Sentencia Penal 225/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 58/2023 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- "Recurso del acusado Sr. Hipolito: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación el principio a la presunción de inocencia: ausencia de suficiente motivación ( art. 120 CE )": El motivo cuarto expuesto en el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hipolito alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación al principio de presunción de inocencia, por carecer la resolución recurrida de la suficiente motivación exigida por el art. 120 CE.

La Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo (véanse, ad exemplum, STS de 28/1/2020, ROJ 269/2020; STS de 20/12/2019, ROJ 4223/2019) acerca de la motivación de las sentencias establece:

a) Debe abarcar el aspecto fáctico: por más que no sea preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sí deben desprenderse con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos.

b) También debe abarcar la motivación jurídica, relativa a la traducción jurídica de los hechos declarados probados, tanto en relación a su calificación jurídica, su grado de desarrollo o a la participación de las personas que en ellos haya intervenido y circunstancias que pudieran concurrir, como en lo que hace referencia también al proceso civil acumulado, en aquellos supuestos en los que la parte haya cursado un pedimento concerniente a la obligación de reparación de las consecuencias derivadas del delito o haya opuesto motivos para de exclusión o moderación.

c) Por último, debe contener una motivación decisional, es decir, de las consecuencias derivadas de todo lo anterior, lo que abarca la individualización judicial de la pena, así como los pronunciamientos en materia de la responsabilidad civil que pudiera declararse ( art. 115 CP), costas procesales o consecuencias accesorias ( arts. 127 y 128 CP).

d) Sólo esta motivación permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso; en consecuencia, el derecho a una resolución motivada en derecho, exige:

- Que la resolución sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, lo que implica que la argumentación no pueda ser tildada de manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente.

- Que no sea fruto de la arbitrariedad, es decir, que no sea fruto solamente de la voluntad de quien la dicta, porque la aplicación de la legalidad se reduzca a una pura apariencia; considerando arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad.

- La motivación ha de cumplir con la necesidad de permitir conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi.

En el presente caso, el Juzgado a quo en el Fundamento de Derecho Segundo, págs. 5-10, expone, de forma exhaustiva, la razones por las que considera atribuible a D. Hipolito la comisión de los hechos delictivos origen del presente procedimiento, destacando:

- Las testificales vertidas por Dª Zaida y Dª Marí Jose quienes explicaron que una de las personas que entraron se dirigió al mostrador, y con una mano sin guante intentó arrancar el ordenador portátil, sin conseguirlo ya que éste se hallaba anclado a la mesa mediante una sujeción metálica.

- Las grabaciones audiovisuales de las cámaras de seguridad, en las que se visiona a una persona intentando arrancar el referido ordenador portátil, portando guante sólo en una mano.

- Los lofogramas dejados en la tapa del ordenador portátil por la persona que intentó llevarse dicho dispositivo fueron identificados como huellas del acusado D. Hipolito (folios 53-63), según informe pericial emitido por los Agentes de MMEE con TIP núm. NUM002 y NUM003, ratificado en el juicio oral.

A la vista de todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- " Alegación por parte de ambos acusados, acerca de error en la apreciación de la prueba; vulneración de la presunción de inocencia: inexistencia de prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad": Las representaciones procesales de ambos acusados argumentan, en sus respectivos Recursos de Apelación, error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo suficiente para fundamentar una condena.

Respecto del error en la valoración de la prueba alegado por la parte apelante, la Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (véase, ad exemplum, STSJ de Cataluña, de fecha 15/11/2022 (ROJ: STSJ CAT 10518/2022) señala:

A) El Tribunal de enjuiciamiento en materia de valoración de la prueba ha de proceder de la siguiente manera:

1º) Evaluará, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, los medios de prueba, de cargo como de descargo, que hayan sido practicados.

2º) Procederá a su valoración individual, identificando las informaciones provenientes de cada medio de prueba que se considere provisionalmente relevantes y fiables como las razones para ello (valoración individual).

3º) A continuación habrá de valorar conjuntamente estas informaciones probatorias, establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, así como determinar cuáles se estiman definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta).

4º) Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia (valoración conclusiva).

B) En materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

- Cuando se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica; supuesto que incluye aquellos casos en los que se observe un manifiesto apartamiento de los parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, de manera que se hubieran obtenido unas conclusiones fácticas sin sustento en algún medio de prueba, o en las que se hubiera omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

- Respecto de sentencias condenatorias, cuando se cuestione la validez, licitud o suficiencia de la prueba de cargo. Respecto de la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria lesiona el derecho a la presunción de inocencia, como se produciría en los siguientes supuestos:

* Cuando la hipótesis acusatoria no es capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan considerado fiables, integrándolas de forma coherente.

* Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables y/o que resulten probables conforme a máximas de la experiencia.

* Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

--------------En el presente caso, el Juzgador a quo procede, en el Fundamento Jurídico Segundo (págs. 5-10), a efectuar el examen y valoración del material probatorio practicado en juicio oral, de forma exhaustiva, lógica y racional, respecto del delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público, con uso de arma, previsto y penado en los arts. 237, 242.1, 2 y 3 CP, examen y valoración de los que derivan los elementos fácticos objeto de descripción detallada en los Hechos Probados, y que sirven de fundamento a la decisión judicial, debiendo destacarse especialmente:

1º) Las grabaciones audiovisuales de las cámaras de seguridad (obrantes mediante pen drive, en folio 38), concretamente grabaciones numeradas como ch2, ch3, ch4, ch6, ch8, ch9, ch10, ch12, ch13 y ch16.

En dichas grabaciones se observa claramente al acusado Sr. Herminio entrando en el establecimiento, cerrando la puerta de acceso, sacando el arma y mostrándola a los tres dependientes que se encontraban tras el mostrador, colocando el arma a la altura de la mampara colocada en la parte exterior del mostrador; además, el Sr. Herminio llevaba la mascarilla por debajo de la nariz, pudiendo identificarle claramente por las imágenes grabadas en el minuto 00:42 del archivo ch13, a la vista su fotografía obrante en folio 127. Se hace necesario destacar que también se puede observar al Sr. Herminio dirigiéndose a las dos clientas que había al fondo de la tienda, de manera amenazante.

Asimismo, se puede ver al acusado Sr. Hipolito entrar en la tienda junto al otro acusado, dirigirse al mostrador, saltando por encima de éste, haciendo caer la mampara protectora para Covid19, tocando uno de los portátiles ubicados encima del mostrador e intentando llevárselo sin conseguirlo al estar aquél anclado al mueble del mostrador (portátil en el que se hallaron las huellas del Sr. Hipolito), posteriormente se le observa tomando un gran número de teléfonos móviles, metiéndolos en la mochila que portaba, y posteriormente, tras saltar nuevamente por encima del mostrador, marcharse junto al otro acusado.

2º) La testifical vertida por Dª Zaida, quien se encontraba junto a otros dos dependientes detrás del mostrador, y explica que sobre las 19h, la puerta se cerró, dos personas se plantaron delante de ellos, uno sacó un arma mientras el otro saltó, tiró una de las mamparas protección con el Covid19 sobre el mostrador intentando arrancar el portátil del mostrador, después se fue a los móviles de alta gama; que mantuvo el contacto visual con la persona que portaba el arma y que éste les dijo, de forma agresiva, que si se movían les iba a matar; que la distancia entre ela persona armada y ella era de unos dos metros; que ella reconoció a la persona del arma, lo reconoció por la zona de los ojos, no tuvo dudo alguna de que era él, primero le reconoció por las fotos, de entre muchas fotos, y después en la rueda de reconocimiento.

Testimonio que merece credibilidad y verosimilitud habida cuenta, especialmente, del número de detalles que facilita así como de la seguridad a la hora de prestar su testimonio.

- Testifical del Agente de Mossos d'Esquadra con TIP núm. NUM004, quien identificó al acusado Sr. Hipolito por las huellas halladas en el portátil colocado encima del mostrador, así como al acusado Sr. Herminio tanto por ser una de las personas relacionadas con el Sr. Hipolito como por las imágenes captadas por las cámaras de seguridad, antes referidas.

- Testifical de los Agentes de Mossos d'Esquadra, con TIP núm. NUM005 y NUM006, quienes participaron en la inspección ocular con la intención de encontrar huellas, hallando una huella en buen estado, en la parte inferior de un ordenador (se observa en las grabaciones cómo uno de los acusados lo toca con la mano sin guante) que se encontraba protegido del público por una mampara; además, se tomaron las huellas de todos los trabajadores para descartarlas respecto de las de los acusados.

- Los lofogramas encontrados en la tapa del ordenador portátil por la persona que intentó llevarse dicho dispositivo, identificados como huellas pertenecientes al acusado D. Hipolito (folios 53-63), según informe pericial emitido por los Agentes de MMEE con TIP núm. NUM002 y NUM003, ratificado en el juicio oral, y que se detectaron según consta en el Acta de inspección ocular, a las 20h (folio 30).

- Diligencia de reconocimiento en rueda, respecto del acusado D. Herminio, por parte de la testigo Dª Zaida (folio 163), efectuada en fecha 23/5/2022, en que la Sra. Zaida identifica "100% segura" al Sra. Herminio.

