Sentencia Penal 173/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 91/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO. - Como hemos dejado sentado, en fecha 16 de marzo de 2020, y ante el planteamiento de cuestiones idénticas en el recurso de apelación, entonces formulado por Ministerio Fiscal y defensa de la acusada, devenida condenada, Sra. Begoña, Rollo 98/2018, decimos cuestiones idénticas formuladas por la ahora condenada, pues no presenta recurso frente a la ahora sentencia combatida el Ministerio Fiscal, se falló que, "Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación y defensa d Begoña contra la Sentencia dictada anulamos esta con retroacción del procedimiento al momento de su dictado para que, por la misma magistrada que suscribió la resolución judicial impugnada, mediante una nueva sentencia se subsanen las omisiones a que nos hemos referido en los antecedentes relativas a

a) la declaración como probado ,o no probado, la resultancia fáctica propuesta por la acusación pública en relación al conocimiento de que la propuesta no respetaba la prohibición de aumentar el volumen de edificación por el Sr Saturnino y al hecho de que en atención a aquellos informes preceptivos emitidos por aquellos técnicos municipales acusados en fecha 19 de enero de 2010 se dictara por el alcalde el decreto de la alcaldía de otorgamiento de aquella licencia municipal de obras de la CALLE000 número NUM000 de Cercs actuando el alcalde la creencia de que aquélla se puede otorgar atendido el contenido de los informes de los dos acusados favorables al otorgamiento.

b) la valoración de la tesis de descargo planteada por la Sra Begoña referida en la fundamentación que precede sobre la inexistencia de móvil para informar favorablemente".

Y, si atendemos a los hechos probados de la sentencia combatida ahora de fecha 26 de noviembre de 2020, antes reproducidos, y los de la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2017 (al folio 692), también reseñados en los antecedentes de esta resolución, así como los fundamentos de derecho de sendas resoluciones, constatamos que, en el hecho probado segundo se añade, en su último párrafo "en la creencia de que era acorde a la legalidad atendido el contenido de los informes de ambos acusados", en los términos pretendidos, si se quiere, por el Ministerio Fiscal en su escrito de apelación frente a la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2017. Y en los fundamentos de derecho, en su punto 4. A sabiendas de su injusticia. "siendo indiferentes el móvil que pudiera tener en su actuación, extremo que es irrelevante a los efectos del tipo penal, por cuanto lo que está fuera de toda duda es el conocimiento de que era un obra que infringía la normativa vigente, no exigiendo el tipo penal un móvil especifico ni un lucro, sino únicamente el dolo propio de la actuación a sabiendas que concurre en este caso"; sin correlación, respecto de este aspecto, solicitado por la defensa, en los hechos probados como tesis de descargo.

SEGUNDO. - Como decíamos, la representación procesal de la acusada, devenida condenada, Sra. Begoña, solicitó por escrito presentado en fecha 7 de diciembre de 2020, aclaración/rectificación y complemento de la sentencia, al sostener la falta de referencia en los hechos probados sobre la tramitación de un expediente de protección de legalidad urbanística en curso por parte del Ayuntamiento de Cercs que ordenaba el derribo de las obras, siendo que este expediente fue incorporado al procedimiento a instancia de la acusación pública y es del todo relevante en tanto que existe vigente una persecución en vía administrativa de la eventual irregularidad urbanística que pueda haber, cosa que puede afectar a la tesis de defensa que se viene sosteniendo en todo momento (páginas 3 y 4 del escrito de defensa), de la misma manera que denuncia la omisión, en los hechos probados, pues no hay constancia de un hecho que se exponía, y que ha sido igualmente demostrado como es el hecho de que la acusada no tiene ningún tipo de relación ni vínculo con la Sra. Gloria promotora de las obras objeto del presente procedimiento (página 5 del escrito de defensa). Folio 924.

La Magistrada de instancia, por Auto de fecha 9 de diciembre de 2020, dispuso que tales peticiones escapan de lo que es aclaración de sentencia y por tanto no se accede a lo peticionado, que deberá hacerse valer en su caso a través de los recursos.

