Última revisión
10/04/2023
Sentencia Penal 92/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 254/2022 de 02 de febrero del 2023
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Orden: Penal
Fecha: 02 de Febrero de 2023
Tribunal: AP Barcelona
Ponente: JAVIER LANZOS SANZ
Nº de sentencia: 92/2023
Núm. Cendoj: 08019370062023100001
Núm. Ecli: ES:APB:2023:504
Núm. Roj: SAP B 504:2023
Encabezamiento
Ilmos. Sres.:
D. Jorge Obach Martínez
D. Miguel Ángel Ogando Delgado
D. Javier Lanzos Sanz
En la ciudad de Barcelona, a dos de febrero de dos mil veintidós.
VISTO, en grado de apelación, por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado seguido bajo el nº 99/2022 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sabadell, por delito continuado de abuso sexual en el ámbito de la función pública y delito de acoso sexual en el ámbito docente que pende ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Sebastián, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de septiembre de 2022 por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado.
Es Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Lanzos Sanz.
Antecedentes
PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
SEGUNDO.- La mencionada sentencia incluyó la siguiente declaración de hechos probados:
TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Sebastián, y admitido se le dio el trámite correspondiente por el Juzgado de lo Penal, impugnándose dichos recursos por parte del Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Dª Paulina, y elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia para la resolución del recurso.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Hechos
UNICO.- Se admiten los hechos probados de la sentencia apelada en su tenor literal.
Fundamentos
PRIMERO.- La representación procesal de Sebastián, postula en su recurso la revocación de la sentencia y la absolución de su representado, efectuando a tal fin alegaciones relativas a 1) inadmisión indebida de prueba documental con infracción del artículo 24 CE; 2) error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia, 3) aplicación indebida del artículo 184.1 y 2 CP, 4) aplicación indebida del art. 443 CP, 4) subsidiariamente, aplicación indebida del concurso real en los delitos de los artículos antedichos, y del artículo 8.1 CP que regula el concurso de normas.
El primer motivo se desestimó mediante auto de fecha 7 de diciembre de 2022 a cuyo tenor nos remitimos.
Asimismo, debemos desestimar el segundo motivo.
El apelante considera que la prueba practicada no es suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, analiza las declaraciones del acusado, de la testigo Dª Paulina, de la testigo Dª Zaira, de la testigo Dª Carolina, y de la psicóloga clínica Dª Coral, entendiendo que el resultado probatorio no puede llevar a una conclusión de condena y que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.
Con carácter previo cabe significar que, si bien en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la Lecrm- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.
Sentado lo anterior, procede analizar el denunciado error en la valoración de la prueba y vulneración derecho a la presunción de inocencia. Y como recuerda la Sentencia nº 14/2017 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuando es la defensa del acusado la que invoca el error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: "...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo".
Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE), implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente "la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).
En efecto, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, tiene por objeto examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, cuando se invoca el error en la valoración de la prueba, el objeto primordial de la segunda instancia es comprobar si la sentencia impugnada declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de dichas declaraciones conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.
Y en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia que se invoca como vulnerada, se trata de un derecho fundamental que según la jurisprudencia constitucional implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción. Se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio).
El clásico estándar de certeza más allá de toda duda razonable viene ciertamente referido al Tribunal de instancia ( STS 584/2014, de 17 de junio). El órgano de apelación, que no ha presenciado la prueba de forma directa, no ha de preguntarse si él mismo alcanza ese grado de certidumbre. Tan solo debe verificar que la certeza plasmada en la sentencia del Tribunal a quo está exenta de toda vacilación (principio in dubio en su aspecto normativo) y se edifica sobre un conjunto probatorio suficientemente sólido ( STS 255/2017, de 6 de abril)." En el presente caso no se dan ninguno de los supuestos a los que se refiere la doctrina y no cabe atender la pretensión de las recurrentes.
Descendiendo al caso concreto, no apreciamos incongruencias o contradicciones en la sentencia apelada y compartimos enteramente el criterio expresado por la Juez "a quo", tal y como razona en el fundamento jurídico primero. En la sentencia recurrida, tras la práctica de la prueba, habiendo negado los hechos el acusado, y sobre la base esencial de la declaración de los testigos, de los informes psicológicos y del informe forense, se estiman acreditados los hechos que permiten subsumir la conducta del recurrente en los delitos objeto de condena.
