Sentencia Penal 288/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 105/2022 de 20 de marzo del 2023

Primero. Respecto de la apelación formulada contra una sentencia absolutoria, es decir aquel en el que se insta la nulidad del fallo absolutorio, partiremos de la doctrina fijada en la STS, Sala 2ª, nº 644/2016, de 14 de julio, rec. 1237/2015, ECLI:ES:TS:2016:3436, que recapitula el estado de la jurisprudencia sobre la materia. La posibilidad de revocar pronunciamientos absolutorios en casación (y, por extensión, en apelación) se reduce a un doble supuesto y con distinto alcance: a) la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados; y b) una posibilidad de revisión de pronunciamientos absolutorios en casación (y apelación)" cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no ha obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma ha vulnerado lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero ; 631/2014 de 29 de septiembre ó 350/2015 de 21 de abril )". La jurisprudencia citada ha venido advirtiendo, no obstante, que el recurso contra la sentencia absolutoria fundado en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva no puede reconvertir este motivo de impugnación en un motivo de presunción de inocencia invertida, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas, y que coloque a este derecho fundamental al servicio de todo tipo de acusaciones en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido el derecho a la presunción de inocencia como un cimiento básico de todo el sistema penal de justicia ( STC 141/2006 de 8 de mayo, rec. 139/2003, ECLI:ES:TC:2006:141; STS, Sala 2ª, 246/2015 de 28 de abril, rec. 2083/2014, ECLI:ES:TS:2015:1883).

En todo caso, la supuesta falta de racionalidad en la valoración causante de lesión en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE no se puede identificar con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. En efecto, señala la sentencia primeramente citada que " tampoco se pueden aplicar para la valoración de la arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable [...] En conclusión , en los casos en que la irracionalidad en la valoración adquiera entidad para vulnerar la tutela judicial efectiva de quien reivindica la condena, este Tribunal no puede sustituir al de instancia en la valoración de una prueba que no ha presenciado, por lo que la consecuencia de la mencionada vulneración no puede ser otra que la nulidad de las actuaciones y devolución a la instancia para nuevo examen".

La doctrina citada lleva a concluir que la anulación de la sentencia basada en una eventual infracción del derecho a la tutela judicial efectiva queda supeditada a una interpretación de la prueba absolutamente arbitraria por parte del juez a quo. No basta una mera discrepancia con la valoración, sino que ésta ha de ser absolutamente irracional o absurda. A mayor abundamiento, tras la doctrina fijada en la STC 59/2018 de 4 de junio, rec. 4731/2017, ECLI:ES:TC:2018:59, se ha fijado la siguiente conclusión: cuando se dicta sentencia absolutoria en la instancia no cabe en ningún caso la revocación de la absolución para condenar en segunda instancia, sino la anulación de la sentencia absolutoria, cuando ésta es fruto de un error manifiesto y relevante en la apreciación de la prueba o de una omisión injustificada de prueba de contenido incriminatorio o de una valoración arbitraria o ilógica de la prueba.

Por tanto, la valoración judicial de la prueba practicada sólo podría, de ser manifiestamente errónea, salvarse mediante la identificación de lesión del derecho de la parte denunciante a la tutela judicial efectiva, pues sólo en supuestos en los que la valoración revelara arbitrariedad y con ella pudiera identificarse lesión de ese derecho o en supuestos de falta absoluta de motivación de la absolución, cabría declarar la nulidad de la sentencia.

Este planteamiento doctrinal se ha introducido explícitamente en el párrafo tercero del art. 790.2 LECR, que establece que "c uando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Igualmente, el art. 792.2 LECR establece ahora que " La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".

La nueva regulación de los arts. 790.2 y 792.2 LECR resultan de aplicación a este proceso en tanto el art. 976.2 LECR se remite a ellos en cuanto a la apelación formulada en el seno de un juicio por delitos leves. Como cabe advertir, estos preceptos no permiten ni la repetición en la segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera, ni dan cobertura legal tampoco a un trámite de audiencia del acusado absuelto. De la lectura conjunta de ambos preceptos se desprende, en esencia, que no es posible, en los términos que ya vienen siendo expuestos imponer una condena en segunda instancia a quien ha sido absuelto en la primera, o agravar la pena impuesta, cuando el motivo alegado para la revocación sea el error en la valoración de la prueba.

La única opción, cuando el argumento absolutorio o atenuatorio deviene de la valoración de la prueba, y la parte que se estima agraviada discrepa de esta valoración, es interesar la nulidad de la sentencia. Pero esta nulidad solo podrá basarse en unos motivos tasados: La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Además, la nulidad ha de ser expresamente solicitada por la parte, sin que pueda ser apreciada de oficio por el tribunal de apelación ( art. 240.2 LOPJ).