En su recurso de apelación, como primer motivo, como sosteníamos, solicita la nulidad de la sentencia al amparo de lo dispuesto en el art. 790.2 de la LECrim, al entender que debe completarse la sentencia apelada, el relato de hechos probados por su evidente trascendencia en lo que se está enjuiciando y en términos de tutela judicial efectiva para la acusada, al formar parte de elementos relevantes para la tesis de descargo que se ha venido sosteniendo, de manera que, previos los tramites de rigor, permita un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO. - Como ya dijo esta Sala en Rollo de apelación nº 177-2015 Procedimiento rápido 47/2014 SAP de 20 abril 2016 "Sobre tal base debemos referir la doctrina que la Sala estima aplicable al caso, en lo esencial manifestada por el Fiscal,

a) el art. 24.1 de la Constitución Española recoge como derecho fundamental de todas las personas el de obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión y el art art 120.3 del mismo texto constitucional dispone que las sentencias serán siempre motivadas. Tal exigencia de motivación se deduce además implícitamente de la prohibición de arbitrariedad que impone el artículo 9.3 de la Constitución Española ) Como venimos señalando así en nuestra Sentencia SAP 123/2014 de 23.2.2016,tampoco ignoramos que aunque las sentencias absolutorias deben ser motivadas, no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la STS 186/1998 , recordada por la 1045/1998, 23 de septiembre y la 1258/2001, 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir como parte de la motivación que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución,

b) el artículo 142 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que recoge la forma en han de ser redactadas las sentencias y su contenido, establece claramente que deberán incorporar un relato de los hechos que estuviera enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, siendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados. Se habla por tanto por un lado absolución condena circunstancias apreciables por otro los que se estimen probados mediante declaración expresa y terminante,

c) hechos probados que son el resultado de la actividad probatoria practicada en los términos que diremos y que no pueden ser confundidos con los antecedentes procesales de la causa (presentación de denuncia, etc,etc,)

d) Exigencia referida a los hechos probados alcanza a los subjetivos como eta Sala ya ha recogido en diversas ocasiones. Efectivamente, como nos enseña la Roj: STS 4283/2014 de 23 octubre 2014- ECLI:ES:TS:2014:4283 Id Cendoj: 28079120012014100674

"Pues bien, en relación a la redacción del hecho probado, como se dice en la STS 630/2008 de 8 de Octubre, este debe de integrarse por un relato que sea comprensible y en el que se narren los hechos que el Tribunal sentenciador considere que se han acreditado, y estos hechos deben ser tanto los hechos físicos como los psíquicos como esta Sala ha dicho con reiteración. Los hechos subjetivos que constituyen los elementos subjetivos del tipo, tales como la intención de vender la droga, el ánimo de lucro, la intención de lesionar o de matar, y otros semejantes, son hechos subjetivos, más aprehendidos que demostrados -- STS 361/2006 --, pero ello no les priva de su condición de hechos , de distinta naturaleza que los físicos, pero unos y otros tienen, deben tener, su presencia en el hecho probado, luego, en la motivación fáctica, deberá expresar el Tribunal las razones y probanzas que tuvo en cuenta para tener por acreditado tal hecho subjetivo. Esta es la constante jurisprudencia de la Sala de la que son exponentes las SSTS 555/2001 ; 1065/2005 ; 361/2006 ; 547/2006 ; 598/2006 ó 528/2007 . Pues no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del nº 2 del artículo 849 citado. ( STS, Penal sección 1 del 09 de enero de 2018 ( ROJ: STS 14/2018 - ECLI:ES:TS:2018:14 )

e) No es posible integrar el factum con los elementos esenciales del delito que omitidos en el factum, se encuentran en la motivación. Ciertamente hemos dicho que cabe la posibilidad de integrar el factum en contra del reo con los elementos fácticos indebidamente deslizados en la motivación de la sentencia, pero esta posibilidad tiene como límite que tales elementos fácticos no pueden ser los que de forma esencial vertebran el tipo penal concernido. Esta es la postura admitida hoy por la Sala Casacional, de suerte que no cabrá la integración en el factum en contra del reo de los elementos esenciales del delito que se encuentren en la motivación. También tiene declarado esta Sala que en beneficio del reo siempre cabrá la posibilidad de tal integración -- STS 713/2012 de 2 de octubre y las allí citadas". Pero cierto es también que dicha cláusula de escape mediante posibilidades heterointegradoras ha sido seriamente puesta en entredicho jurisprudencia posterior. Así la sentencia de 26 de marzo de 2004 advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho " vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas - que nunca absoluciones -, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados , concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático.