En efecto, examinada el acta del juicio documentada en soporte audiovisual, se aprecia que el acusado negó los hechos pero reconoció una relación íntima, aunque afirmando que la relación fue buscada por ella, que era ella la que tomaba la iniciativa del contacto físico pese a decirle que estaba casado, que incluso una vez se le echó encima pero la apartó, reconociendo solo que en el congreso de Finlandia le tocó el culo y le pidió perdón, así como reconoció que había borrado mensajes de WhatsApp. Frente a tal versión, la testigo y víctima Paulina relató la aproximación física y progresiva del acusado cuando ella tenía 22 años, que inició mostrándose paternal con abrazos inocuos, culminando posteriormente mediante tocamientos en el pecho y en el culo que no consentía, aunque no consiguió oponerse de forma explícita dada su timidez y el afán de avanzar en su tesis, siendo manipulada por la actitud de apelante al que profesaba admiración, sintiéndose culpable de su tristeza ante la frustración cuando ella se mostraba fría y esquiva, no oponiéndose por ello cuando de forma explícita al acercamiento físico y sintiéndose culpable, hasta que finalmente necesitó tratamiento psicológico y se sintió con fuerza suficiente para contar a los demás lo que ocurría, siendo inicialmente su pareja Eladio y su compañero Emilio. La versión incriminatoria de la testigo y víctima se reputa persistente, creíble y fiable, siendo corroborada en parte 1) mediante la documental, consistente en los mensajes de WhatsApp (folios 76 a 83, 495 a 546) de los que se infiere que Paulina solo quería mantener una relación docente mientras que el acusado pretendía una relación íntima que aquella no consentía, 2) mediante la testifical de Zaira, relatando que tuvo que parar al acusado cuando era su director de tesis y le tocó el muslo, empatizando con Paulina cuando intentó contarle lo que le pasaba y acompañándola al Observatorio de Igualdad, de D. Emilio, manifestando su compañera Dª Paulina le contó lo que pasaba, que se reunía casi diariamente con el director de tesis D. Sebastián no siendo lo normal, que le tocaba el muslo y el pecho, que cuando volvió de Francia Dª Paulina le contó todo lo que había pasado el año que estuvo ausente, que D. Sebastián se había metido en su cama en los Congresos, que le tocaba el culo, de D. Julián, relatando que en el 2018 Dª Paulina lo contó a los del grupo de investigación, que se reunían con mayor frecuencia que los demás alumnos, que D. Sebastián le dijo un día que había tocado el culo a Dª Paulina, de Dª María Rosario, afirmando que le atendió en el Observatorio y le contó lo sucedido sin decirle quien era el causante y al verle tan afectada le buscó otros directores de tesis y le derivó a tratamiento psicológico, de D. Torcuato, relatando que Sebastián le dijo en 2018 que había tenido una relación sentimental con Dª Paulina, pero luego habló con ella y le contó todo, concluyendo que era más creíble la versión de Dª Paulina, además de que D. Sebastián se había ofrecido para ser su director de tesis, que Dª Paulina no avanzaba mientras hacía su tesis con D. Sebastián pero cuando él empezó a dirigirle el rendimiento fue extraordinario; de las psicólogas clínicas Dª Coral y Dª Remedios, manifestando la primera que la Sra. Paulina no quería tener una relación sentimental y tenía dificultades para rechazarlo, sintiéndose culpable por ello, que el cuadro ansioso era compatible con las vivencias y le recomendó que no tuviera contacto con él, que hicieron veintiuna sesiones de una hora, y relatando la segunda que Paulina tenía mucha ansiedad y le contó que él abusaba verbal y físicamente, le hacía caricias en piernas y pecho, que aprendió a poner límites; de D. Eladio afirmando ser la pareja sentimental de Dª Paulina, que al principio Dª Paulina le contaba cosa por encima hasta que en el año 2018 se despertó con un ataque de ansiedad y le contó todo; de D. Juan, relatando que fue codirector de la tesis de Dª Paulina y D. Sebastián podía hacer informes negativos pero no despedirle de la Universidad, que D. Sebastián le reconoció haberse extralimitado con Paulina, 3) mediante la pericial forense de Dª Amalia, concluyendo que Dª Paulina presentaba sintomatología de ansiedad y depresión compatible con trastorno adaptativo a causa de un acoso sicológico y sexual durante meses, precisando tratamiento psicológico para afrontar la situación, que solía resolverse en unos seis meses desde el cese de la situación de acoso, sin que actualmente presentara secuelas, añadiendo que su personalidad tímida era compatible con los hechos narrados.