En virtud de la nueva regulación la posibilidad en esta alzada, tratándose de pronunciamientos absolutorios, y por mor del recurso planteado, nos lleva a considerar, en su caso, la anulación de la sentencia de primera instancia, que ha de basarse en estos motivos tasados: a) la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; b) el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia; y c) la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Segundo. Con buena técnica procesal, el Ministerio Fiscal ha solicitado la nulidad de la sentencia absolutoria por cuanto entiende que ha existido insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica, la cual se habría apartado de forma manifiesta de las máximas de la experiencia, y que fundamenta en tres cuestiones esenciales: a) la diligencia de reconocimiento en rueda no es una diligencia preceptiva en caso de existir otros medios que permiten acreditar la identidad del autor; b) el reconocimiento fotográfico policial es apto para enervar la presunción de inocencia en ciertas condiciones; y c) la ausencia del encausado es un indicio o elemento que tuvo que ser valorado por la sentencia como la falta de contradicción o explicación alternativa ante la solidez de la prueba de cargo aportada por la acusación.

El art. 368 LECR establece que " cuantos dirijan cargo a determinada persona deberán reconocerla judicialmente, si el Juez instructor, los acusadores o el mismo inculpado conceptúan fundadamente precisa la diligencia para la identificación de este último, con relación a los designantes, a fin de que no ofrezca duda quién es la persona a que aquéllos se refieren"; a tal fin, se ocupa en los arts. 369 a 374 de dicha diligencia de instrucción, que ha sido objeto de múltiples pronunciamiento jurisdiccionales, no sólo en cuanto a la forma de su práctica o su posible valor probatorio, sino sobre la necesidad o pertinencia de su práctica. Así, las SSTS, Sala 2ª, 601/2013 de 11 de julio, rec. 2006/2012, ECLI:ES:TS:2013:4313 y 786/2017 de 30 de noviembre, rec. 10394/2017, ECLI:ES:TS:2017:4380 señalaron que el reconocimiento en rueda es una diligencia esencial pero no inexcusable, que supone un medio de identificación de la persona investigada no exclusivo ni excluyente, por lo que el art. 369 LECR parte de que sea precisa porque las circunstancias concurrentes en el hecho investigado ofrezcan dudas sobre la identificación del presunto responsable, dudas que se pretenden evitar mediante su reconocimiento visual por parte del denunciante o testigo, con ciertas garantías que tienden a preservar la espontaneidad y la sinceridad de la identificación. Estas garantías se derivan del método exigido para la realización del reconocimiento, el cual consiste en situar a quien debe ser reconocido entre otras personas de características físicas similares con la finalidad de evitar que el reconocimiento se vea inducido a dirigirse contra una única persona posible como consecuencia de las apariencias creadas por la configuración de la diligencia misma. Sin embargo, esta diligencia de instrucción no es obligatoria en todos los casos ni inexcusable, sino que exige que sea precisa, esto es, que de por las circunstancias concurrentes en las actuaciones existan dudas concretas y razonables sobre la identificación.

Por consiguiente, entendemos, al igual que entiende el recurso, que la realización de una rueda judicial de reconocimiento es de carácter subsidiario y que debe realizarse cuando no exista otra forma alternativa de proceder a la identificación del presunto responsable. No obstante, en esta sede, dado que no se puede realizar pronunciamiento alguno sobre la necesidad o no de practicar esta diligencia en el caso concreto que nos ocupa, puesto que ninguna de las partes cuestionó la conclusión de la instrucción y la suficiencia de las diligencias practicadas, únicamente nos pronunciaremos sobre el razonamiento probatorio de la juez a quo, esto es, sobre si la ausencia de rueda de reconocimiento impide la condena del acusado a pesar de la ratificación en el juicio oral del reconocimiento fotográfico hecho por la testigo.

Tercero. La doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo viene señalando que los reconocimientos fotográficos en sede policial son actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, pero a su vez imprescindibles en ciertas ocasiones porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o descartar a otros sospechosos ( STS, Sala 2ª, 330/2014 de 30 de abril, rec. 1772/2013, ECLI:ES:TS:2014:1486). Se trataría de una diligencia de investigación policial que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias. Indica la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos" ( STS, Sala 2ª, 28/2018, de 18 de enero, rec. 10431/2017, ECLI:ES:TS:2018:144).