Las Sala no pueden integrar la Sentencia de instancia realizando una tarea de reconstrucción, prácticamente total, de la que hubiera sido la redacción adecuada de los hechos, incluso que determinen la absolución en forma deseable o suficiente, es patente. Si lo hiciéramos, la sentencia de apelación implicaría una decidida entrada en la valoración de los medios de prueba, no debidamente efectuada en la instancia en los términos ya dichos. Y eso, cuando se trata de revocar una sentencia absolutoria, incluso cuando no se sustituye por otra de condena, sino que culmina con la anulación de la resolución absolutoria recurrida, es contrario al derecho a un proceso con todas las garantías por las mismas razones que, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 se predica, para el caso en que, a la revocación de la absolución de la instancia, sigue una condena del acusado antes absuelto

f) Como ha señalado la STS, Penal sección 1 del 25 de enero de 2010 ( ROJ: STS 343/2010 - ECLI:ES:TS:2010:343) Sentencia: 38/2010 | Recurso: 533/2009 Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO, el precepto exige una declaración positiva, esto es, que se establezcan los hechos que han resultado probados,

g) Sin perjuicio de que, en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuáles no han sido probados ( SSTS 1198/2006, de 11-12 ; 305/2009, de 26-3 ; y 649/2009, de 18-6 ).

La STS 16.12.2002 - 2110 de 2002- señala que:

"La obligación de redactar un hecho probado no se satisface con una relación de los sucesos procesales o preprocesales de la causa, sino que debe referirse a los hechos esenciales que han dado lugar a la acusación, relatándolos de forma que puedan ser identificados adecuadamente, y recogiendo todo aquello que sea relevante y que el Tribunal considere acreditado, e incluso, como hemos dicho, recogiendo la afirmación de que aquellos hechos que constituyen la esencia de las acusaciones no han resultado probados."

Esta falta de relato fáctico en la sentencia recurrida provoca inexcusablemente su nulidad radical y la devolución al Tribunal de la Audiencia de procedencia, para que, por los mismos Magistrados y sin nueva vista se incluya en el "factum" el juicio de certeza que hubiese alcanzado la Sala respecto de los hechos contenidos en la acusación."

La forma adecuada se recojan los hechos probados conforme se deriva del 248.3 LOPJ y 142.2 LECrim incluso para señalar , en lo que constituye el núcleo de la acusación, no ha sido probado., debiendo recoger y referirse a los hechos esenciales de la acusación relatándolo en forma adecuadamente identificativa recogiendo lo relevante y que el Tribuna considere acreditado e incluso " recogiendo la afirmación de que aquellos hechos que constituyen la esencia de las acusaciones no han resultado probados defecto que se aprecia incluso STS 16 mayo 95 cita, no sólo cuando la carencia de hecho probado es absoluta sino cuando se limite la Sentencia a declarar genéricamente que no está probados los hechos de la acusación.

h) Asimismo tiene establecido este Tribunal que con la expresión "hechos probados" se denota los que resultan efectivamente acreditados como acontecidos en la realidad, en virtud de la actividad probatoria desarrollada en el juicio. De modo que puede suceder que adquieran esa calidad tanto los que constituyen la hipótesis sustentada por la acusación como los contenidos en la de la defensa.

i) Y también es posible que, como consecuencia de un vacío probatorio, producido "ex lege", por razón de ilicitud de la prueba, o por la total falta de eficacia de los medios propuestos, no quepa afirmar en positivo ningún hecho como realmente probado. Siendo así, no puede reprocharse al tribunal que no declare probados más que los hechos que, a su razonado juicio, tienen esa condición. Es lo que se infiere de la exigencia del art. 248.3º LOPJ que, al tratar de la forma de las sentencias, dice que éstas deberán contener "hechos probados, en su caso", esto es, cuando lo haga posible el resultado del juicio. Y tal es la clave en que debe leerse el art. 851.2º LECr ., puesto que los hechos de obligada constancia son sólo los que "resultaren probados", fórmula que presupone, obviamente, una actividad probatoria con resultado positivo ( SSTS 702/2001, de 17-4 ; 1779/2001, de 9-10 ; y 484/2002, de 18-3 ).

j) La carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que considere evidenciados.

k) De igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus sentencias la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones.

