Sentencia Penal 423/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 115/2023 de 20 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia apelada condenó:

- A D. Jose Enrique, como autor criminalmente responsable de dos delitos de abuso sexual previstos y penados en los artículos 181.1 y 181.5 CP en relación con el artículo 180.1.3ª CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez del artículo 21.7ª CP con los artículos 21.1 ª y 20.2º del CP ; y de dos delitos leves de lesiones previstos y penados en el artículo 147.2 CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez del artículo 21.7ª CP en relación con los artículos 21.1 ª y 20.2º CP .

- A D. Carlos Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso, previsto y penado en el artículo 148.1º CP en relación con el artículo 147.1 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Frente a la menncioanda sentencia se interponen sendos recurso de apelación:

a) El recurso de apelación de D. Jose Enrique, en relación con su condena penal, se fundamenta en el error en la valoración probatoria, aduciendo el estado de intoxicación de las denunciantes y del apelante y la falta de consciencia de unos y otros acerca de lo sucecido. Se niega que existiese una atentado contra la libertad sexual de las citadas, al cesar el acusado en el contacto físico que pudo molestarlas.

Igualmente se hace motivo de que el acusado no podía conocer la discapacidad de las denunciantes por el mero hecho de sus ingresos hospitalarios, lo que desahabilatría la circunstancia agravante del artículo 180.1.3º CP .

El recurrente también cuestiona su condena por el delito de lesiones leves a la Sra. Purificacion, derivado de una mera contractura que podría tener origen distinto, mientras que, en relación a las lesiones del Sr. Carlos Francisco, hizo uso de la legítima defensa.

Se propone igualmente la concurrencia de la circunstancia eximente de intoxicación plena del artículo 20.2 CP o la mayor cualificación de la atenuante correlativa apreciada en la sentencia apelada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación por entender ajustada a derecho la sentencia apelada y la valoración de la prueba de cargo.

b) El recurso de apelación de D. Carlos Francisco se articula a través de la presunta infracción del principio de presuncion de inocencia del artículo 24 CE .

También se invocan los artículos 120.3 y 24 CE en relación con el artículo 142 LECrim , en aras de denunciar la insuficiente motivación judicial del caso, al concurrir la legítima defensa de quien pretendía proteger a las víctimad de otro delito.

La pretensión del apelante es que se declare, en virtud de tales motivos, la nulidad de la sentencia recurrida.

Frente a ello, el Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación por entender ajustada a derecho la sentencia apelada y la valoración de la prueba de cargo.

SEGUNDO.- Al incluir la denuncia de motivos y garantías formales del proceso, abordaremos primeramente el examen de la apelación interpuesta por D. Carlos Francisco, el cual aduce, entre otras cosas, la falta de motivación judicial del fallo apelado, lo que debería desencadenar -según el recurrente- su nulidad procesal.

Este alegato se fundamenta en los artículos 120.3 y 24 CE en relación con el artículo 142 LECrim , a lo que añadiremos que el artículo 240 LOPJ ampararía la pretensión anulatoria ejercitada, al prevér que "la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales".

La ausencia de motivación judicial ha sido abordada reiteradamente por la jurisprudencia, señalando la STS 93/2018, de 23 de febrero que:

La motivación es mucho más que un deber de "cortesía" con las partes. Es una de las garantías, si no necesariamente del acierto de la decisión, al menos sí de que no es arbitraria. Al mismo tiempo es fórmula idónea para minimizar los desaciertos.

No es necesario remontarse a un análisis de los fundamentos de la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales o la evolución experimentada sobre este punto a nivel legislativo, doctrinal y, especialmente en la praxis judicial. Detrás de la exigencia de motivación se detecta la necesidad de que el justiciable -en primer lugar- y también la sociedad, conozcan las razones que han determinado la decisión judicial que de esa forma aparecerá como fruto del raciocinio y no como algo arbitrario, "oracular", o producto exclusivo de la voluntad.

Y la STS 421/2015, de 22 de julio , especifica lo que sigue:

Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión" ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).

