relato de los hechos del recurrente, negando la falta de consentimiento de la víctima y la autoría de los ilícitos, ni apoyen su tesis absolutoria basada en una versión exculpatoria que no puede estimarse creíble.

Por todo lo anterior, debemos convenir que en el juicio oral se ha practicado prueba de cargo suficiente, que permite desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del apelante, y tampoco podría atenderse a la eventual infracción del principio in dubio pro reo, pues no se aprecian circunstancias que indiquen que la Juez a quo, ante el resultado de la prueba practicada, debió albergar dudas de lo acontecido.

SEGUNDO.- Como tercer motivo, alega el apelante aplicación indebida del artículo 184.1 y 2 CP , entendiendo que la acción de D. Sebastián no ha causado a Dª Paulina una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

Debe decaer este motivo del recurso.

El artículo 184 1 y 2 CP castiga al que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí...en el ámbito de una relación...docente...continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, exigiendo el tipo cualificado que el culpable hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad ...docente o jerárquica, siendo ello lo que sucedió a tenor de la prueba practicada, puesto que, en primer lugar, existía una relación de superioridad entre ambos al ser Sebastián director de la tesis de Paulina, manteniendo una relación continuada durante varios días a la semana y asistiendo ambos a Congresos, momentos que aprovechaba el apelante para, aprovechándose de su superioridad y del carácter tímido de Paulina, solicitar favores de naturaleza sexual, besarle en la mejilla y tocarle los muslos, el pecho y el culo, en varias ocasiones, causando tal conducta prolongada en el tiempo, una situación intimidatoria en la medida en que la solicitada, que solo pretendía acabar sus trabajos y la tesis doctoral, veía mermada y vulnerada su libertad sexual ante la insistencia del catedrático y director, sin que supiera cómo gestionar adecuadamente el acoso al que le sometía con su actitud, lo que le llevó a padecer trastorno adaptativo y una crisis ansioso depresiva que hubo de ser tratada mediante terapia sicológica durante meses.

Nótese que la solicitud de favores sexuales no precisa ser verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que pueda ser entendida por la persona destinataria, lo que resultó inequívoco al realizar el apelante actos de tocamiento en zonas erógenas, con o sin previos besos en la mejilla o abrazos injustificados.

Además el apelante colocó a su alumna o doctoranda en una situación que, más allá de la percepción subjetiva de ésta, debe objetivamente considerarse hostil, al no avanzar los trabajos de la tesis y culpabilizar a la alumna por su frialdad y distancia en la relación mutua que él deseaba íntima, lo que corroboró en parte el testigo D. Torcuato, al afirmar que Paulina no avanzaba mientras hacía su tesis con Sebastián, pero cuando él empezó a dirigirle el rendimiento fue extraordinario, siendo también una situación humillante, porque enmarcar la pretensión de respuesta sexual en el ámbito de una relación de supremacía, acompañada de tocamientos y comentarios sobre la causa de la lentitud en los trabajos por su frialdad sentimental, y sobre la repercusión que comportaría en la tesis que le dirigía su falta de amistad con él, hiere objetivamente la dignidad de la persona solicitada, y, finalmente, también fue una situación generadora de temor por el indudable protagonismo decisivo que tenía la intervención del solicitante en la situación profesional de la solicitada, que precisaba la aprobación de la tesis en su labor docente, hasta el punto de que tal situación le provocó, además, un trastorno adaptativo y crisis ansioso depresiva.

Tampoco ofrece duda que la vis moralis o intimidación psicológica, la humillación y la hostilidad, que causaron en Dª Paulina el trastorno adaptativo y la crisis ansiosa necesitada de tratamiento psicológico, tuvieron objetivamente como causa la conducta del apelante de la que, por ello, cabe predicar la suficiente gravedad como para atribuirle ese efecto, dada, además, la asimetría de la relación entre acusado y víctima que se traducía en una indudable superioridad de la que abusó con el propósito de que sus solicitudes sexuales fueran aceptadas por la solicitada.

TERCERO.- Alega el apelante, en cuarto lugar, aplicación indebida del artículo 443 CP porque, según afirma, en el factum no se describe la pretensión de la víctima pendiente de resolución por el funcionario.

Nuevamente debemos desestimar el motivo.

En el artículo 443 CP , se prohíbe bajo amenaza de pena que un funcionario público solicite sexualmente a una persona que, para sí misma...tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquel o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior.

En los hechos probados se relata que " Sebastián, español, mayor de edad y sin antecedentes penales, Catedrático de Física de la Universidad Autónoma de Barcelona, en el año 2016 asumió el cargo de Director de la tesis doctoral de la estudiante de doctorado de la Facultad de Física de la UAB, Paulina", continuando con la descripción de los actos de abuso y acoso sexual a que sometió a su doctoranda en el ámbito de sus funciones docentes.

En el caso se cumplen los elementos del tipo penal: 1) el tipo objetivo de la figura criminal de referencia está integrada por la conducta consistente en solicitar sexualmente, es decir realizar una proposición de contenido sexual, que no es necesario que llegue a ejecutarse, pues entonces se aplicaría el art. 445 CP. La persona solicitada, además, ha de tener pendiente un asunto en el que el funcionario deba intervenir como tal para resolver, informar o elevar consulta a superior. 2) El tipo subjetivo consiste en el conocimiento por parte del sujeto activo de la existencia de las pretensiones del particular pendientes de su actuación profesional. En definitiva, es preciso que se encuentren presentes tres requisitos para que se entienda cometido el delito: A) Que el agente del delito sea funcionario público; B) Que solicite sexualmente a un tercero, bastando cualquier conducta con dicho contenido, pero sin que sea necesaria su efectiva realización; C) Que el tercero tenga pretensiones pendientes de resolución del acusado acerca de las cuales éste deba evacuar informe o elevar consulta ( STS 18/10/2004).