Sin embargo, los reconocimientos fotográficos, al igual que las diligencias de reconocimiento en rueda, han de venir acompañados en el juicio oral con una serie de condiciones para que sean aptos para desvirtuar la presunción de inocencia. El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( STC 323/1993 y STC 172/1997). Según la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, lo que constituye la verdadera prueba de cargo es la ratificación en el juicio oral del reconocimiento realizado en el juicio oral por parte del testigo o, incluso, el reconocimiento espontáneo realizado en ese momento procesal, en el que se podrá someter a contradicción el reconocimiento realizado ( STS, Sala 2ª, 686/2018, de 20 de diciembre, rec. 10088/2018, ECLI:ES:TS:2018:4427). Por lo tanto, el derecho a la presunción de inocencia queda desvirtuado no por el reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

Como expresa la STS, Sala 2ª, 444/2016, de 25 de Mayo, rec. 10916/2015, ECLI:ES:TS:2016:2293, el reconocimiento fotográfico y en rueda ratificado en el juicio oral pueden ser aptos para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que reúnan la suficiencia necesaria para formar la convicción de certeza del Juez sentenciador. Indica esta última resolución que " cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el Tribunal sentenciador debería analizar una serie de factores que afectan a la exactitud y fiabilidad de la identificación". Estos factores son, en primer lugar, de carácter procesal " y obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles". En segundo lugar, deben analizarse los factores personales y ambientales que pueden incidir en la credibilidad del testigo y en la fiabilidad de su reconocimiento, tales como las circunstancias de tiempo y de lugar, la duración del suceso, tiempo de exposición a la cara del responsable, distancia de autor y testigo, y factores similares.

En particular, señalan las SSTS, Sala 2ª, 901/2014 de 30 de diciembre, rec. 1614/2014, ECLI:ES:TS:2014:5533, y 337/2015 de 24 de mayo, rec. 10853/2014, ECLI:ES:TS:2015:2588, que los reconocimientos policiales han de estar sujetos a determinados presupuestos de método, pues existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento y que obligan a verificar si el procedimeinto que se ha llevado a cabo en fase policial o sumarial se ha realizado en las mejores condiciones posibles, sin que se hayan introducido sesgos condicionados por los propios investigadores. Como indica la STS, Sala 2ª, 353/2014 de 8 de mayo, rec. 1234/2013, la diligencia de reconocimiento policial quedaría viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia o indicación, por mínima o sutil que sea, sobre la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. Respecto al reconocimiento fotográfico, indica la STC 340/2005 de 20 de diciembre, rec. 5175/2004, ECLI:ES:TC:2005:340, que " es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia" ( STC 36/1995, de 6 de febrero , FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5 ; 205/1998, de 26 de octubre , FJ 5. a; ATC 80/2002, de 20 de mayo )".

En el caso que nos ocupa, no resulta cuestionada la composición de los clichés fotográficos que se exhibieron en sede policial, ni se ha planteado una eventual intervención policial dirigida a influir en el reconocimiento, por lo que no podemos cuestionar la integridad de esta diligencia. Se propusieron como prueba los concretos folios del atestado policial en los que se documentó la realización de la diligencia (f. 14 y 15), que además fueron ratificados por el agente policial que intervino en su elaboración y respondió al interrogatorio cruzado de las partes en las debidas condiciones de oralidad, inmediación y contradicción. La testigo Sra. Maite, por su parte, narró con claridad, precisión y contundencia lo acontecido; especialmente relevante es que ratificó en el juicio, sometida al interrogatorio contradictorio, la diligencia de reconocimiento policial e indicó circunstancias por las que advierte que su reconocimiento está dotado de la fiabilidad o verosimilitud suficiente, tales como que lo vio perfectamente en todas sus características, y que no había nadie más en la calle por lo que lo recordaba perfectamente.

En principio, y según la doctrina que hemos expuesto anteriormente, la declaración de la testigo junto con su ratificación de la identificación policial, cuyo procedimiento está libre de toda tacha, podría constituir una prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del encausado. Sin embargo, la sentencia impugnada prescinde de cualquier razonamiento respecto a las características intraprocesales del reconocimiento realizado, así como también de los factores personales de la testigo y las demás circunstancias que rodearon la observación que precede al reconocimiento. Se limita, lisa y llanamente, a entender que la falta de reconocimiento en rueda priva a los medios probatorios de cualquier eficacia probatoria para enervar la presunción de inocencia, razonamiento probatorio que a la luz de la doctrina antes expuestas resulta en una errónea apreciación de las pruebas que contraria a las máximas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

Por consiguiente, deberá estimarse en su integridad el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal con la consecuencia jurídica solicitada, de modo que se anularán la sentencia absolutoria y el juicio oral, y las actuaciones deberán retrotraerse al momento inmediatamente anterior a su celebración con la finalidad de efectuar un nuevo enjuiciamiento, que deberá efectuarse por el sustituto legal de la magistrada a quo con la finalidad de preservar la debida imparcialidad del órgano de enjuiciamiento, pues ya ha valorado en su integridad la prueba practicada y tiene un conocimiento del objeto del proceso que determina una falta de imparcialidad objetiva.

Cuarto. De conformidad con los arts. 239 y 240 LECR, han de declararse de oficio las costas generadas por la tramitación del recurso de apelación en tanto no se aprecia mala fe o temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos legales citados, y por las razones expuestas, nos corresponde dictar el siguiente