Trasladando esto a la resolución apelada, se constata que, en relación con la posible legítima defensa del apelante -acaso desplegada para proteger a las denunciantes del Sr. Jose Enrique-, no hubo una exclusión judicial explícita de la eximente criminal.

Pero, aún más importante resulta ser que, sobre ese particular, la defensa letrada no adujo nada en el juicio, elevando a definitivas unas conclusiones que no recogían ninguna circunstancia eximente de la responsabilidad penal. De ahí que nunca podríamos advertir indefensión material del recurrente.

Además, se consideró de oficio, a efectos penológicos del delito de lesiones agravadas, "el concreto contexto en que se produjo (tras un ataque del lesionado contra dos mujeres que acababan de pedir refugio en el domicilio del autor de las lesiones) y su finalidad (desactivar nuevas posibles agresiones que pudieran provenir del finalmente lesionado)".

Todo lo cual abunda en que se hizo un esfuerzo motivacional acorde con las exigencias constitucionales y legales del caso, lo que descarta la estimación del motivo de nulidad alegado.

TERCERO.- El recurso de apelación de D. Carlos Francisco suscita también una quiebra de la presunción de inocencia la cual, en consonancia con el artículo 24.2 de nuestra Constitución , exige:

a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre , entre otras muchas).

En el supuesto examinado, la prueba de cargo examinada, con respecto al delito de lesiones con instrumento peligroso, de los artículos 148.1 º y 147.1 CP , cumplió con esas exigencias de suficiencia y validez.

Así se aludió en la sentencia a la versión inculpatoria del Sr. Jose Enrique -en cuanto que el apelante salió de su domicilio y le dió con la llave inglesa-, pero también al reconocimiento genérico de los hechos por parte del Sr. Carlos Francisco, a lo dicho por la Sras. Modesta y Purificacion, quienes vieron la agresión, y a la acreditación pericial de las lesiones - ex informe médico forense obrante al folio 91 de las actuaciones-.

Y en cuanto a la legítima defensa, su apreciación en la alzada, siendo teóricamente posible, tampoco nos resulta justificada, dado que el apelante no tenía ninguna "necesidad racional" de abrir la puerta al Sr. Jose Enrique para defender los bienes jurídicos ajenos; lo que excluye de plano la concurrencia de la eximente aludida, incluso de forma incompleta.

Por todo ello, este motivo tampoco puede ser estimado y, en consecuencia, el recurso deberá ser íntegramente desestimado.

CUARTO.- En relación al recurso de apelación de D. Jose Enrique y dado que se invoca el error en la apreciación de la prueba, cabe recordar aquí que la doctrina jurisprudencial ( SSTS, Sala 2ª, de 6 oct. 1999 [RJ 1999\7022 ] y de 21 feb. 2000 [RJ 2000\1790], entre otras) tiene dicho que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los coacusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la LECr, pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, de modo que en el marco de la apelación el tribunal ad quem no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, salvo que se compruebe que ha existido un error patente y manifiesto en tan personal función valorativa, por conducir a resultados absurdos o contrarios a lo que de ordinario conllevan las pruebas practicadas.

Como quiera que, con respecto a los delitos por que fue condenado el Sr. Jose Enrique, la principal prueba de cargo residía en el testimonio de las víctimas, se hace necesario recordar las cautelas que precisa la valoración de dichas declaraciones.

En palabras de la STS nº 1949/2021, de fecha 20 de mayo de 2021 , "cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica de forma que se muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio". Sigue diciendo esa STS:

En este marco encaja bien el triple test que ha venido a establecer la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones (i), elementos corroboradores (ii), ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva (iii). No se está definiendo con esa tríada un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio; puntos de contraste que no se pueden soslayar y que no excluyen otros posibles parámetros de evaluación. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falle una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Pero además, en el supuesto examinado, la valoración probatoria del testimonio de las denunciantes acusaba una mayor dificultad, por cuanto, según se recoge de forma indiscutida en los hechos probados:

Doña Modesta está judicialmente incapacitada y tiene reconocida una discapacidad del 81% por la Generalitat de Cataluña debido a alteraciones conductuales, y tiene asimismo diagnosticado un trastorno límite de la personalidad y psicosis, lo que la convierte en una persona emocionalmente frágil.

