Sentencia Penal 461/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 87/2024 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO.-Invoca la parte apelante como motivo principal de apelación, en su escrito de 8 de enero de 2024, error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto de lo actuado no cabe apreciar que la acusada haya cometido el delito que se le atribuye. Así, y como primer contrapunto al argumentario contenido en la sentencia, se indica que el convenio regulador de fecha 14 de noviembre de 2011 aprobado por sentencia de 30 de enero de 2012 por el juzgado de primera instancia número 5 de Vilafranca del Penedés en sede del procedimiento de guarda y custodia número 942/2011 atribuía la guarda y custodia individual de los hijos a favor de la madre, la acusada Sra. Melissa, debiéndose valorar que la jurisprudencia inicialmente venía considerando que este delito de sustracción de menores no podía ser cometido por el progenitor custodio. Por demás, sostiene la recurrente no haber quedado acreditado que la supuesta sustracción de sus hijos lo hubiese sido con vocación de permanencia con ánimo de privar al otro progenitor de sus derechos respecto de los menores. Esto es, hay ausencia del tipo subjetivo consistente en el ánimo de apoderamiento definitivo del menor. A ello cabe añadir, que a juicio del apelante tampoco ha quedado acreditado que actuase con una grave entidad en la lesión del bien jurídico protegido en el tipo del artículo 225 bis del Código Penal, por lo que en virtud del principio de intervención mínima procede la absolución; siendo que además la acusada justificó el motivo las razones por las que se vio obligada a trasladar su domicilio a Alemania y también el motivo por el que tuvo que alargar la estancia del menor en dicho país ya que se había producido una luxación en la rótula derecha tal y como se acredita por la documental médica aportada, siendo ello comunicado al padre mediante numerosos correos electrónicos que también constan en las documental obrante en autos, ya que la acusada se esforzó en mantener informado al padre sin que éste atendiera sus comunicaciones. No siendo ajustado a la realidad que la madre se hubiese negado a la relación de los menores con su padre. Asimismo, constan denuncias interpuestas por la acusada contra el Sr. Claudio evidenciándose la alta conflictividad existente entre ambas partes que se estaba ventilando por la vía civil por lo que el ejercicio de la acción penal por parte del denunciante resultaba innecesario y sumamente perturbador. A todo ello, debe añadirse que por la defensa ya se impugnaron las supuestas conversaciones a través de la aplicación WhatsApp aportadas por la acusación particular- folios 53 a 77 y 92 a 109- en cuanto no han sido incorporadas a autos mediante la oportuna diligencia de volcado bajo la fe pública por el Letrado de la Administración de Justicia; la declaración testifical del hijo corroboró que estando de vacaciones con su madre se le salió la rodilla no recordando si tenía que volver para el colegio pero reafirmando que era libre para mandar mensajes y que algunas de las afirmaciones sostenidas en su momento en el seno del procedimiento las hizo exagerando; la testifical del denunciante fue poco concluyente admitiendo que había dejado de pagar la pensión y nada pudo aportar la de la Sra. Muriel en cuanto es un mero testigo de referencia y actual pareja del denunciante. Como segundo motivo impugnatorio se alega indebida en aplicación del artículo 14 del Código Penal por cuanto contrariamente a lo sostenido por la sentencia podría haber actuado la acusada bajo un error de prohibición excluyente de su responsabilidad penal al desconocer que habiendo sido recurrido el auto dictado por el Juzgado de Vilafranca éste fuera inmediatamente ejecutivo, ya que es una persona legal en derecho y no cabe exigirle este conocimiento. Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de otra absolutoria.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso al estimar que la sentencia no incurre en error de valoración de prueba ni en infracción de precepto legal alguno y la Acusación Particular impugna el recurso.

Fijado el objeto devolutivo del recurso por el escrito de apelación y la resolución impugnada, a ello nos limitaremos.

SEGUNDO.-El principal motivo invocado es error en la valoración de la prueba, en relación a ausencia de prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia del acusado,y con carácter general hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocenciaes preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995). Así, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .En la misma línea hermenéutica la STS núm. 5/04, de 4 de febrero ,y de 1 de febrero de 2010.

