Sentencia Penal 43/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 180/2022 de 20 de enero del 2023

PRIMERO.- Se aceptan igualmente los de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La denunciada y condenada en la instancia, aquí recurrente, Eugenia, se alza contra la sentencia de la instancia y articula el recurso de apelación, en primer orden, en la errónea valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la que ha incurrido el Magistrado, al otorgar como prueba de cargo suficiente, enervadora de la presunción de inocencia, al testimonio del agente de la autoridad, para sostener que no habiendo declarado la víctima, la declaración del agente no constituye prueba de cargo, por lo que procede el dictado de una sentencia absolutoria; y, en segundo orden, que no procede la imposiciçón de la medida cautelar de acercarse a las instalaciones del metro habida cuenta que no ha sido interesada por la perjudicada.

El Ministerio Fiscal no secunda el recurso interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación se fundamenta en la errónea valoración de la prueba y vulneración de derechos y garantías constitucionales en el seno del proceso, concretamente, del derecho a la presunción de inocencia al haberse fundado la condena en el testimonio del agente de la autoridad que depuso en el plenario.

La presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. En efecto, por lo que hace al derecho fundamental a la presunción de inocencia indicar que es jurisprudencia del Alto Tribunal ya consolidada que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

El propio Tribunal Supremo precisa <>.

Tras la lectura de la sentencia impugnada y el visionado de la grabación del acto del juicio oral se advierte que la sentencia no adolece de ningún error o arbitrariedad en la valoración de la prueba practicada a presencia del Magistrado que presidió dicho acto consistente en el testimonio de los tres agentes de la autoridad en tanto que vertieron sus testimonios sobre hechos en que habían intervenido por razón de un cargo, esto es, lo que la doctrina denomina delitos testimoniales, que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos por lo que se refieren a hechos de conocimiento propio

Ha de ponerse de relieve que jurisprudencia constante y reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que la declaración de los agentes de la autoridad puede considerarse prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria, especialmente cuando no existe en la causa ninguna razón para dudar de la veracidad de su testimonio. Entre otras, la STS 4 de julio de 2007, establece que <> ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2017).

En consideración a lo expuesto, el motivo no ha de prosperar.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso gravita sobre la imposición de la pena de prohibición de acercarse a las instalaciones del metro de Barcelona, alegando que no ha sido solicitada por la víctima, que no ha existido violencia o intimidación ni una situación de riesgo para la víctima.

El art. 57 del Código Penal, en su apartado primero, faculta a los jueces y tribunales para imponer en la sentencia una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 del Código Penal, en los supuestos de delitos contra el patrimonio, entre otros, atendiendo, no a la concurrencia de violencia física o psíquica aludida por el recurrente, sino a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente. El apartado tercero del referido precepto penal permite la aplicación de dichas prohibiciones incluso en el supuesto de que el delito tenga la consideración de leve. El Ministerio Fiscal, en el caso de autos, instó la prohibición de aproximación a las instalaciones del metro.

Cierto es que ante la cuestión suscitada los criterios de las Audiencias Provinciales ha sido divergente. Por ello, merece traer a colación lo dispuesto por el Tribunal Supremo, que en su STS núm. 112/2018, de 12 de marzo, aborda el alcance, presupuestos y naturaleza de la pena contemplada en el art. 57 CP en relación con el art. 48.1 CP, que expone, precisamente, tanto la ausencia de pronunciamientos jurisprudenciales como las divergencias interpretativas en las Audiencias Provinciales. El hecho planteado ante el Alto Tribunal en la Sentencia que se trae aquí, se refiere a condenados por un delito de hurto en grado de tentativa a las penas de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, se les impuso asimismo la pena de prohibición de acudir a las instalaciones del ferrocarril metropolitano de la ciudad de Barcelona durante nueve meses. El pronunciamiento se adopta sobre la base de los arts. 48.1 y 57.1 CP [...]. Supuesto de hecho coincidente con los presentes en que la persona condenada lo ha sido por un delito de hurto, en grado de tentativa, por hechos acontecidos en el metro de la ciudad condal.

Declara el Tribunal Supremo en esta Sentencia: <lugar exigiría una mayor concreción de forma que cabría la prohibición de personarse en una determinada estación o línea (aquellas en que se cometió el hecho delictivo) pero no en la totalidad de la red viaria. Estando llena de perspicacia y fineza jurídica la objeción, creemos, empero, que no es suficiente para descalificar la forma de concreción de esa pena realizada por el Juzgado de lo Penal. Puede admitirse con naturalidad y sin forzar ni el lenguaje, tanto en su versión popular o vulgar como en la más académica; ni la naturaleza de las cosas, que las instalaciones de la red de metropolitano de una ciudad, conectadas todas entre sí, constituyen un lugar ; un lugar bien delimitado, aunque no sea regular y se extienda con un largo kilometraje por el subsuelo de la capital con dependencias que asoman al exterior -las respectivas estaciones- para acceder a o desde la superficie. Por idéntica razón puede considerarse correcta a estos efectos la estimación de que el delito se ha cometido precisamente en las instalaciones del Metropolitano de Barcelona, -en el metro- (aunque pudiéramos concretar más singularizando el punto exacto, la línea, el trayecto, o la estación).

