Sentencia Penal 194/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 35/2022 de 20 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso de apelación. Motivos de impugnación.

1.- La parte apelante solicita la revocación de la condena dictada en la instancia y fundamenta su petición sobre la base de que el Juzgado de lo Penal, en su sentencia, ha incurrido en un error al valorar la prueba que se practicó en el acto de juicio oral en orden a determinar la autoría del delito de hurto por el que viene condenado el recurrente, y que dicho error, además, ha supuesto la vulneración de la presunción constitucional de inocencia que amparaba a aquél. Solicita por ello la sustitución de la condena por un pronunciamiento absolutorio.

Además, subsidiariamente, alega falta de acreditación del valor de lo supuestamente sustraído y de que este supere los 400 euros, por lo que solicita la sustitución de la condena por una falta de hurto.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.- Motivo de error en la apreciación de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia.

1.- Estima la parte recurrente que el juzgador de instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación y practicada en el acto de juicio oral en orden a la acreditación de la autoría del delito objeto de enjuiciamiento y su atribución al acusado.

En resumen, estima la parte que las imágenes aportadas por el establecimiento perjudicado del momento en que se produce la sustracción en su interior son de muy baja calidad y que, por ello, las declaraciones testificales prestadas por los agentes policiales intervinientes en las diligencias de reconocimiento fotográfico, atribuyendo la comisión del hurto al acusado, y que ratificaron dicha identificación en el acto de juicio oral, carece de toda eficacia probatoria de cargo.

Apoya dicha conclusión en el informe pericial de fisionomía elaborado por policía autonómica científica, aportado durante la instrucción, y cuyo resultado fue el de no poder extraer ninguna conclusión al carecer las imágenes aportadas de la nitidez y calidad necesarias.

Considera la parte que dicha circunstancia, junto con la ausencia de testigos directos ni más prueba de cargo, debió llevar al juzgador en la instancia a dudar sobre la autoría del delito enjuiciado y, de este modo, conforme a los principios constitucionales que dice infringidos, haber absuelto al acusado.

2.- Debe recordarse para la resolución de este motivo de impugnación, como hemos visto, que esta Sala, en segunda instancia, en el ámbito del recurso de apelación, no puede reelaborar la declaración de hechos probados consignados en la sentencia recurrida conforme a su propia valoración, y según la valoración propia alternativa que propone la parte recurrente y que difiere de aquella, salvo en aquellos casos en que se justifique en esta segunda instancia que la sentencia a la hora de valorar el resultado de la prueba practicada ante su inmediación ha incurrido en equivocaciones esenciales o ha realizado inferencias ilógicas o totalmente irrazonables a partir de dicho resultado o bien ha ignorado en su sentencia alguna de las pruebas.

Pues bien, la Sala, tras el visionado del acto de juicio, y lectura de la sentencia, estima que este no ha sido el caso.

En efecto, la condena del acusado se ha fundamentado, como explica razonada y razonablemente, el juzgado en la identificación que hicieron del acusado, sin ningún género de dudas, a partir de las imágenes aportadas por el establecimiento perjudicado del momento de la sustracción, los dos agentes de policía en su atestado, añadiendo ambos que ya le conocían al acusado de otras muchas intervenciones profesionales por hechos similares.

Los agentes ratificaron dicho reconocimiento en el acto plenario de juicio, con todas las garantías procesales, incluida la de contradicción.

Por todo ello, el medio de prueba, practicado en acto de juicio al ratificar los agentes el reconcomiendo, en los términos contundentes y sin matices, que se han explicado, ha sido correctamente valorado por el juzgador en la instancia y, además, resulta prueba suficiente, válidamente practicada con todas las garantías, para desvirtuar la presunción inicial y constitucional de que el acusado no era culpable.

Es cierto que consta aportado al expediente informe pericial elaborado por policía autonómica del que se desprende la imposibilidad de extraer ninguna identificación a partir de las imágenes aportadas por el establecimiento perjudicado, y en las que aparece el autor del delito, en el mismo momento de cometerlo y en instantes posteriores, a la vista de la baja calidad de las imágenes.

Sin embargo, el propio informe añade, a continuación, que "a pesar de ello, no impide que otras personas que hayan tenido previamente contacto o relación con la persona estudiada la puedan reconocer observando las imágenes".

Pues bien, esto es exactamente lo que ha ocurrido en el presente caso, en el que, como sostuvieron los agentes, ya conocían al acusado perfectamente por haber intervenido profesionalmente en relación al mismo y ante hechos muy similares de hurtos en establecimientos comerciales.

Como nos recuerda, la STS de 12.1.18 , "la doctrina de esta Sala Casacional nos dice que solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes" (...).

Desestimamos, en consecuencia, el primer motivo de queja.

TERCERO.- Motivo de impugnación por no acreditación suficiente del valor de los objetos sustraídos.

1.- Subsidiariamente, la parte recurrente entiende que no se ha practicado prueba de cargo suficiente en el acto de juicio oral en cuanto a la determinación del valor de los objetos que contenía la bolsa sustraída.

En concreto, señala que impugnó la pericial de tasación ya en su escrito de conclusiones provisionales, y que en el acto de juicio el perito afirmó que no vio los objetos a peritar, desconociendo sus modelos concretos, salvo el iphone, ni individualizar los conceptos.

