Sentencia Penal 179/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 126/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- El recurrente Luis Alberto insta que se revoque la sentencia condenatoria y que, en su lugar, se dicte sentencia absolutoria, y ello con fundamento en que la misma incurre:

* En error en la valoración de la prueba, y en una falta de motivación de la condena e indebida aplicación por ello del artículo 234.1 del Código Penal. Con relación a ello el recurrente alega que la sentencia incurre en concreto en contradicciones entre lo que recoge el atestado y lo que manifestaron los agentes en el juicio respecto a si iban juntos o no, y que hacía quién no cogió la mochila mientras el otro lo hacía.

* En una indebida aplicación del artículo 234.2 del Código Penal y errónea valoración de la prueba en tanto que no se acredita que el valor de los bienes supuestamente sustraídos sea superior a 400 euros y que se da por probado sin más y sin que se practicará ratificación de la pericial

Juan Luis insta igualmente que se revoque la sentencia condenatoria y que, en su lugar, se dicte sentencia absolutoria, y ello con fundamento en que la misma incurre:

* En error en la apreciación de la prueba porque los agentes no concretaron en que consistían las supuestas labores de vigilancia que desarrollaría uno de los dos presuntos autores de los hechos, ni cuál de los acusados realizó estas y cual la sustracción, y dada la acreditación del valor de lo que se intentó sustraer dada la falta de ratificación en juicio de su tasación pericial.

* En infracción de precepto sustantivo y constitucional, en concreto de los artículos 234 apartados 1 y 4 del Código Penal, y 24.2 de la Constitución, al no haber prueba de cargo suficiente y ello frente a la explicación reiterada y verosímil del recurrente respecto a que no acompañaba al otro acusado ni participo, sin que el recurrente deba acreditar su inocencia, y ante la falta de acreditación por la acusación del valor de lo sustraído

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso alegando la existencia de prueba de cargo suficiente y válida como son los interrogatorios de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM002 y NUM003 que presenciaron el intento de sustracción y la actuación coordinada para ello por parte de ambos acusados, y lo explicaron de modo detallado en el acto del juicio oral, siendo ello valorado de modo correcto y lógico en la sentencia.

SEGUNDO.- El motivo del recurso referente a la falta de prueba suficiente para condenar al recurrente implica una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 24 de la Constitución y que exige para poder condenar a una persona que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados" ( STS 712/2015, de 20 de noviembre). En definitiva, para destruir tal presunción y poder condenar penalmente a un acusado debe de haber prueba de cargo (prueba existente) obtenida con respeto a las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y que sea suficientemente razonable y razonada para justificar la condena (prueba suficiente).

Respecto del alegado error en la valoración de la prueba procede indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

SEGUNDO.- Procede comenzar por indicar que el juicio se celebró con ausencia de los dos acusados y con fundamento en lo previsto en el artículo 786.1 segundo párrafo de la LECrim. que indica que "la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años."

A la vista de ello y dada la trascendencia de la celebración del juicio en ausencia del acusado procede siempre tener presente que los requisitos legales que permite la celebración del juicio en ausencia de un acusado deben ser objeto de una interpretación rigurosa en dada la trascendencia del acto. Así, el juicio oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa. Por otro lado, el derecho del acusado a estar presente en el juicio oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de defensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria ( STC 91/2000). La presencia física del acusado en el acto del juicio permite que este pueda prestar o negar la conformidad a la acusación, convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado como una manifestación del derecho de autodefensa ( STC 13/2006). De este modo, la celebración del juicio en ausencia del acusado solo es posible si se le garantiza a este el derecho a asistir y defenderse en un juicio contradictorio, dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo por parte del mismo de la celebración del juicio y posibilidad de asistir al mismo y que, pese a ello, el acusado deja de asistir sin que concurra justa causa que se lo impida ( STC 135/1997).

Todo esto es lo que sucede en el presente caso en que los acusados no comparecieron de modo injustificado al acto del juicio, pese a haber sido citado de modo personal y correcto para que lo hiciera, acordándose en consecuencia la celebración del juicio.

TERCERO.- Alegando el recurrente tanto la falta de prueba de cargo suficiente con la consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como que la sentencia incurre en error al valorar el resultado de la prueba practicada, procede comenzar por indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba testifical como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales. En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

Respecto de la alegación del recurrente referente a la falta de prueba de cargo suficiente de los hechos y de la consiguiente pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia al ser pese a ello condenatoria la sentencia, procede indicar que este derecho está contemplado en el artículo 24 de la Constitución y exige para poder condenar a una persona que "se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados" ( STS 712/2015, de 20 de noviembre). En definitiva, para destruir tal presunción y poder condenar penalmente a un acusado debe de haber prueba de cargo (prueba existente) obtenida con respeto a las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y que sea suficientemente razonable y razonada para justificar la condena (prueba suficiente).