TERCERO.-El artículo 225 bis del Código Penal sanciona la sustracción de menores:

"1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa".

Dicho precepto fue modificado en su párrafo 2 por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. Con esta nueva regulación se incluye en cuanto al sujeto activo del delito se refiere tanto el progenitor que conviva habitualmente con la persona menor de edad como el progenitor que únicamente lo tenga en su compañía en un régimen de estancias. Anteriormente, decía lo siguiente:

2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:

1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.

Como se dice en la STS del Pleno de la Sala Segunda nº 339/2021 de 23 de abril " El término sustracción en este ámbito más que hurto o robo fraudulento con que lo define el Diccionario de la lengua español (DEL) en su segunda acepción, se corresponde con la primera: apartar, separar; y así cuando expresa la norma se considera sustracción, realiza una tarea de equiparación, no tanto con la modalidad de traslado, donde se opera su concreción y definición, como en relación a la modalidad de retención que precisa de asimilación normativa, al no corresponderse semánticamente con la sustracción (cfr. STS núm. 870/2015, de 19 de enero de 2016 (LA LEY 455/2016))."

Por lo tanto, el hecho delictivo consiste en la sustracción de un menor sin causa justificada por parte de uno de sus progenitores, reteniéndolo sin devolverlo al otro progenitor una vez finalizado el periodo de visitas, o simplemente cuando uno de los progenitores custodios traslada al menor de su lugar de residencia sin consentimiento del otro progenitor.

Según la doctrina mayoritaria nos encontramos ante un delito especial propio, por lo que solo puede ser cometido por los sujetos previstos en el tipo penal que lo regula. En caso de que concurriesen extraños al autor típico en la participación delictiva, bien como inductores o cooperadores necesarios en los que no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, conforme al art. 65 del CP, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate.

Así, dentro de las características propias de este delito encontramos:

1º El derecho de uno de los progenitores para estar con su hijo durante un periodo de estancias o visitas y que vendrá acordado en virtud de una sentencia judicial o de un convenio regulador firmado por ambos progenitores. Dicha resolución judicial puede ser cautelar o definitiva ejecutoria. No hace falta que tenga autoridad de cosa juzgada, sino que basta que se pueda ejecutar provisionalmente.

2º Una vez transcurrido dicho periodo de tiempo, el progenitor no devuelve al otro a los menores.

3º La conducta activa debe realizarla el sujeto con cualidad de padre o madre de sus hijos.

4º El sujeto pasivo como víctima debe ser un menor.

5º La conducta anterior puede realizarse bien trasladando a los menores a otro lugar de su residencia habitual sin el consentimiento del otro progenitor, o bien reteniendo a los menores sin proceder a su devolución concluido el tiempo de visita o estancia. Los actos pueden ser comisión u omisión. Por ello la no presentación existe cuando el niño ha sido reclamado por quien tiene derecho a reclamarlo y cuando quien debe entregarlo se opone a ello por actuaciones positivas como la ocultación o la negativa categórica, o por pasividad a su devolución. Dicha pasividad puede consistir en no usar toda su influencia para lograr que los niños obedezcan la decisión judicial que les afecta.

El Tribunal Supremo en un inicio, en resolución de 2 de febrero de 2012, y con base en lo dispuesto en las convenciones internacionales, y en concreto del Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores hecho en La Haya de 25 de octubre de 1980, razonó que este delito "comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. No se diferencia entre progenitores custodios y quienes no lo son. De ahí que se considere traslado ilícito -artículo 3 a) del Convenio- el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona. Así pues, teniendo el menor, en el caso que nos ocupa, establecida su residencia en Estados Unidos con ambos progenitores, quienes tenían al parecer conjuntamente atribuido sobre aquél idéntico derecho de custodia, la madre no podría, por una decisión unilateral y sin consentimiento del otro progenitor, que tendría tanto derecho a la custodia como ella, trasladar al menor, modificar su residencia y privarle de la compañía del padre. La alteración del status quo del menor, en caso de custodia conjunta, sólo puede hacerse de común acuerdo por ambos titulares del derecho. Y a falta de acuerdo, decide la autoridad en interés del menor. Ello es así a efectos civiles, como concordantemente han declarado el tribunal español y el estadounidense, y también a efectos penales, porque no apreciamos ningún elemento en el artículo 225 bis del Código Penal español que permita apartarnos de la interpretación que literalmente se desprende del Convenio Internacional en la materia."