Se deriva de la lectura de los hechos probados, d la condición de Director de la tesis doctoral de la estudiante de doctorado de la Facultad de Física de la UAB Dª Paulina, que ésta tenía pretensiones pendientes de resolución del apelante o acerca de las cuales debía éste evacuar informes que, no siendo positivos, habrían impedido no solo la aprobación de la tesis sino siquiera su lectura y defensa ante el Tribunal correspondiente, siendo además que la tesis doctoral era requisito indispensable en su carrera docente como profesora titular.

Ciertamente el director de la tesis no puede formar parte del Tribunal ni calificarla, pero sí debe decidir cuándo se han cumplido todos requisitos del programa de doctorado y cuándo se debe estimar concluida la tesis que la doctorando aspira a defender, de suerte que de no obtenerse el placet o informe favorable del director de la tesis, ésta nunca podrá someterse a valoración por parte de ningún Tribunal, con el consiguiente perjuicio para carrera profesional de la solicitada.

CUARTO.- En quinto y último lugar, el recurrente alega con carácter subsidiario, que en la sentencia se aplicó indebidamente el concurso real en los delitos de los artículos 184.1 y 2 y del artículo 443.1 CP , pues debió aplicarse el concurso de normas previsto en el artículo 8.1 CP , siendo delito especial el artículo 443 por exigirse que el autor sea funcionario y tratándose ambas conductas de acoso sexual, debiendo ser absuelto del delito previsto en el artículo 184.1 y 2 CP .

En este punto avanzaremos que le asiste la razón al recurrente por lo que diremos seguidamente.

Convendría apuntar, primeramente, que el tipo contemplado en el artículo 443 del Código Penal ha sido calificado de "acoso sexual específico limitado al funcionario público" ( STS nº 1004/1997, de fecha 9 de julio y STS nº 2349/2019, de fecha 10 de julio de 2019 ), frente al tipo básico de acoso sexual del artículos 184 CP .

En este punto deberíamos aclarar la denominación confusa que acogió el fallo penal de condenar por un "delito continuado de abuso sexual en el ámbito de la función pública", pues el tipo aplicado por el que se acusó y se condenó fue el del artículo 443 CP , el de acoso y no abuso sexual.

La relación de especialidad y generalidad que existe entre los dos tipos de acoso, ya de por sí, nos debería llevar a aplicar la regla primera del concurso normativo, la que proclama que "el precepto especial se aplicará con preferencia al general" ( artículo 8.1ª CP ).

O, dicho de otra manera, si hay un precepto especial y otro general, necesariamente estaremos ante un concurso de normas y no de delitos. La consecuencia es de suma trascendencia, pues ello impide la doble condena penal, bajo riesgo manifiesto de incurrir en la prohibición del non bis in ídem.

Pese a ello, la conclusión alternativa, que acogió la juzgadora, se vino a fundamentar en el artículo 444 CP , que prevé que "las penas previstas en el artículo anterior se impondrán sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la libertad sexual efectivamente cometidos". Pero, en nuestro criterio, esa cláusula legal de cierre -en una interpretación literal y automatizada- no puede contravenir un principio básico del Derecho Penal, que ya hemos citado y que es reflejo directo del principio de legalidad del artículo 25.1 Constitución . Al contrario, entendemos que la condena añadida por otros delitos contra la libertad sexual efectivamente cometidos solamente cabría con respecto al resto de tipos penales que sancionan otras acciones diferenciadas. Pero no aquella que reincide en castigar las solicitudes sexuales en un ámbito laboral.

La STS, Penal sección 1 del 10 de julio de 2019 , que ya hemos citado, acogió precisamente la resolución de un concurso normativo y no de delitos entre ambos tipos penales aunque ciertamente, por obiter dicta, aventure una posibilidad del concurso delictivo (si además concurriese una "situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante"). Esa consideración, que ni es vinculante ni conforma jurisprudencia, no la podemos acoger, pues supondría tanto como exigir que en el concurso normativo existiese una identidad absoluta entre los tipos legales -lo que es contradictorio con la norma concursal que plantea precisamente la especialidad frente a la generalidad de los tipos criminales.

Otra cosa es que ese perjuicio añadido al desvalor del tipo específico pudiera haberse utilizado para la concreción (agravada) de la pena y, claro está, para la fijación de las consecuencias civiles del caso. Pero no permitía, en todo caso, la acumulación de dos condenas penales.

En consecuencia, estimaremos parcialmente el recurso de apelación del Sr. Sebastián en el sentido de absolverle por la acusación formulada con respecto al delito del artículo 184 CP, manteniendo intacta la condena por el delito de acoso sexual específico del artículo 443 CP .

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Sebastián contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de septiembre de 2022 por el Juzgado Penal nº 1 de Sabadell:

I.- Debemos revocar y revocamos única y exclusivamente la condena por "un delito de acoso sexual en el ámbito docente" por el que fue acusado, del que absolvemos al apelante.

II.- Confirmamos la condena de D. Sebastián como autor de delito continuado de acoso sexual en el ámbito de la función pública del artículo 443 CP , concurriendo circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de prisión de un año, 6 meses y 15 días con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pena de inhabilitación absoluta por tiempo de 9 años y un mes, y pena de prohibición de aproximación a menos de 1000 metros de cualquier lugar que frecuente Paulina así como prohibición de comunicación por cualquier medio con ella por tiempo de 3 años, y al pago en concepto de responsabilidad civil por daño morales a favor de Dª Paulina de la cantidad de 6000 euros.

III.- La mitad de las costas procesales de la primera instancia -incluidas las de la acusación particular- se imponen a D. Sebastián; declarando las restantes y las de esta alzada, de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

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