CUARTO.- A partir de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior procede considerar que la sentencia concluye los hechos que declara probados a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y que detalla y valora de modo coincidente con el contenido de la misma según se aprecia del visionado del juicio, y así indica en concreto que los hechos probados resultan de:

... la declaración testifical de los agentes de los Mossos d'Esquadra NUM002 y NUM003, dado que los agentes de los Mossos d'Esquadra fueron testigos presenciales de los hechos probados anteriormente detallados, mientras los agentes se encontraban trabajando de paisano en labores de prevención de hurto. Los agentes no solamente relataron de forma detallada y coherente la relación de acontecimientos y la participación qué en los mismos tuvieron los acusados, íntegramente descrita en los hechos probados, sino que de forma terminante manifestaron que ambos actuaron de forma coordinada en todo momento añadiendo que el perjudicado reconoció todas sus pertenencias.

Con relación a ello, procede poner de manifiesto que es reiterada la Jurisprudencia que considera que las declaraciones testificales prestadas en el plenario por agentes de la policía con las garantías procesales propias del acto sobre hechos de conocimiento propio, pueden constituir prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia cuando los agentes son testigos de hechos que se producen en el trascurso de su actividad profesional, pero no, cuando se ven involucrados en los mismos y tienen una relación directa con lo sucedido, por lo que su declaración no goza de la consideración que le atribuye la Jurisprudencia citada, siendo de aplicación las reglas de valoración de la prueba testifical. Así, la STS 920/2013 (de 11 de diciembre, Ponentehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp Juan Ramón Berdugo de la Torre) indica lo siguiente:

... respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que serán apreciables según las reglas del criterio racional. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 que, según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

Todo ello hace que esta Sala coincida con lo expuesto en la sentencia respecto a que las manifestaciones de los agentes gozan de completa fiabilidad y permiten tener como probados los hechos denunciados. De igual modo, debe de coincidirse con la Juez de instancia que lo expuesto por los agentes no parece que pueda interpretarse de otro modo a como ellos lo hacen.

La sentencia indica asimismo que el valor de los efectos que se intentaron sustraer resulta del informe pericial que consta en autos (pág. 40) y que no fue objeto de impugnación por los ahora recurrentes (que no presentaron escrito de defensa y no impugnaron el mismo sino en fase de informes).

Frente al ya referido resultado de la prueba de cargo, la defensa indica finalmente que frente a la misma de la que resulta la comisión por los acusados de los hechos que se les imputa, aquellos no facilitaron explicación alternativa alguna al no comparecer al acto del juicio.

De este modo, coincidiendo lo expuesto en la sentencia con lo efectivamente manifestado por los intervinientes en el acto del juicio y con el contenido de la documental que consta en autos, y de acuerdo con los parámetros ya referidos que deben regir el examen de la valoración en apelación de la prueba practicada en la instancia, esta Sala considera que no puede considerarse que la valoración y conclusiones a las que llega el Juez de instancia no sean congruentes con el contenido de una prueba practicada, ni que no se ajusten a criterios generales de razonamiento, ni tampoco que declare como probado algo distinto de lo que dijeron los intervinientes en el juicio, debiendo igualmente de concluirse la existencia de prueba de cargo suficiente y válida, y procediendo en consecuencia la total desestimación del recurso.

QUINTO.- A partir de todo lo expuesto no procede finalmente sino desestimar la alegación que los recurrentes hacen, interrelacionada con las referidas a un pretendido error en la valoración de la prueba y del quebrantamiento de la presunción de inocencia, y referida a que no concurren los elementos del tipo penal. Así, la comisión del delito de hurto tipificado en el artículo 234.a Código Penal exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

Como elementos objetivos los siguientes:

1. Tomar cosa mueble ajena

2. Ausencia de la voluntad de su dueño

3. Que la cuantía de lo sustraído exceda de 400 euros

4. Ausencia de fuerza e intimidación.

Como elementos subjetivos deben concurrir:

1. Ánimo de lucro

2. Dolo

La sentencia así lo concluye de modo correcto y exige, en consecuencia, la desestimación de los recursos.

SEXTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

SÉPTIMO.- Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,