l) El vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación.

ll) La falta de parte o la totalidad hechos probados es contrario a las garantías jurídicas que rigen el proceso penal en el que para que una parte pueda pretender combatir la valoración de la prueba realizada por el Juez de Instancia es preciso que este concrete unos determinados hechos probados (los que sea, positivos o negativos de la acusación o de la defensa, objetivos o subjetivos) y explique cómo ha valorado la prueba practicada para llegar a esa convicción. Priva de modo nada razonable a la parte que no esté de acuerdo con la solución del Juez de Instancia de una posibilidad efectiva de combatir dicha solución, dado que en la resolución dictada falta una parte fundamental, como es dicho relato de hechos probados que es incompleto, que pueden ser combatidos con motivo del recurso de apelación y cuya racionalidad puede ser controlada por la Sala. Sólo la valoración de la prueba practicada en los términos reclamados por la Ley permite el control de la racionalidad de la inferencia normativa y permite, a su vez, que por la parte pueda argumentarse dialécticamente sobre la existencia del gravamen que justifica el recurso. Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extingue con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena o absolución ( SSTEDH, Caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995 ; Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001 ; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002 ).En efecto, cuando se habla de hechos con referencia a una sentencia judicial -de cualquier orden- es porque cabe considerar acreditado un supuesto al que alguna previsión normativa anuda determinadas consecuencias jurídicas. Lo que no sucederá si la ausencia de ese supuesto jurídicamente relevante es total, como ocurre en ciertos casos de graves ilicitudes probatorias o de crisis esencial de la prueba de cargo, tratándose del proceso penal.

m) Al respecto, esta sala ha declarado (sentencias de 17 de noviembre de 1996 , 16 y 17 de abril de 2001 ) que "si ninguna prueba de las producidas por la acusación puede ser valorada, es evidente que no es posible establecer, ni siquiera de manera hipotética, hechos probados. Consecuentemente, el art. 851,2º Lecrim , así como el art. 142,2º de la misma ley , no son aplicables a los casos en los que el tribunal de instancia estima que todas las pruebas producidas en el proceso no pueden ser valoradas como tales en razón de lo dispuesto en el art. 11 LOPJ ". Y, reiterando lo que acaba de decirse, otro tanto habrá de suceder cuando el vacío de prueba se deba a otra causa. Dicho esto, es también cierto que el art. 851,2º Lecrim ve motivo de casación por quebrantamiento de forma "cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados". Precepto que en nada contradice lo que acaba de exponerse, puesto que sitúa la infracción formal en el dato de que, debiendo tenerse algunos hechos como probados, sin embargo, no aparecen recogidos en la sentencia . Cuando en una sentencia no se expresa -no ya "clara y terminantemente"- sino de ninguna forma, qué hechos de la acusación se han probado, cuando es patente que algunos lo fueron. Con lo que se incurre en una de las "omisiones sustanciales" que, entre otras, la sentencia de esta sala de 6 de febrero de 1996 , considera hábiles para la aplicación de ese precepto. "

n) A ello se ha equiparado en la misma Sentencia del TS el supuesto en el que el modo de redactar de la sala, dando por probadas exclusivamente algunas circunstancias irrelevantes, equivale a la afirmación de que los hechos alegados por la acusación no se han probado, que es lo que integra el supuesto de hecho de la segunda de las previsiones legales citadas.

O) Reiterada doctrina de esta Sala SSTS. 636/2004 de 14.5, 161/2004 de 9.2, 717/2003 de 21.5, 471/2001 de 22.3, 1006/2000 de 5.6, ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. La falta de claridad impide la comprensión del hecho e impide una correcta subsunción. Por tanto, el defecto de falta de claridad exige el empleo de conceptos, términos o frases incomprensibles, bien por su oscuridad, empleo de expresiones dubitativas o incluso cuando se produce una carencia absoluta del relato histórico o cuando el Tribunal se limita a describir sin más el resultado de las pruebas sin constatar lo que estima acreditado, y que cualquiera de los supuestos anteriores impida la calificación jurídica de los mismos, habida cuenta su falta de comprensión ( STS. 474/2004 de 13.4),

La consecuencia ha sido la devolución de la causa al tribunal sentenciador para que redacte de nuevo la sentencia, incluyendo en ella todo lo que resulta de la actividad probatoria.