Por ello, entiende que la prueba careció de todo rigor, y que así no puede demostrarse que los objetos sustraídos superaron el importe límite de 400 euros que separaban ene se momento al delito de la falta de hurto.

2.- Desestimamos el motivo.

En efecto, el perito difícilmente podría haber visto los objetos a valorar cuando es lo cierto que los mismos fueron sustraídos y no recuperados.

A partir de ello, como explicó el perito en el acto contradictorio plenario de juicio, su pericial la confeccionó a partir de los datos que obraban en el atestado y de ello dedujo el valor final global de 800 euros.

Es cierto que el perito no desglosó individualizadamente cada uno de los conceptos incluidos en el bolso sustraído. Pero no lo es menos que en el acto de juicio se le pudo preguntar al respecto y el perito realizó las aclaraciones oportunas en aclaración de su informe, ciertamente no muy detallado.

En todo caso, debe destacarse que, a pesar de las quejas realizadas por la parte recurrente, esa fue la única prueba practicada en el acto de juicio sobre la determinación del valor de los sustraído, sin que la parte aportara, no ya una pericial al respecto, sino cualquier otro dato contradictorio con las conclusiones detalladas prestadas por el perito en juicio.

De lo que se debe concluir que el juzgador no cometió ninguna equivocación esencial en su apreciación impugnada, siendo así que, además, la cifra aportada por el perito supera con creces el límite de los 400 euros.

CUARTO.- Apreciación de oficio de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas extraordinarias muy cualificada.

1.- La sentencia impugnada aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple al haber transcurrido en la instancia como período de paralización un plazo de casi tres años.

Pues bien, a ese plazo, ahora, debemos añadir a los efectos de la atenuante apreciada, el tiempo sobrevenido comprensivo del momento en que entró la causa en la Sala para la resolución del recurso, en febrero de 2.022 hasta el momento de dictado de esta sentencia, casi un año después.

Se trata de un dato objetivo e intraprocesal, por lo que la Sala puede, y debe, apreciar la circunstancia de oficio sobrevenida en beneficio del acusado condenado.

Al tratarse, por tanto, en cómputo global, de un plazo muy superior por tanto a los tres años, determinados orientativamente por Acuerdo de las secciones penales de esta Audiencia en julio de 2.012, debe recalificarse la atenuante como muy cualificada a los efectos del art.66 del Código Penal.

2.- La atenuante de dilaciones indebidas se refiere a las observadas "en la tramitación del procedimiento" según el art.21.6 del Código Penal. La cuestión reside en determinar, por tanto, si cabe incluir también las observadas en el periodo en el que la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto.

La STS 935/2016, de 15.12.16 aborda el tratamiento que hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral. Recuerda que son admisibles las atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del artículo 21 CP y que sirvieron de base para la admisión por la jurisprudencia de la atenuante de dilaciones indebidas, pero señala que construir atenuantes post iudicium puede comportar el sacrificio de algunos principios sustantivos y procesales básicos como el de contradicción o la prohibición de cuestiones nuevas.

Pero también deja constancia que, en sentido contrario, " es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado". Y concluye con cita de reiterada y continuada jurisprudencia ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre ó 610/2013, de 15 de julio) que la Sala Segunda "manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia".

Si bien también señala esta sentencia que " el tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso."

La más reciente STS 313/2021, de 14 de abril reitera, con cita de la anterior, los mismos argumentos favorables a la apreciación de la atenuante por dilaciones ex post iudicium e incluso posteriores a la sentencia, pero también con el tope de la fase de alegaciones en el recurso.

La STS 22/2021, de 18 de enero, pone, sin embargo, en valor, a los efectos de apreciar como muy cualificada la atenuante, el periodo transcurrido hasta la sentencia firme recordando que el TEDH rechaza la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso. Lo hace en los siguientes términos:

"Y si bien el periodo de referencia que debe tomarse en cuenta para valorar la dilación extraordinaria en esta sede de recurso es el que transcurre hasta la sentencia definitiva, el transcurrido hasta la sentencia firme comporta un objetivo aumento de la duración de la causa y, en esa medida, intensifica los marcadores de aflictividad, atendido el significativo alcance de la pena impuesta en la instancia. Plazo total de nueve años que hace patente la necesidad de adecuar el juicio de punibilidad a valores de proporcionalidad ordinal y sistémica -vid. al respecto, STEDH, caso Rutkowski y otros c. Polonia, de 7 de julio de 2015 [en el mismo sentido, la más reciente STEDH, caso Zbrorowski c. Polonia, de 26 de marzo de 2020 ] por la que el Tribunal de Estrasburgo rechaza expresamente la fragmentación de términos a la hora de valorar la dilación del proceso, considerando computable el tiempo transcurrido en espera de la decisión de revisión por parte del tribunal superior".

3.- Por ello, se hace preceptiva la rebaja de la pena en un grado, no en los dos que permite el art.66 del Código Penal a la vista del tiempo de paralización.

Por ello, rebajamos la pena impuesta a la de tres meses de prisión, respetando así el criterio penológico mantenido en la instancia, que ya impuso la pena mínima.

QUINTO.-Costas.

Se declara de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia procesal ( art.240 Lecrim.).