Sentencia Penal 490/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 217/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- La parte apelante impugna la sentencia dictada en la instancia en base a error en la valoración de la prueba practicada y vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE. Se expone que, si bien el acusado vendió las barras de metal como chatarra, pues a ello se dedica, ello no implica que conociera su origen ilícito. No hay ningún testigo presencial del robo ni de donde se encontró el acusado las barras, siendo un hecho evidente que vive por la zona y se dedica a vender chatarra. No resulta creíble que lo vendiera a sabiendas de su origen ilícito, cuando sólo percibió la cantidad de 12'97 euros. Ello acredita que desconocía su origen. El hecho de que no fuera a juicio y se desconozca su versión de los hechos no puede llevar a una Sentencia condenatoria, pues no hay prueba de cargo ni directa ni indiciaria, en base a todo ello se solicita la absolución.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida en base a que la sentencia de instancia era ajustada a derecho y consecuencia de una correcta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y concurriendo todos los elementos del tipo penal de receptación, ya que según el fiscal era fácil de apreciar que unas barras laterales arrancadas y rotas podían tener un origen ilícito.

SEGUNDO.- En relación al motivo de error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de la primera instancia, destacar la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11, que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FFJJ 3 y 5 EDJ 1999/13070 ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre).

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero).

TERCERO.- En el presente caso, de acuerdo con dicha doctrina y descendiendo a los motivos alegados en el recurso de apelación, adelantamos que cabe estimar el mismo ya que no ha quedado debidamente acreditado el conocimiento por parte del acusado del origen ilícito de las barras de metal, siendo sin duda uno de los elementos del tipo penal.

En efecto, revisadas las actuaciones, se observa que resulta acreditada la existencia de un previo ilícito penal contra el patrimonio, pues así se deriva de la declaración del perjudicado, propietario del camión y del atestado de Mossos d'Esquadra, ratificado en el acto del juicio. Aunque en este caso discrepamos que el hecho probado sea un robo con fuerza, tal y como considera acreditado el magistrado de la instancia, sin que pueda derivarse de los hechos probados su concurrencia.

En primer lugar, porque el camión al que se arrancaron las barras de metal estaba dentro de una finca vallada que según el atestado de Mossos d'Esquadra y reportaje fotográfico, ratificado en el acto del juicio, tenía distintas alturas en su perímetro, siendo la parte más alta de la valla de 2 metros y la más baja una puerta de metal con una altura de 1'57 metros, sin que se apreciara agujero o forzamiento de algunas de las puertas para poder acceder, por lo que la forma de acceso sería saltando la mencionada valla.

Destacar al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se recoge en la Sentencia del Tribunal Supremo número 595/2016, de 6 de julio, que establece en relación al escalamiento:

"La consideración que da la sentencia del acceso y huida de la vivienda por la citada vía es acorde con la actual doctrina jurisprudencial que, en cierta manera, ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal. Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido "una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento" (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete. Y el hecho de tener que salvar esa altura (unos tres metros y medio) supone una especial "energía criminal", suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto. Véanse las STS 143/2001, de 7 de febrero de 2001 , 10 de marzo de 2000, 20 de abril de 1999, etc."

Por tanto, en este caso, teniendo el perímetro vallado una puerta de metal con una altura de 1'57 metros, no puede considerarse que exista escalamiento ya que atendiendo a la altura y sus circunstancias no se aprecia la necesidad de una especial destreza, esfuerzo o energía criminal para superar la misma y acceder al recinto.

En segundo lugar, descartado el escalamiento los hechos serían constitutivos de un delito de hurto, que además en este caso sería leve a la vista de la pericial que valora el importe de las barras de hierro sustraídas, en la cantidad de 200 euros (folio 106).

En conclusión, los hechos en su caso serían constitutivos de un delito leve de receptación del artículo 298.2 del CP, y no menos grave del artículo 298.1 del CP, ya que en ningún caso puede castigarse al receptador con pena superior a la del delito encubierto (en este caso un leve de hurto).