Por lugar hay que entender una porción de espacio (DRALE), pero sin limitaciones en extensión (como se apostilla en uno de los más conocidos Diccionarios de uso del castellano)

La pregunta "¿ dónde se cometió el delito?", puede contestarse escuetamente con cuatro sílabas distribuidas en tres palabras: " en el metro ". El término "lugar" puede designar un punto muy concreto y focalizado (km. cero, v. gr.); pero también un inmueble (una vivienda, una finca concreta), una zona (un barrio), una ciudad, incluso una provincia o extensiones geográficas mayores. Según los casos, la medida se ajustará o no a parámetros de proporcionalidad desde los que evaluar la acotación del lugar objeto de prohibición. Pero la literalidad de la ley no repele la concreción en la forma efectuada por el Juzgado de lo Penal. No sería coherente que sobre la base del art. 48.1 CP pudiese decretarse la prohibición de entrar, v.gr., en la ciudad de Barcelona; y, sin embargo, no fuese factible limitarla a esas instalaciones. Argumentos sistemáticos refuerzan esta exégesis. En efecto, en otros pasajes del Código Penal o legislación complementaria encontrarnos medidas morfológicamente similares, aunque de diferente naturaleza [...].

El art. 48.1 CP diseña y describe una pena. Es normalmente una pena accesoria impropia, aunque en alguna ocasión el Código la prevé como pena principal conjunta facultativa ( art. 558 CP ). En todo caso, es una pena; es decir, la consecuencia sancionadora anudada a la comisión de un delito. En ella pueden estar presentes con una u otra riqueza o intensidad, más o menos realzados, distintos fines, considerados en abstracto, de las penas. No es una medida de seguridad que haya de apoyarse ineludiblemente en la peligrosidad y deba tener como único objetivo contener, menguar o diluir la peligrosidad. No. Es una pena y eso supone que puede abrazar otras finalidades, Como toda pena tiene un contenido aflictivo que no puede pasar desapercibido ni quedar totalmente eclipsado por otros objetivos detectables en este tipo de penas. Las penas constituyen siempre una privación de derechos. Esta pena también. Impedirá a los penados utilizar un medio público de transporte durante un periodo de tiempo: eso tiene una indudable carga aflictiva (muy probablemente notoriamente inferior a la que tendría una pena de prisión de hasta once meses y veintinueve días que podría haber sido impuesta conforme a las disposiciones del Código Penal). Las penas previstas en el Código Penal no siempre encierran junto a ese contenido aflictivo otros deseables componentes ligados a fines rehabilitadores o de prevención especial, entre otros. Es predicable esa pobreza de objetivos significativamente de las penas pecuniarias. O de muchas de las penas accesorias. También sucede con las penas privativas de libertad aunque en ellas concurren, según los casos, fines de prevención especial a través del confinamiento en un centro cerrado y una dimensión rehabilitadora, al menos como desideratum constitucional ( art. 25 CE ).

Que en una específica pena legal no se identifique o descubra en el caso concreto uno de esos componentes finalistas (v.gr. inhabilitación absoluta en quien ya está al margen de todo cargo público que le resulta innaccesible) no determina su exclusión. Así sucede con la inhabilitación especial para profesión u oficio que sin duda alberga una muy acentuada finalidad de prevención especial. Pero si in casu se revela como inútil o innecesaria a esos fines, eso no se ha de traducir en omitir su imposición: siempre subsistiría su contenido aflictivo, y, en todo caso, cumplirá también una finalidad de prevención general.

La pena ahora examinada tiene como peculiaridad su carácter facultativo. En ella destaca intuitivamente un componente de prevención especial que, por otra parte, es claramente sugerido por el criterio de peligrosidad que se menciona como elemento a valorar para el ejercicio de esa discrecionalidad. Pero que en algún caso pueda estar ausente esa orientación (por basarse su imposición fundamentalmente en razones de gravedad, y no de peligrosidad; o de tranquilidad bien de la víctima concreta bien de un colectivo difuso como los usuarios del metro -prevención general positiva-) no aboca necesariamente a prescindir de ella [...].

No se puede tachar de desproporcionada la medida acordada: su contenido aflictivo es mucho menor que el que arrojaría una pena de prisión más alta.

Tampoco el criterio de la necesidad juega aquí, como sí condicionaría una medida, de seguridad y de forma muy especial una medida cautelar. No se precisa un imposible pronóstico de que con esa pena se pondrá fin a la comisión de infracciones de ese tipo por el penado; y sin ella se perpetuaría. Exigir esa valoración sería absurdo: especialmente si tenemos en cuenta que se impone por un tiempo reducido (aquí, nueve meses), que acabará un concreto día. Basta con que se revele como útil a esos fines de prevención especial.