[...]

Doña Purificacion está judicialmente incapacitada en virtud de sentencia de fecha 12 de febrero de 2019 por padecer un retraso mental calificado de inteligencia límite. Se encuentra tutelada por la Fundación Lluís Artigues y tiene reconocida una discapacidad del 60% por la Generalitat de Cataluña por una pérdida neurosensorial del oído, unida a la pérdida de agudeza visual y a la alteración de conducta. Además, doña Purificacion está diagnosticada de trastorno límite de la personalidad, de trastorno del comportamiento, de trastorno de negligencia en la infancia, de trastorno generalizado del desarrollo y de trastorno por consumo de cannabis, lo que la convierte en una persona emocionalmente frágil.

Y, a la hora de examinar el testimonio de personas con discapacidad, la jurisprudencia del TS exige una especial cautela de la labor enjuiciadora.

La STS nº 339/2023, de fecha 10 de mayo de 2023 señala los siguientes aspectos que trae del TEDDHH:

Como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Convenio, por la vía de los derechos a la vida (artículo 2), a no sufrir trato inhumano y degradante (artículo 3) y a la vida privada y familiar (artículo 8), impone a los Estados específicas y muy exigibles obligaciones positivas que garanticen una respuesta judicial adecuada a las denuncias de violencia o abuso sexual contra personas con discapacidad intelectual. Precisamente, por las dificultades que pueden concurrir tanto para su formulación como para evaluar la información aportada por las víctimas.

Entre las obligaciones exigibles identificadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cabe destacar las siguientes: primera, adoptar una metodología sensible para el análisis del contexto de producción y, sobre todo, las condiciones consensuales o no de la relación; segunda, desarrollar un particular esfuerzo acreditativo, procurando verificar todas las circunstancias periféricas o circundantes que permitan obtener los mejores y mayores datos para calibrar la credibilidad de la víctima y la fiabilidad de la información que facilite -por ejemplo, interrogando a personas conocidas de la víctima y del presunto autor, como amigos, vecinos, maestros y otras personas que puedan aclarar la confiabilidad de sus declaraciones, así como buscar la opinión de un psicólogo especialista-; tercera, indagar si existía alguna razón para que la víctima hiciera acusaciones falsas contra el presunto autor; cuarta, aplicar estándares de especial celeridad en la obtención de la información, no solo para evitar su pérdida sino también para que la excesiva duración del proceso no se convierta en un factor de grave afectación psico-emocional para este tipo de víctimas especialmente vulnerables; quinta, adoptar durante el curso del proceso mecanismos efectivos de protección que reduzcan los efectos victimizadores y, en su caso, neutralicen en lo posible los riesgos de revictimización; sexta, valorar con particular diligencia la información sobre la vulnerabilidad de las víctimas -edad, desarrollo mental y físico, contexto socio-personal, circunstancias de producción del hecho- y su posible proyección sobre, en su caso, la validez del consentimiento para los actos sexuales a la luz de su capacidad intelectual -vid. SSTEDH, caso M. C. c. Bulgaria, de 4 de diciembre de 2003 ; caso I.G . . c. Moldavia, de 15 de mayo de 2012 ; caso G.U c. Turquía, de 18 de octubre de 2016 -.

QUINTO.- En el supuesto examinado ya avanzamos que la prueba de cargo presentaba una diferente intensidad y fiabilidad, en cuanto a lo declarado por sendas denunciantes.

Las evidentes dificultades que la Sra. Purificacion mostró, durante el plenario, para recordar y explicar los hechos sucedidos evidencian que su testimonio debió recogerse de forma pre-constituida y a través del auxilio de expertos. Al no hacerse así, las preguntas tanto insistentes como sugerentes que se le formularon (sobre si le tocó, dónde le tocó y por qué dejó de tocarla el acusado), junto con las dudas mostradas por la testigo dieron un resultado, cuando menos, poco concluyente de lo sucedido.