En relación al delito de receptación el Tribunal Supremo, en Sentencia, Penal sección 1 del 23 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 6624/2013) número de Recurso: 925/2013, Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR, expone:

" Conviene recordar que, conforme sintetiza la STS 859/2001, 14 de mayo , una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala, ha declarado que la infracción delictiva conocida como receptación, requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos, dos de carácter objeto y otro de índole subjetiva: 1º) ha de existir la comisión de un delito contra los bienes; 2º) ha de concurrir una actuación de tercero ajeno al delito citado, de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación; 3º) ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.

Este delito exige entre sus requisitos como elemento subjetivo del tipo el conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio. Para ello no basta con una simple sospecha, duda o recelo, sino que se ha de tener la certidumbre (estado anímico de certeza) de que los objetos adquiridos proceden de un delito contra los bienes, o sea que son de procedencia delictiva ( STS 1581/1997, 12 de diciembre ; 447/1999, 15 de marzo ; 610/1999, 20 de abril y 1422/1999, 6 de octubre y 8/2000, 21 de enero de 2000 ; sin que ello deba suponer un conocimiento detallado de las circunstancias concretas del delito del que proceden los objetos.

Por otra parte, siendo el conocimiento del origen ilícito un elemento subjetivo del tipo de naturaleza psicológica su acreditación habrá de establecerse normalmente por inducción a través de inferencias lógicas o inequívocas ( STS 1374/1997, 12 de noviembre ), a partir de datos objetivos o de circunstancias materiales acreditadas, siendo de las más significativas la irregularidad de la compra, o el precio vil, es decir, la compra del objeto por precio desproporcionadamente inferior al de mercado. Ese conocimiento -concluye la STS 1128/2001, 8 de junio - no implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni el "nomen iuris" que se le atribuye, pero no basta tampoco la simple sospecha de su procedencia ilícita sino la seguridad de la misma."

En relación al elemento subjetivo el alto Tribunal también ha dicho " Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio , entre otras)".

A la vista de la mencionada Jurisprudencia y las circunstancias del caso la Sala considera que no existe prueba directa ni indiciaria suficiente para justificar la condena del acusado. La Sentencia de instancia motiva al respecto:

" SEGUNDO.- Desarrollo del plenario: No tuvo a bien comparecer el investigado a la vista pese a encontrarse correctamente citado, privando asi al que suscribe de conocer cual pudiere haber sido su versión de los hechos.

Sí lo hacia el testigo y victima Sr. Gerardo, dando cuenta de ratificar su denuncia, señalar dejó allí el camión y al siguiente dia notó en falta las barras laterales. Es recinto vallado y no es la primera vez que sustraen objetos, baterías por ejemplo que venden en la deixalleria próxima. En este caso acudió a la misma localizando sus barras, llamando a policía inmediatamente.

El testigo Sr. Luis Miguel, trabajador de la deixalleria, señaló haber recepcionado dichas barras, rellenando los documentos precisos. Al poco acudió el propietario de las mismas aduciendo eran robadas, y se llamó a la policía. Constaba nombre y DNI del vendedor, el aquí acusado.

Por los agentes de Policia local NUM002 y NUM003, ratificaron atestado y dieron cuenta de su intervención. Recabaron los datos del vendedor que no se facilitaban al camionero por protección de datos. Finalmente el agente de MMEE NUM004 ratificaba su informe y reportaje fotográfico. Recinto vallado con altura de 1,5 a 2 m., no se apreció agujero, y la deixalleria está a unos 400 ms.

Se dio por reproducida la prueba documental, asi atestado rector, albarán de venta fol 12, reportaje fotográfico fols 13 y sgtes., reportaje fotográfico fols 20 y sgtes., fol 106 valoracion pericial.

TERCERO.- Valoracion de la prueba: En el plenario se practicaron diferentes probanzas a las que resulta obligado referirse para la debida motivación de la presente.

El relato de los testigos Sres. Gerardo y Luis Miguel, respectivamente dueño del camión y empleado de la deixalleria se consideran verosímiles, disponen de persistencia en su relato, y no se advierten motivaciones no deseables.