Pues bien, frente a la tesis de la defensa, concluyendo que no puede afirmarse que Dª Paulina haya sufrido abuso ni acoso, ni una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante, ni que su patrocinado merezca una sentencia de condena, teniendo en cuenta las declaraciones del acusado, de Dª Paulina (sobre todo al pedirle explicaciones sobre el contenido de determinados mensajes de
En estos términos el recurso no puede prosperar, pues los alegatos del recurrente, ya han sido objeto de valoración y consideración en la sentencia de instancia, y la Juez a quo, valorando la prueba practicada, ha alcanzado la convicción de que los hechos sucedieron en la forma que se ha consignado en los hechos probados, gozando de privilegiada posición, y practicándose la prueba con la precisa inmediación y contradicción. En cuanto a los mensajes de
Así pues, los alegatos del recurrente, que no obtienen refrendo en la prueba practicada, no permiten desvirtuar la racional y lógica valoración de la prueba que se hace en la sentencia de instancia, siendo que las manifestaciones del acusado y de los testigos respecto de los hechos enjuiciados permiten alcanzar la conclusión condenatoria, especialmente el relato de los hechos que manifestó Dª Paulina, víctima de los delitos, quien afirmó haber padecido abuso sexual y acoso en el ámbito docente, viviendo una prolongada y grave situación de intimidación y humillación, elemento del tipo penal, al aprovecharse el acusado como director de tesis de la timidez de la víctima y de su incapacidad para oponerse tajantemente al deseo del acusado de mantener relaciones sentimentales no consentidas, realizando tocamientos a lo largo del tiempo en zonas erógenas y culpabilizándola del escaso avance de la tesis por su frialdad y distanciamiento en su relación, testimonio presencial y principal que fue corroborado por los demás elementos probatorios arriba indicados, sin que el resultado de la prueba se compadezca con el relato de los hechos del recurrente, negando la falta de consentimiento de la víctima y la autoría de los ilícitos, ni apoyen su tesis absolutoria basada en una versión exculpatoria que no puede estimarse creíble.
Por todo lo anterior, debemos convenir que en el juicio oral se ha practicado prueba de cargo suficiente, que permite desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del apelante, y tampoco podría atenderse a la eventual infracción del principio
SEGUNDO.- Como tercer motivo, alega el apelante aplicación indebida del artículo 184.1
Debe decaer este motivo del recurso.
El artículo 184 1 y 2 CP castiga al que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí...en el ámbito de una relación...docente...continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, exigiendo el tipo cualificado que el culpable hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad ...docente o jerárquica, siendo ello lo que sucedió a tenor de la prueba practicada, puesto que, en primer lugar, existía una relación de superioridad entre ambos al ser Sebastián director de la tesis de Paulina, manteniendo una relación continuada durante varios días a la semana y asistiendo ambos a Congresos, momentos que aprovechaba el apelante para, aprovechándose de su superioridad y del carácter tímido de Paulina, solicitar favores de naturaleza sexual, besarle en la mejilla y tocarle los muslos, el pecho y el culo, en varias ocasiones, causando tal conducta prolongada en el tiempo, una situación intimidatoria en la medida en que la solicitada, que solo pretendía acabar sus trabajos y la tesis doctoral, veía mermada y vulnerada su libertad sexual ante la insistencia del catedrático y director, sin que supiera cómo gestionar adecuadamente el acoso al que le sometía con su actitud, lo que le llevó a padecer trastorno adaptativo y una crisis ansioso depresiva que hubo de ser tratada mediante terapia sicológica durante meses.
Nótese que la solicitud de favores sexuales no precisa ser verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que pueda ser entendida por la persona destinataria, lo que resultó inequívoco al realizar el apelante actos de tocamiento en zonas erógenas, con o sin previos besos en la mejilla o abrazos injustificados.
Además el apelante colocó a su alumna o doctoranda en una situación que, más allá de la percepción subjetiva de ésta, debe objetivamente considerarse hostil, al no avanzar los trabajos de la tesis y culpabilizar a la alumna por su frialdad y distancia en la relación mutua que él deseaba íntima, lo que corroboró en parte el testigo D. Torcuato, al afirmar que Paulina no avanzaba mientras hacía su tesis con Sebastián, pero cuando él empezó a dirigirle el rendimiento fue extraordinario, siendo también una situación humillante, porque enmarcar la pretensión de respuesta sexual en el ámbito de una relación de supremacía, acompañada de tocamientos y comentarios sobre la causa de la lentitud en los trabajos por su frialdad sentimental, y sobre la repercusión que comportaría en la tesis que le dirigía su falta de amistad con él, hiere objetivamente la dignidad de la persona solicitada, y, finalmente, también fue una situación generadora de temor por el indudable protagonismo decisivo que tenía la intervención del solicitante en la situación profesional de la solicitada, que precisaba la aprobación de la tesis en su labor docente, hasta el punto de que tal situación le provocó, además, un trastorno adaptativo y crisis ansioso depresiva.
Tampoco ofrece duda que la
TERCERO.- Alega el apelante, en cuarto lugar, aplicación indebida del artículo 443 CP porque, según afirma, en el
Nuevamente debemos desestimar el motivo.
En el artículo 443 CP , se prohíbe bajo amenaza de pena que un funcionario público solicite sexualmente a una persona que, para sí misma...tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquel o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior.