Así, ya en dicha resolución el Tribunal Supremo indicaba que para la comisión delictiva da igual que se trate de progenitores custodios o no, puesto que cualquiera que deba en un caso concreto devolver al menor y no lo haga, cometerá el delito. Y de hecho ello se ha venido consolidando, siendo ello ya el criterio asentado jurisprudencialmente en la actualidad ( así, el TS en Sentencia núm., 340/2021, de 23 de abril afirmó que el progenitor custodio puede ser sujeto activo del delito ) y con efecto en la reforma legislativa de 2021.

CUARTO.-Pues bien partiendo de todo lo expuesto, y a pesar de la alegación del recurrente, la sentencia no incurre en error alguno apreciativo de la prueba vertida en el plenario. Así, del conjunto del acervo probatorio, resulta incuestionable la existencia de la obligación de devolver a los hijos menores al progenitor paterno al finalizar su periodo de estancia con los mismos en virtud de resolución judicial, estando por demás obligada a informar de cualquier cambio de domicilio ya que el mismo debía estar autorizado por el órgano judicial, y que de ello era plenamente consciente la acusada. Sin embargo, lejos de dar cumplimiento a tales obligaciones, la Sra. Melissa se trasladó a su domicilio unilateralmente a Alemania, llevándose con ella a sus dos hijos menores a los que no devolvió con su padre- cuya residencia permaneció inalterable- al finalizar el periodo que le correspondía disfrutar de los mismos. Resulta irrelevante que dicho traslado estuviera justificado por motivos laborales. El problema no está en la justificación de dicho cambio sino en que habiendo sido en su día debidamente notificada de la resolución que le imponía que cualquier cambio de residencia exigía la autorización judicial obviamente la eludió, sin que quepa alegar, pues, que la ignoraba. Como también resulta irrelevante señalar que se había producido un esguince en la rodilla su hijo menor, ya que está plenamente acreditado que al margen de esta situación, la madre también de forma unilateral había escolarizado ya a su hija ( menor) en Alemania desde el 8 de agosto lo que evidencia su voluntad- independiente al esguince o no padecido en la rodilla por su hijo- de incumplir su obligación de devolución de forma permanente, lo que se concretó al no entregar a los menores a finales de septiembre de 2016. Resulta irrelevante, frente a tales hechos acreditados sobradamente por la prueba practicada en el plenario, que en un primer momento la custodia no fuera compartida ya que dicha circunstancia había sido modificada al tiempo de los hechos al haber sido atribuida por resolución judicial previa de forma conjunta a ambos progenitores o que la jurisprudencia ya superada hubiese considerado que el tipo del artículo 225 bis del Código Penal no podía acometerse por el progenitor custodio. Lo cierto e incuestionable, es que al producirse los hechos ello era sancionable indistintamente a que se fuera o no la persona que ostentaba la guarda y custodia.

Obviamente, de la prueba se evidencia la voluntad inequívoca de no dar cumplimiento a la obligación que sabía y conocía debía cumplir no solo para con el otro progenitor si no para con sus propios hijos, cercenando así el derecho de los mismos a estar con ambos progenitores cuando según la resolución judicial les corresponda. Tampoco puede prosperar el argumento ario de la recurrente en el sentido de que fue esta vicisitud sobrevenida del esguince en la rodilla de su hijo lo que retrasó su devolución al padre, ya que esta situación no se pero logró durante días sino que pese a los requerimientos del padre, no entregó al menor hasta verse obligada por orden judicial exigiendo la exploración judicial del menor en febrero de 2017, y por demás no pudo el padre recuperar a la hija hasta noviembre del 2018. Resulta, pues, palmario la voluntad de no entrega de los hijos al padre por parte de la madre, que en modo alguno queda justificado porque en agosto del 2016 se produjera el incidente de la rodilla, qué más que un motivo fue utilizado como una excusa para desplegar el plan que previamente desde junio de 2016 en que se había empadronado en Alemania perseguía la acusada que no era otro que asentarse en dicho país con sus dos hijos.