Lo mismo se dirá de los agentes de Policia Local, y Cuerpo de MMEE, que a su vez ratifican atestados rectores e intervención, dando cumplida cuenta de sus pormenores. Nuevamente asi relatos verosímiles, persistentes y de indudable objetividad.

Finalmente la prueba documental, asi el significativo albarán de venta, como el reportaje fotografido de daños y situación geográfica de los accesos, arroja definitiva luz sobre el caso, y acredita bien a las claras la comisión del delito que seguidamente se dirá.

Y de esta forma si bien, consideramos que ciertamente no existe prueba directa indubitada de la comisión de un delito de robo con fuerza, previo escalo de un vallado, cometido por el aquí investigado, sí que por el contrario puede y proclamo que es indubitada que, en el más favorable caso, el investigado hubo forzosamente de entrar en posesión de estos objetos a sabiendas de su procedencia ilícita, atendido que horas antes habían sido sustraídos, hecho lo cual acudió presto a venderlos en la deixalleria próxima obteniendo un más que pírrico beneficio.

El albarán de venta, y la testifical del Sr. Luis Miguel empleado de la Deixalleria, acreditan bien claramente la dicha venta de objetos procedentes de robo, como era fácilmente apreciable al visualizarse la rotura de dichas barras laterales en varios fragmentos para facilitar su extracción y transporte.

No existe otra explicación ya que el investigado no consideró conveniente venir a exponerla."

Por tanto, de la prueba practicada lo único acreditado es la existencia de un hurto previo (sustracción de las barras del camión) y de la venta de estas barras por parte del acusado en una chatarrería al día siguiente de la sustracción. Los indicios que llevan al juez de instancia a considerar probado el dolo del acusado son la proximidad temporal entre el robo y la venta, que las barras estaban rotas y el pírrico beneficio.

La sala discrepa de estas conclusiones, considerando que los indicios expuestos no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En primer lugar, el hecho de que el acusado no haya ofrecido ninguna versión sobre los hechos, acogiéndose a su derecho a no declarar y no acudiendo al juicio oral, no puede perjudicarle, ya que forma parte de su derecho constitucionalmente reconocido, si bien desconocemos la existencia de una posible tesis de descargo.

En segundo lugar, el único indicio, es la proximidad temporal entre el hurto y la venta, menos de 24 horas, pero ello por sí solo no es suficiente.

En tercer lugar, tampoco puede valorarse como indicio en contra del acusado el hecho de que las barras estuvieran rotas o que éste recibiera un precio irrisorio, menos de 13 euros, por las barras de metal que vendió en la chatarrería. Y ello porque en realidad más que un indicio es un contra-indicio. En este caso desconocemos como tuvo acceso el acusado a las barras, pues carecemos de su versión de los hechos, pero que obtuviera por ellas un precio tan bajo, menos de 13 euros cuando su valor según pericial era de 200 euros, nos lleva a pensar de forma lógica que desconocía su origen ilícito y su posible valor, siendo más razonable que considerara que eran objetos abandonados y que vendió como chatarra, haciéndolo además una empresa dedicada a ello.

De lo expuesto, se deriva que no ha resultado probado uno de los elementos esenciales del tipo, en concreto el elemento subjetivo. La mera sospecha de la Juez de Instancia no puede conducir al dictado de una Sentencia condenatoria, ya que no resulta probado el elemento psicológico (dolo directo o eventual), ni con prueba directa ni indiciaria suficiente, por la cual el motivo ha de prosperar y con él la totalidad del recurso.

Por todo ello, apreciándose tanto error en la valoración de la prueba en los términos anteriormente expuestos, como falta de prueba acreditativa del elemento subjetivo del tipo, debe estimarse vulnerado el principio de presunción de inocencia y la existencia de error en la aplicación del tipo penal sustantivo ( artículo 298 del Código Penal) y en virtud de todo ello, debe estimarse el recurso con revocación del pronunciamiento de condena contenido en la sentencia impugnada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada ( art. 240.1 LEcrim).

En virtud de lo expuesto el Tribunal ha decidido,