En los hechos probados se relata que " Sebastián, español, mayor de edad y sin antecedentes penales, Catedrático de Física de la Universidad Autónoma de Barcelona, en el año 2016 asumió el cargo de Director de la tesis doctoral de la estudiante de doctorado de la Facultad de Física de la UAB, Paulina", continuando con la descripción de los actos de abuso y acoso sexual a que sometió a su doctoranda en el ámbito de sus funciones docentes.
En el caso se cumplen los elementos del tipo penal: 1) el tipo objetivo de la figura criminal de referencia está integrada por la conducta consistente en solicitar sexualmente, es decir realizar una proposición de contenido sexual, que no es necesario que llegue a ejecutarse, pues entonces se aplicaría el art. 445 CP. La persona solicitada, además, ha de tener pendiente un asunto en el que el funcionario deba intervenir como tal para resolver, informar o elevar consulta a superior. 2) El tipo subjetivo consiste en el conocimiento por parte del sujeto activo de la existencia de las pretensiones del particular pendientes de su actuación profesional. En definitiva, es preciso que se encuentren presentes tres requisitos para que se entienda cometido el delito: A) Que el agente del delito sea funcionario público; B) Que solicite sexualmente a un tercero, bastando cualquier conducta con dicho contenido, pero sin que sea necesaria su efectiva realización; C) Que el tercero tenga pretensiones pendientes de resolución del acusado acerca de las cuales éste deba evacuar informe o elevar consulta ( STS 18/10/2004).
Se deriva de la lectura de los hechos probados, d la condición de Director de la tesis doctoral de la estudiante de doctorado de la Facultad de Física de la UAB Dª Paulina, que ésta tenía pretensiones pendientes de resolución del apelante o acerca de las cuales debía éste evacuar informes que, no siendo positivos, habrían impedido no solo la aprobación de la tesis sino siquiera su lectura y defensa ante el Tribunal correspondiente, siendo además que la tesis doctoral era requisito indispensable en su carrera docente como profesora titular.
Ciertamente el director de la tesis no puede formar parte del Tribunal ni calificarla, pero sí debe decidir cuándo se han cumplido todos requisitos del programa de doctorado y cuándo se debe estimar concluida la tesis que la doctorando aspira a defender, de suerte que de no obtenerse el placet o informe favorable del director de la tesis, ésta nunca podrá someterse a valoración por parte de ningún Tribunal, con el consiguiente perjuicio para carrera profesional de la solicitada.
CUARTO.- En quinto y último lugar, el recurrente alega con carácter subsidiario, que en la sentencia se aplicó indebidamente el concurso real en los delitos de los artículos 184.1
En este punto avanzaremos que le asiste la razón al recurrente por lo que diremos seguidamente.
Convendría apuntar, primeramente, que el tipo contemplado en el artículo 443 del Código Penal ha sido calificado de "acoso sexual específico limitado al funcionario público" ( STS nº 1004/1997, de fecha 9 de julio
En este punto deberíamos aclarar la denominación confusa que acogió el fallo penal de condenar por un "delito continuado de abuso sexual en el ámbito de la función pública", pues el tipo aplicado por el que se acusó y se condenó fue el del artículo 443 CP , el de acoso y no abuso sexual.
La relación de especialidad y generalidad que existe entre los dos tipos de acoso, ya de por sí, nos debería llevar a aplicar la regla primera del concurso normativo, la que proclama que "el precepto especial se aplicará con preferencia al general" ( artículo 8.1ª CP ).
O, dicho de otra manera, si hay un precepto especial y otro general, necesariamente estaremos ante un concurso de normas y no de delitos. La consecuencia es de suma trascendencia, pues ello impide la doble condena penal, bajo riesgo manifiesto de incurrir en la prohibición del
Pese a ello, la conclusión alternativa, que acogió la juzgadora, se vino a fundamentar en el artículo 444 CP
La STS, Penal sección 1 del 10 de julio de 2019 , que ya hemos citado, acogió precisamente la resolución de un concurso normativo y no de delitos entre ambos tipos penales aunque ciertamente, por
Otra cosa es que ese perjuicio añadido al desvalor del tipo específico pudiera haberse utilizado para la concreción (agravada) de la pena y, claro está, para la fijación de las consecuencias civiles del caso. Pero no permitía, en todo caso, la acumulación de dos condenas penales.
En consecuencia, estimaremos parcialmente el recurso de apelación del Sr. Sebastián en el sentido de absolverle por la acusación formulada con respecto al delito del artículo 184 CP, manteniendo intacta la condena por el delito de acoso sexual específico del artículo 443 CP .
QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.
VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Sebastián contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de septiembre de 2022 por el Juzgado Penal nº 1 de Sabadell:
Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos.
Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.
Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.