A ello se añade que los hechos habían sucedido casi tres años antes del juicio y que la declarante, además de sus limitaciones propias, reconoció que había consumido alcohol y drogas tóxicas antes de los hechos -aspecto corroborado por la otra denunciante-.

De ahí que no podamos compartir el parecer de la sentencia apelada relativo a "la declaración igualmente firme, coherente y sin fisuras prestada por doña Purificacion".

Y respecto a las corroboraciones externas, por su escaso recorrido, tampoco nos permitirán salvar tales deficiencias. Pues de un lado la Sra. Modesta relató cómo a ella la tocó, pero dijo que "a la Purificacion no cree que llegase", limitándose a señalar que la pudo abrazar y que la misma también huyó del lugar.

Y el informe pericial psicológico (folios 171 y ss. de los autos), aunque descartó la imaginación y sugestión del relato, también señaló las dificultades que la discapacidad y el estado de salud mental presentaban en su abordaje.

El único aspecto que podremos validar, con respecto a la denuncia de la Sra. Purificacion, es el relativo a las lesiones que la misma sufrió, ratificadas con claridad y detalle en el acto del juicio y verificadas documentalmente en los autos ( ex informe médico forense y parte médico, unidos a los folios 86 a 88 vuelto de los autos).

Por lo que concluiremos que el acusado, con intención de menoscabar su integridad física, llegó a cogerla con fuerza por los brazos y a zarandearla, logrando así que ésta regresara al cajero. Pero no podemos determinar qué fue lo que ocurrió antes entre los dos, sin que quepa descartar que la denunciante tratase de abandonar el lugar por otras razones, siguiendo a la Sra. Modesta.

SEXTO.- Las anteriores argumentaciones no son extrapolables a la denuncia de la Sra. Modesta.

Advertimos que su declaración, aunque también pudo merecer otro tratamiento procesal, más ajustado a su grado de discapacidad, presentó una espontaneidad y claridad que nos impiden apreciar el error judicial en su valoración.

Y es que el recuerdo de la denunciante pudo presentar mayor clarividencia porque no se vió afectado por el consumo de drogas tóxicas (únicamente reconoció el consumo moderado de cerveza).

También diremos que, al contrario que en el otro caso, aquí, la otra denunciante mantuvo -desde el inicio hasta el plenario- que vió que el acusado se colocaba encima de la Sra. Modesta, corroborando parcialmente la conducta criminal que se denunciaba.

A ello se añadiría, como un elemento indiciario más, el resultado del informe pericial psicológico (folios 184 y ss. de los autos).

De ahí que los hechos probados se hayan alcanzado en virtud de una adecuada valoración probatoria.

También confirmaremos la existencia de una situación de vulnerabilidad en la víctima, documentalmente acreditada, y suficientemente conocida por el acusado, quien reconoció saber de los ingresos hospitalarios de la Sra. Modesta; mientras que la apreciación de la circunstancia atenuante de embriaguez del artículo 21.7ª CP con los artículos 21.1 ª y 20.2º del CP ya refleja adecuadamente el estado en que se encontraba el acusado, sin que existan elementos objetivados que nos permitan cualificar de otra manera esa circunstancia.

Finalmente, en cuanto al delito de lesiones cometido frente al Sr. Carlos Francisco, tratándose de un acometimiento mutuo entre ambos, no existe margen alguno para legitimar que, uno u otro, actuasen en defensa propia.

Recordemos que el acusado perseguía a las denunciantes hasta que alcanzó el domicilio del Sr. Carlos Francisco y que, si bien éste le golpeó primero, el Sr. Jose Enrique también participó de un forcejeo mutuamente aceptado, según declararon las testigos presenciales.

En consecuencia, el recurso de apelación será parcialmente estimado, dejando sin efecto la condena del apelante por uno de los delitos de abuso sexual, así como las consecuencias penales, civiles y procesales que de ahí se derivaban.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.