Respecto de la alegación vertida por la representación procesal del Sr. Hipolito acerca de que la ubicación de la huella del acusado no se correspondería con la acción de estirar del portátil para llevárselo, sino que es más acorde con la posición de alguien que está consultando diversos aparatos, señalar que es del todo imposible que alguien como cliente tocara ese ordenador, dado que se encontraba tras la mampara y que era uno de los portátiles que utilizaban los dependientes.

En cuanto a la alegación vertida por la representación procesal del Sr. Hipolito acerca de no queda acreditado que el arma fuera real y que no apuntó a los dependientes, indicar que de las imágenes se deduce que sí que se apuntó con el arma a los tres dependientes que se encontraban tras el mostrador.

A la vista de lo expuesto, procede la desestimación íntegra del presente motivo alegado en el Recurso de Apelación interpuesto por las representaciones procesales de ambos acusados.

TERCERO.- " Alegación por parte del acusado Sr. Hipolito, acerca de infracción del art. 242.4 CP : procede la rebaja de la pena en dos grados": La representación procesal del acusado D. Hipolito alega la indebida aplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 242.4 CP, entendiendo procede aplicar la pena prevista inferior en dos grados, ya que la tienda se encontraba prácticamente vacía, a causa de la pandemia y habiéndose limitado el aforo de la tienda a 2 ó 3 personas, así como que el perjuicio que reconocen las víctimas fue mínimo.

Según establece el art. 242.4 CP, respecto del delito de robo con violencia o intimidación, en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores.

Según la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo (v.g., STS de 9/6/2022, ROJ: STS 2345/2022), acerca de la aplicación del art. 242.4 CP, precepto que prevé la rebaja de la pena con fundamento en la menor antijuridicidad del hecho (no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida):

A) La modalidad atenuada del art. 242.4 CP requiere la valoración conjunta de dos elementos:

1º) Menor entidad de la violencia o intimidación: criterio principal, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

Teniendo en cuenta que la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho.

2º) Las restantes circunstancias del hecho: elemento de menor importancia que el anteriormente referido, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado previsto.

Entre esas otras circunstancias del hecho a examinar, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, se incluirían:

a) El lugar donde se roba: en la calle a un transeúnte o en un establecimiento comercial, en una pequeña tienda o en una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo: una persona o un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) El número de las personas asaltadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) El valor de lo sustraído

e) Circunstancias espaciotemporales.

B) La dimensión objetiva de la modalidad prevista en el art. 242.4 CP, referida a la existencia de una menor antijuridicidad del hecho en sí mismo considerado, conduce a que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo haya reconocido la posibilidad de aplicar dicho precepto en supuestos en que concurre:

a) la circunstancia agravante de reincidencia, 8.ª del art. 22, o bien,

b) alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el art. 242.2 y 3 CP, al entenderse que, ante la ausencia de una acentuada peligrosidad de los hechos, se muestra también desproporcionada la pena inicialmente prevista para el robo en casa habitada, o en edificio o local abierto al público, o en casos de uso de armas u otros medios peligrosos.

C) La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de:

- amenazas graves, tales como amenazas de muerte en lugares solitarios, amenazas reiteradas, amenazas con armas

- pluralidad de atracadores

- acorralamiento y cacheo de la víctima

- violencia con agresión lesiva, agresión con un marcado riesgo lesivo, agresión no lesiva

- detención ilegal o supuestos de concurrencia con agresión sexual.

La aplicación del precepto y Doctrina Jurisprudencial referidos al presente caso debe comportar la desestimación del motivo habida cuenta que:

a) El número de personas que cometieron conjuntamente el delito de robo con intimidación: dos.

b) El uso de un arma de fuego corta por parte de uno de ellos unido a las amenazas de muerte vertidas simultáneamente contra los empleados del establecimiento; es más, en las grabaciones de las cámaras de seguridad se puede observar (ch4, ch6, ch2) cómo la persona que lleva el arma, con ella en la mano y apuntando a los tres dependientes se acerca a la altura de la mampara protectora del mostrador, mientras los trabajadores de la tienda se encuentran justo tras dicho mostrador.

Asimismo, en las grabaciones (ch10) se puede ver que la persona que lleva el arma amenaza a las dos clientas que se encuentran en el fondo de la tienda en el momento de producirse los hechos.

c) El valor de lo sustraído, móviles por importe de 11.359 euros,

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada, en aplicación del art. 240 LECrim.

VISTOS los preceptos indicados y demás de general y pertinente aplicación,