Por demás no cabe acudir al invocado a principio de intervención mínima del derecho penal aduciendo que no ha habido una agresión grave del bien jurídico protegido; y ello por cuanto en el ámbito judicial debe prevalecer el principio de legalidad y de tipicidad, resultando la conducta desplegada por la acusada plenamente subsumible en el mencionado tipo del artículo 225 bis del Código Penal. En todo caso, resulta obvia la gravedad de su conducta que privaba al padre de la posibilidad de convivir con sus hijo, trasladándolos la madre a un país distinto, Alemania, donde pretendía la residencia de todos ellos de modo definitivo.

Consecuentemente, se tiene por probado que la recurrente a sabiendas de su obligación de restituir a sus dos hijos menores a su padre al finalizar el verano de 2016, no los devolvió y habiendo cambiado de residencia sin la autorización judicial establecida a tal efecto, y habiéndola fijado en Alemania, pretendió permanecer con ellos de forma permanente en su nueva residencia en detrimento del derecho tanto del progenitor paterno como de los hijos.

Por todo lo expuesto, concurren todos los elementos del tipo del artículo 225 bis del CP, y este motivo será desestimado.

CUARTO-En cuanto al alegato relativo al error de prohibición al amparo del artículo 14 del CP, seguirá la misma suerte que el previamente examinado.

El artículo 14 del CP invocado por el apelante recoge en sus apartados 1 y 2 el llamado error de tipo, mientras en el numeral 3 se refiere al error de prohibición. Así, señala:

"1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.

2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.

3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".

Según la STS 1171/1997, de 29 de septiembre , "... son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo". La calificación del error como vencible o invencible depende, tal y como ponen de manifiesto el Tribunal Supremo y el tenor del artículo 14 Código Penal, tanto de las circunstancias objetivas del hecho como de las subjetivas del autor. De este modo, el error es invencible en cuanto a inevitable, mientras que es vencible el error cuando el conocimiento equivocado o juicio falso se hubiera podido evitar y el sujeto hubiera debido formar un juicio acertado.

Debemos señalar en primer lugar que corresponde a la defensa acreditar los elementos que permitan estimar la existencia de error en los términos del artículo 14 del Código Penal, y ello en modo alguno se ha producido, más allá de la mera manifestación que debe considerarse en descargo llevada a cabo ante el plenario de ignorar que tuviera la obligación de retornar a los menores. Primero por cuanto la propia línea de defensa principal, no es el desconocimiento de dicha obligación sino la circunstancia sobrevenida mientras se encontraban con ella sus dos hijos de vacaciones de sufrir el menor un esguince en la rodilla, y en ello se ampara para justificar que no lo entregase en la fecha que debía. Más, en segundo lugar, y al margen de que resulta palmario la falta de veracidad sobre la razón de su estancia en Alemania inicialmente sostenida por la Sra. Melissa - hallarse de vacaciones vistos los datos ya expuestos ( su empadronamiento en junio y escolarización de la hija en agosto de 2016), es evidente que no solamente estaos ante un menor retraso en la entrega del menor a finales de septiembre de 2026 ignorando que tuviera que devolverlo ya que en febrero del 2017 fue informada-dado su alegato en tal sentido- del carácter ejecutivo de las resoluciones judiciales en materia de familia aunque se hubiesen recurrido, más y pese a verse obligada a entregar al hijo menor para que se llevara a cabo la exploración judicial acordada para dichas fechas, no modificó su decisión respecto de la hija la cual permaneció con ella en Alemania hasta el 2018 aun cuando también tenía la obligación de devolverla.

Consecuentemente, este motivo será desestimado ya que en modo alguno cabe apreciar error de prohibición y menos aún invencible.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales dimanadas del recurso, procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,