TERCERO. - Pues bien, sobre los aspectos aducidos por la defensa en su tesis de descargo, e incluso, en el escrito acusatorio del Ministerio Fiscal, por lo que al expediente de protección de la legalidad se refiere, nada se ha declarado probado ni nada hay en la fundamentación de la sentencia que permita integrar el factum con los elementos esenciales omitidos en el factum, y que se encuentran en la motivación, por lo que se refiere, a la existencia o no de relación o conocimiento entre la acusada y la promotora de las obras, y la consiguiente inexistencia de móvil o motivación a la hora de emitir el informe favorable, cuando sí se reseña en su fundamentación en los términos reseñados, y respecto de ambos extremos, consta solicitada aclaración y/o complemento de la sentencia combatida en los términos explicitados anteriormente.

Sobre esta base, en prácticamente iguales términos que en el recurso precedente, la parte apelante, acusada, insta la nulidad dicha por:

a) ausencia en el relato de hechos probados y en la fundamentación de la sentencia de cualquier pronunciamiento y fijación sobre la existencia de un expediente de protección de la legalidad urbanística en curso que ordena el derribo de las obras cuestionadas.

Señalar, en este sentido, como se dijo en el precedente rollo, en primer lugar que ello fue puesto de manifiesto como esencial en el discurso de la defensa y fue aportada incluso a instancia del Fiscal toda la prueba documental de la existencia de dicho expediente La ausencia de toda mención en la fundamentación de la sentencia a dicha prueba y sus resultado y al alegato mismo así como la ausencia en los hechos probados de la determinación de si existe o no tal expediente, le provoca indefensión no solo por la omisión misma y la ausencia de pronunciamiento de una tesis de descargo sino porque inviabiliza su consideración a los efectos que señala se anudarían a ello en relación a la doctrina jurisprudencia que cita STS, Penal sección 1 del 23 de junio de 2003 ( ROJ: STS 4377/2003 - ECLI:ES:TS:2003:4377 STS, Penal sección 1 del 27 de noviembre de 2009 ( ROJ: STS 7703/2009 - ECLI:ES:TS:2009:7703 ) ) y que llevaría a operar el tipo penal solo con última ratio y constatada la inoperancia de la disciplina urbanística al respecto.)

Pues bien la Sala constata que ya desde el escrito de defensa de la apelante folio 460 ya se señaló la cuestión fáctica de la existencia de un expediente de protección de la legalidad urbanística y se propuso al respecto prueba documental admitida y aportada a los autos folios 538 tomo II y ss.

La lectura de la sentencia pone de manifiesto que no hay ni una sola mención a ninguna de ambas cuestiones ni señalando respecto de la primera que se dé pro probada o no probada la resultancia fáctica que la defensa propone acerca de la existencia del expediente de protección de la legalidad urbanística ni la valoración de la prueba documental o de otro tipo referida al mismo.

Visto ello respecto del primero de los alegados este presenta una doble dimensión. Pues, a diferencia del recurso precedente, ahora se ha solicitado aclaración y/o complemento de la sentencia apelada a fin de que se subsanase la falta o la infracción en la primera instancia al amparo de lo dispuesto en el art 161 LECRIm y 267.5 LECRIM, que se procediera a completar la sentencia a los efectos de incorporar al relato de hechos y a la fundamentación la necesaria, en relación con lo dispuesto en el art 790.2 segundo párrafo, lo que nos lleva a estimar, siguiendo el criterio de esta Sala, en Rollo 98/18, la petición de nulidad para que se integre en el hecho probado un pronunciamiento en un sentido o en otro sobre este particular, y se dé respuesta, en definitiva, en su razonamiento jurídico a la tesis defensiva propuesta respecto del dicho extremo, pues igualmente lo que se denuncia es no sólo la ausencia de pronunciamiento en el relato fáctico en sentido positivo o negativo de un dato fáctico, sino (pues puedan concurrir ambos defectos o solo uno de ellos) la ausencia en la motivación de cualquier valoración sobre el alegato o la tesis de la defensa a propósito de la relevancia de la documental y prueba practicada vinculada a la existencia de dicho expediente de protección de la legalidad urbanística en relación con la posible tipicidad y relevancia típica de la conducta puesto en relación con la tesis jurisprudencial que propone considerar.