Estamos sobre todo ante una pena: esto no se puede perder de vista. El hecho de que se puedan cometer delitos semejantes en otros ámbitos (más similares -autobuses, aglomeraciones-, o menos -vía publica-) y de que la medida no anule esa posibilidad no es razonamiento coherente con la decisión de imponer una pena

Refutando, en otro orden de cosas, un argumento de la recurrente, no hay razones para asumir la misma gradación individualizadora en las penas conjuntas. Solo en las penas accesorias propias rige esa obligada simetría temporal. En las penas conjuntas o en las accesorias impropias como esta ( STS 392/2017, de 31 de mayo ), elegir el mínimo en una, no arrastra al mínimo de las demás. Ninguna regla contiene el código en ese sentido. Y aquí, más allá de la cuestión de si era obligada la reducción en un grado de esta pena por el grado imperfecto de comisión, es patente que si se cuantifica en nueve meses es justamente para prolongarla seis meses (el mínimo teórico) tras la pena privativa de libertad (sin perjuicio del abono del tiempo ya cumplido cautelarmente). [...] Es, por tanto, una pena ajustada a la legalidad y que no puede ser tachada de desproporcionada en abstracto.

Comprobemos ahora si en el supuesto analizado concurrían los presupuestos legales para su imposición. Por una parte, el Código habla de la gravedad de la conducta. Es obvio que no está pensando en la clasificación tripartita de los delitos (graves, menos graves y leves), sino en la gravedad del hecho en concreto. No siempre que el delito sea grave hay que imponerla; y no siempre que sea leve está excluida. Eso sería contrario a la lógica y a la propia regulación legal que prevé su imposición en delitos leves ( art. 57.3 CP ). Pueden idealmente existir delitos leves integrados por hechos graves en sentido relativo. En esos casos, si se razona por qué se entiende que concurre esa gravedad (como algo no equivalente a la división de los delitos en tres grupos: art. 13 CP), podría justificarse la imposición de una de las medidas del art. 57.1 CP . No es esa la senda por la que introducen la medida el Juzgado y la Audiencia Provincial. Se fijan, más bien, en el peligro que, de acuerdo con el tenor legal (no estamos ante la medida cautelar del art. 544 bis que menciona a la víctima), no va necesariamente referido a personas concretas. Por eso cabría también idealmente en delitos sin víctima o con víctimas difusas, potenciales o sin concretar, o indeterminadas. La redacción actual del art. 57, invita a ese concepto de "peligro" equiparable a "peligrosidad" alejándose de los perfiles que parecía atribuirle la STS 1429/2000, de 22 de septiembre. Ese pronóstico de riesgo ( el peligro que el delincuente represente) no ha de basarse ineludiblemente en condenas anteriores, aunque sin duda las mismas son un factor de elevadísima ayuda. Puede apoyarse en otros elementos. No es un juicio de culpabilidad (que exigiría pruebas que destruyesen la presunción de inocencia), sino un juicio de probabilidad como el que se efectúa para evaluar en sede de prisión preventiva el riesgo de destrucción de pruebas o de reiteración delictiva ( art. 503 LECrim ). La presunción de inocencia está respetada porque ha recaído una condena basada en pruebas claras y contundentes. El ordenamiento exige la imposición de unas penas tras la desactivación de la presunción de inocencia. A la hora de decidir si se impone o no la pena del art. 48 CP la ley invita a valorar bien la gravedad del hecho; bien el peligro del condenado (peligro que no es la reincidencia ni la multirreincidencia, aunque estas puedan ser signo de peligrosidad o profesionalidad). Se trata de un pronóstico y no una profecía; exige valoraciones racionales, pero no certeza: nos movemos en un territorio muy diferente al analizado en las SSTC 182/2014, de 6 de noviembre o 3/2015, de 19 de enero>>.

Descendiendo al caso de autos, en este caso, ese juicio de prognosis está bien fundado. El Magistrado que ha presidido el acto del juicio oral y valorado las pruebas practicadas plasma en la sentencia impugnada los motivos por los cuales procede la imposición de la misma, atendiendo a la peligrosidad criminal que representa, ante la constatación de una conducta delictiva patrimonial reiterada, habitual en el mismo lugar, la red de metro y muy concurrida por turistas a los que suelen sustraer sus pertenencias. Así se advierte tras la visualización del acto del juicio oral en que los agentes que han depuesto sitúan a las personas condenadas como <> habituales del <> y que también se desprende de la documentación obrante en actuaciones, conforme razona el Magistrado y expone incluso en el relato de hechos probados, atendiendo a condenas previas por hechos similares, y al propio atestado inicial que concreta las interceptaciones o denuncias previas, que revela ese carácter de pura prognosis, ese peligro, racionalmente inferido y razonado por el Juzgador a quo y, por consiguiente, se estima proporcionada y ajustada a Derecho la pena impuesta.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,