Desde este punto de vista es indudable que ha habido un silencio total en la sentencia sobre una tesis relevante de descargo y sobre la prueba practicada en torno a ella siquiera a nivel de razonamiento o motivación sobre ello.

b) En segundo lugar ausencia en el relato de hechos probados ( que no en la fundamentación jurídica) de la sentencia de cualquier pronunciamiento y fijación sobre la inexistencia de móvil por falta de relación entre promotor y arquitecta para informar favorablemente. Le provoca indefensión señala no solo por la omisión misma y la ausencia de pronunciamiento de una tesis de descargo sino porque inviabiliza su consideración a los efectos que señala se anudarían a ello en relación a la doctrina jurisprudencia que cita ( SAPB 4087/2016 de 11.5.2016

Pues bien, la Sala constata al folio 461 en el mismo escrito de defensa como alegato relevante al punto de incorporarlo al escrito de defensa, lo relativo a la inexistencia de un móvil en el actuar de la apelante que haga pensar en un comportamiento doloso.

La lectura de la sentencia pone de manifiesto que no hay ni una sola mención a la tesis de descargo del elemento subjetivo referida a la relevancia o no de la presunta ausencia de móvil en el actuar de la acusada sea o no en relación a su falta de conocimiento o relación con los promotores en los hechos probados.

Desde este punto de vista es indudable que ha habido un silencio total, parcialmente repuesto con ocasión de la sentencia de esta sala en el rollo antedicho, en la sentencia sobre una tesis relevante de descargo y sobre la prueba practicada en torno a ella siquiera a nivel de razonamiento o motivación sobre ello.

CUARTO.- Pues bien, sobre la ausencia de valoración de la tesis de descargo debemos señalar que como viene indicando esta Sala

A) La Sala Segunda ha reiterado STS DE 19-11-2019 que el derecho a la tutela judicial efectiva, conforme reiterada doctrina constitucional y casacional (vd. por todas STC 50/2014, de 7 de abril de 2014 ), comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Ello supone, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero). En segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre y 64/2010, de 18 de octubre ) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio ).

B) Siendo así y con respecto a la motivación fáctica, hemos dicho ( STS. 285/2006 de 8.3), que no basta con dar como probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las partes para determinar, después, sí los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia proclamada en el art. 24.2 CE, en particular en relación a la tesis de las defensas que en el caso no aparecen ni mencionadas.

C) Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales Como viene señalando la jurisprudencia, la motivación del tratamiento de la quaestio facti - STS 1015/2012, de 20 de diciembre -no es otra cosa que la justificación argumental de una inducción; en este caso inducción probatoria a partir del material de esta clase trasladado por las partes al juicio.

D) Y es imprescindible que cuente con expresión suficiente en la sentencia, para que esta se autoexplique de forma bastante, ante los implicados en la causa y otros potenciales interesados; y también ante quienes, como es el caso de los componentes de esta sala, no han presenciado la vista pública y deben juzgar de la calidad del tratamiento dado a la información probatoria producida en la misma. Para que una sentencia cumpla de forma eficaz estos requerimientos, ajustándose a las exigencias del art. 120,3 CE y a las de la presunción de inocencia como regla de juicio ( art. 24,2 CE ), es preciso que las fuentes de conocimiento aparezcan suficientemente identificadas; tiene que saberse el origen de las distintas aportaciones, de cargo y de descargo. Deberán cruzarse los diferentes datos probatorios, dando cuenta del porqué de la conclusión alcanzada. Así, cada aserto de esta contará con un sustento claro en elementos de prueba, lo que permitirá conocer de dónde viene y por qué.

E) Y ello porque en relación con el objeto de este proceder motivador, esta debe proyectarse no sólo respecto de la tesis de cargo sino también respecto de la tesis de descargo.

La STS 194/2010, de 21 de enero , expone que en las sentencias condenatorias la valoración irrazonable de la prueba implica una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , que conduce a la absolución del acusado .

La doctrina contenida en la STS 32/2000, de 19 de enero , y las que la citan sobre la inexigencia del examen exhaustivo del cuadro probatorio, debe ser completada con la expresada en la STS 545/2010, de 15 de junio , citada por la STS 62/2013, de 29 de enero (mencionada en el recurso), y mantenida en las SSTS 561/2012, de 3 de julio y 480/2012, de 29 de mayo , que indican que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en un análisis parcial de la prueba, valorando únicamente la de cargo o la de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE . Exigencia de vocación valorativa de toda la prueba que es predicable de todo enjuiciamiento, sea cual sea la decisión del tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque efectivamente, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza más allá de toda duda razonable, según reiterada doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

En relación a la necesaria ponderación de las tesis de descargo, ausente, recordemos también que según la STC 55/2015 de 16 de marzo de 2015 BOE núm. 98, de 24 de abril de 2015, por citar doctrina actualizada, el principio de libre valoración de la prueba, reconocido en el art. 741 de la L.E.Cr., exige ,para que pueda considerársele ajustado a la Constitución, que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, sin que de esa ponderación pueda excluirse, la prueba de descargo realizada en el juicio oral, ya que ello supone desconocer los derechos del inculpado consagrados en el art. 24.2 de la Norma fundamental..." ( STC 145/1985, de 28 de octubre, FJ 6; en el mismo sentido, entre otras, SSTC 180/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 148/2009, de 15 de junio, FJ 4; 104/2011, de 20 de junio, FJ 2; 88/2013, de 11 de abril, FJ 12, y 133/2014, de 22 de julio, FJ 8). Doctrina que reiterada a propósito de la labor revisora de los tribunales de apelación penal [ SSTC 111/1999, de 14 de junio, FJ 4, y 143/2005, de 6 de junio, FJ 5 b)].

Recordemos que en esta tarea y conforme a por ejemplo la STS, Penal sección 1 del 08 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 203/2016 - ECLI:ES:TS:2016:203 ) Sentencia: 63/2016 Recurso: 767/2015 Ponente: Candido Conde-Pumpido Touron,la doctrina de la Sala II establece que el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, aunque no impone que esa ponderación se realice necesariamente de un modo pormenorizado, abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo el control verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable para el rechazo de su resultado, en contraste con las pruebas de cargo.

De no cumplirse estos requisitos de motivación puede producirse como señala la STS, Penal sección 1 del 03 de marzo de 1993 ( ROJ: STS 1162/1993 - ECLI:ES:TS:1993:1162 ) notoria la falta de claridad en los hechos probados por indeterminación ya que no sólo deriva de la oscuridad sino también de la carencia de datos esenciales para una resolución jurídica congruente, dado el tema enjuiciado

Debe por ello describirse un discurso crítico a propósito de las tesis y los argumentos de las defensas cuando el art 741 LECRIM alude claramente a las razones de unos y otros que parezca a la Sala mínimamente suficiente.

No sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas , o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE. y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia,

De ahí que pueda afirmarse que, por exigencias del modelo cognitivo constitucional, la motivación fáctica adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenía la motivación en derecho. En particular el análisis de los contenidos de las fuentes de prueba señalados como de descargo y de la tesis de descargo en relación a las pruebas en que pretenden fundarse STS no equivale a la mera exposición o relato de los que las fuentes de prueba expresan, y menos aún si la referencia a sus contenidos es limitada.

Es necesaria su valoración por el juez o tribunal de forma que una exposición acrítica y descriptiva limitada a transcribir lo que partes, testigos y peritos dijeron o lo que los documentos contienen, no puede sustituir la valoración crítica que debe realizar el Juzgador, dando a conocer las razones por las que considera cuáles de aquellos dichos o estos contenidos se adecúan a verdad, que es en lo que consiste la justificación. Así a la fase que concluye tras la práctica de los medios de prueba la sentencia recogerá afirmaciones instrumentales constatando y describiendo lo sucedido en el juicio, pero a ello ha de seguir una labor de valoración crítica que establecerá lo que el Tribunal considera como verdadero y significante para al fin comparar esas consideraciones con las afirmaciones y tesis de las partes

Como señala el TS STS, Penal sección 1 del 18 de febrero de 2014 ( ROJ: STS 866/2014 - ECLI:ES:TS:2014:866 ) Seleccionar Sentencia: 164/2014 Recurso: 815/2013 Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR ." La exige valorar la prueba de cargo y de descargo, analizarla con el detenimiento que sea necesario y, en su caso, hacer un balance entre una y otra determinando por qué ha merecido o no crédito cada elemento o fuente de prueba."

Ciertamente y en realidad ,llevar a cabo los análisis acerca del juicio sobre la suficiencia y razonabilidad , exige de suyo , especialmente el segundo, pero también el primero , que previamente no se detecte un defecto consistente en la omisión de la valoración de los contenidos de las fuentes de prueba en relación con la tesis de descargo ( y no decimos sólo de las fuentes de prueba propuestas por la defensa) .

Y ello porque metodológicamente, no parece que podamos pronunciarnos plena y debidamente acerca de si la prueba de cargo es suficiente y la motivación correcta - juicio de suficiencia de la prueba de cargo y razonabilidad de la motivación- si ,a priori, se ha constatado que no se ha producido una valoración mínimamente relevante , en términos razonados y razonables, motivacionales y justificativos, de los contenidos de las fuentes de prueba practicadas en el plenario en relación con la tesis de descargo o planteados como soporte directo de la misma, porque esa ausencia mutila por completo el resultado motivacional y en el orden de la apreciación de la suficiencia de prueba, pues será el resultado de una visión parcial e irremediablemente sesgada de los acontecido en el plenario y en sus debates.

Realmente y en términos de motivación y ponderación de los contenidos de la fuente de prueba , el resultado es que ha quedado obviado el debate referido a un elemento relevante fáctico y jurídico de la tesis de descargo ,en torno al cual ha girado también con otros, el debate y la prueba, y basta remitirse a la videograbación , la práctica de las pruebas en el plenario y los argumentos o los ejes argumentales de la tesis de descargo reflejados en el relato de hechos del escrito de defensa .Por demás, en los folios ya citados, no se pronuncia recognosciblemente sobre el alcance de esos elementos probatorios, y no concluye fundada y motivadamente en orden a dar la razón o quitársela a la tesis de descargo , , sin que lleguemos a saber, leyendo la sentencia, el porqué

Hay pues una omisión y ausencia de ponderación de los contenidos de fuentes de prueba Ciertamente no hay obligación de responder a todo lo que la defensa sustente como tesis de descargo, ni hay obligación de valorar exhaustivamente todos los contenidos de las fuentes de prueba que sustentan y se aducen como integrantes de una, o de la tesis descargo.

Pero en este caso tenemos que dar la razón a la apelante en el sentido de que nada se ha dicho ni se ha ponderado, con carácter mínimamente suficiente, ni para aceptar ni para excluir ,ni para dar un sentido u otro, o para un valor o negárselo, a todo ese conjunto de elementos y fuentes de prueba y sus contenidos debidamente incorporados al plenario como tesis de defensa, más allá de la escueta incorporación en los fundamentos de derecho del punto 4, inciso final. Y no se trata de no valorar y no ponderar un nimio elemento accesorio de los que han compuesto la prueba en el plenario en relación a un aspecto colateral o intrascendente sino en relación a un eje destacable de la tesis de descargo ya manifestada como relevante desde su incorporación expresa al escrito de defensa en los Žtérminos ya dichos, ,por cuanto ya hemos expuesto ,y denuncia igualmente ,que nada se motiva ni argumentan y pondera. En este extremo tiene razón la parte apelante.

K) Solicitada la nulidad con retroacción, deberá decretarse la nulidad instada. Por concurrir el presupuesto de insuficiencia y falta y omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas que puedan tener relevancia en los Žtérminos del art 790.2. párrafo tercero .

Así pues, rechazamos los argumentos de la oposición al recurso del Ministerio Fiscal en la medida en que igualmente ya expresamos y motivamos porqué los consideramos de mejor derecho

Quede claro que esto no significa por parte de la Sala pronunciamiento alguno anticipado sobre la viabilidad o no de las tesis de descargo o sobre la aplicabilidad alcance o interpretación de la doctrina jurisprudencial que se menciona, pues a ello solo se podrá llegar cuando el defecto constatado sea reparado.

De la misma forma que tampoco respecto del apelante de la nulidad con retroacción que se admite comporte ningún pronunciamiento alguno anticipado sobre la culpabilidad o la tesis de descargo o cargo o sobre la incorrección o corrección de fondo de los argumentos ya vertidos en la sentencia ni presupone que se le tenga por culpable por el hecho de que se anule el pronunciamiento ahora dictado pues a ello solo se podrá llegar cuando el defecto constatado sea reparado y el contenido del trámite subsiguiente.

QUINTO.-Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación