Sentencia Penal 570/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 5, Rec. 94/2023 de 20 de junio del 2023

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente, sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

"Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida incurrió vulneración del derecho fundamental previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española, relativo al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, infracción de las normas relativas a la citación de los testigos, error en la valoración de la prueba e, infracción de la norma del ordenamiento jurídico relativo a la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.7 del Código Penal.

3. En primer lugar, en relación con la vulneración del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, consta en el folio 23 que el juzgado predeterminado por la ley es el Juzgado de Instrucción número 18 de Barcelona y, sin embargo, en el folio 25 obra que la instrucción la desarrolló el Juzgado de Instrucción número 19.

4. En segundo lugar, en relación con el error en la valoración de la prueba, obra en el folio 37 que no se notificó al acusado que no tenía puntos para conducir.

5. En tercer lugar, la sentencia incurrió en causa de nulidad ya que en el escrito de acusación del fiscal obra que declarasen como testigos agentes de la Guardia Urbana, sin concretar el municipio, aspecto que fue rechazado en el acto del juicio por no plantearse como cuestión previa.

6. Y, en cuarto lugar, no se reconoció la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.7 del Código Penal, relativa a actuar bajo el miedo, ya que el acusado actuó bajo la presión de su jefe que lo amenazó con ser despedido de no usar la furgoneta.

7. Por todo ello, pidió la declaración de la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, la nulidad de actuaciones, celebrándose nuevamente el juicio oral por haber declarado los Guardias Urbanos sin haber sido citados correctamente y, en caso de no estimar la nulidad, la libre absolución y, en su caso la aplicación de la atenuante de miedo insuperable prevista en el art. 21.7 del Código Penal.

8. De contrario, el Ministerio Fiscal consideró que la valoración de la prueba, era conforme con lo practicado en el plenario y, debe desestimarse el recurso de apelación.

Tercero. Valoración (i) sobre el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley

9. En relación con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, la Sala II del Tribunal Supremo en sentencia 808/2022, de fecha 7 de octubre, expresó lo siguiente:

" En el segundo motivo del recurso, con cita del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 24 CE se denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

En el desarrollo argumental del motivo se señala que hubo una primera investigación que se inició en febrero de 2014, en la que se acordaron las primeras intervenciones telefónicas (auto de 28/02/2014) que concluyeron por auto de sobreseimiento y archivo de 16/06/2014.

Quince meses después y mediante oficio de 31 de agosto de 2015 se interesó la reapertura, acordándose por auto de 01/09/2015. Entiende el recurrente que los motivos de la reapertura no guardan conexión con la causa sobreseída ya que no había dato alguno que estableciera dicha conexión, razón por la que la nueva petición no podía dar lugar a la reapertura sino que procedía la incoación de nuevas diligencias y su asignación por turno de reparto. Por tanto, el procedimiento seguido resulta contrario a las normas de reparto y conlleva la lesión del derecho invocado.

El motivo es inviable y dos son las razones que nos conducen a esta afirmación.

De un lado, las normas de reparto son disposiciones públicas de carácter interno que no tienen por finalidad establecer la competencia, lo que corresponde a las leyes procesales, sino regular la distribución de trabajo entre órganos jurisdiccionales que tienen la misma competencia territorial, objetiva y funcional, por lo que la eventual infracción de las mismas no da lugar sin más exigencias a la vulneración de ningún derecho fundamental ( SSTS 1313/2000, de 21 de julio; 917/2001, de 16 de mayo).

La STS 53/2007, de 23 de enero recuerda que " (...) el reparto solo supone una distribución de asuntos - entre distintos órganos- que no puede afectar a una competencia objetiva y funcional y en ningún caso, trascendencia a un derecho fundamental, de tal modo que supusiera una vulneración del derecho al Juez ordinario a que se refiere el texto constitucional", insistiendo la STS 1106/2007, de 4 de mayo, en que "las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que en los partidos judiciales y otras demarcaciones con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional, y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente, tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación de juez natural. En definitiva cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial (...)".

Por su parte el Tribunal Constitucional ha señalado que lo que exige el artículo 24.2 CE, en cuanto consagra el derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, es que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( SSTC 23/86, de 14 de febrero; 148/87, de 28 de septiembre; 138/91, de 20 de junio; 307/93, de 25 de octubre; 191/96, de 26 de noviembre). También ha proclamado que las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, en principio no afectan al juez legal o predeterminado por la ley, por lo que la interpretación y aplicación de tales normas es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( STC 170/2000, de 26 de junio) pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario.

Esa regla podría matizarse en el caso de que la alteración de las normas de reparto se produjera con la finalidad espuria de elegir un juez a conveniencia pero en este caso no puede afirmarse tal cosa y desde luego no hay indicio alguno en esa dirección".

10. En el presente asunto la parte recurrente no identifica ningún problema relativo al juez ordinario predeterminado por la ley, sino que en la diligencia policial del folio 23 de fecha 8 de octubre de 2021 obra que el juzgado al que se remitirán las actuaciones es el Juzgado de Instrucción número 18 de Barcelona y, en el folio 25 obra el auto de incoación del procedimiento por el juzgado número 19 de Barcelona. Se trata de actuaciones enmarcadas dentro de un juicio rápido, siendo de aplicación la regla del art. 796.1.2ª de la LECrim, es decir las actuaciones se tenían que remitir al Juzgado de guardia, cómo efectivamente sucedió - hecho primero del auto de incoación, folio 25-.

11. Además, en todo caso se trataría de contemplar si conforme a las normas de reparto estaba de guardia cuando se recibió el atestado el juzgado de instrucción número 18 o el número de 19, resultando que las actuaciones son de 8 de octubre y, el auto es de fecha 11 de octubre, resulta perfectamente posible que en fecha 11 de octubre estuviera de guardia un juzgado distinto del que estuviera en fecha 8 de octubre. En cualquier caso, la identificación de que juzgado está de guardia es una cuestión que se aprueba por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Barcelona y, resulta ajena a una diligencia policial, es decir, los agentes pueden considerar que está un juzgado de guardia, resultando ser conforme a las normas internas - el reparto - un juzgado distinto, sin que ello cause ningún perjuicio de envergadura constitucional, ya que todos los jueces del partido están previamente determinados por la ley.

12. Por ello, debemos matizar que se trataría a lo sumo de la interpretación de las normas de reparto - sin que la defensa haya aportado la documental relativa al calendario de las guardias de Barcelona -, siendo claro son competentes para la instrucción de la causa los Juzgados de Barcelona, por lo que todos los jueces de instrucción de esta ciudad son los predeterminados por la ley.

13. En virtud de lo anterior, desestimamos la cuestión previa relativa a la nulidad.

Cuarto. Valoración (ii) sobre la nulidad por la declaración de los testigos agentes de la Guardia Urbana

14. Argumentó la defensa la nulidad de las declaraciones de los agentes de la guardia urbana ya que no se identificó por el Ministerio Fiscal la localidad de los mismos.

15. En cuanto al motivo de la nulidad de pleno derecho, sería el previsto en el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dice así: "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

16. Sobre el concepto de indefensión, la sentencia del Tribunal Constitucional número 45/2022, de fecha 23 de marzo, sintetiza el cuerpo de doctrina de la siguiente forma:

"La doctrina constitucional ha venido insistiendo en la exclusiva relevancia de la "indefensión material": "la indefensión, que se concibe constitucionalmente como una negación de [l]a garantía [de la tutela judicial] y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24 C.E., ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por ello hemos hablado siempre de una indefensión 'material' y no formal para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, siendo inexcusable la falta de esta, cuando se produce de hecho y como consecuencia de aquella. No basta, pues, la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías 'en relación con algún interés' de quien lo invoca ( STC 90/1988)" ( STC 181/1994, de 20 de junio, FJ 2). "Para que pueda conestimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2, y 25/2011, de 14 de marzo, FJ 7)".

17. En el presente asunto no se causó ninguna indefensión material al acusado. Obra en el folio 5 vuelta que los agentes que realizaron las actuaciones portan el TIP NUM000 y NUM001, tratándose de agentes pertenecientes a la guardia urbana de Barcelona - folio 5 -.

18. Obra en el folio 70 vuelta que el Ministerio Fiscal pidió que declarasen cómo testigos los agentes de la Guardia Urbana con TIP NUM000 y NUM001, siendo los numerales los coincidentes con los agentes que redactaron los atestados.

19. Esa identificación aún cuando pudiera ser defectuosa, ya que es cierto que no expresó que eran los agentes de la guardia urbana de Barcelona, sí permitió identificar a los agentes actuantes en el presente procedimiento. Por ello, obra sin numerar el auto de admisión de pruebas, admitiéndola y, posteriormente en la citación al acto del juicio obra expresamente que se citan a los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona.

20. Es decir, no produjo ninguna indefensión, la defensa conocía perfectamente que agentes iban a declarar y, que intervención tuvieron, ya que son los mismos que obran como redactores del atestado sobre el que se asienta la hipótesis acusatoria construida por el Ministerio Fiscal.

21. Por ello, no ha lugar a la estimación de la causa de nulidad invocada por la defensa.

Quinto. Sobre el error en la valoración de la prueba

22. El acusado negó los hechos. Manifestó que no conocía que no tenía permiso de conducir. No obstante cuando relató que actuó conforme a lo que le mandó el encargado de su empresa indicó que no tenía permiso de conducir vigente.

23. En primer lugar declaró en el juicio el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM000, que expresó que iba de uniforme con un compañero y, vio a tres furgonetas en contra dirección, pidieron documentación y, el acusado les dio un documento, no sabe si el de conducir o el DNI y, al hacer comprobaciones carecía de permiso y, además dio positivo en alcoholemia. Sobre los síntomas, solo recuerda el olor a alcohol.

24. En segundo lugar declaró el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP NUM001, que narró que había tres vehículos circulando en contra sentido y, que una persona tenía el permiso sin puntos y, además había sido retirado por resolución judicial, presentado síntomas de alcoholemia, en concreto fuerte olor a alcohol.

25. Obra en el folio número 10 de las actuaciones la diligencia de comprobación de permiso de conducir, resultando que según el registro de la DGT el acusado tenía en vigor una suspensión temporal de autorización para conducir vehículos a motor y ciclomotor, según ejecutoria número 10732021, por plazo de 2 años y un día, siendo fecha de inicio 2/03/2021 y fecha de finalización 3/3/23. Además, tiene una pérdida de vigencia de los puntos, expediente NUM002, con fecha de inicio 13/04/2021 y fecha de fin 14/10/2021.

26. Obra en el folio 27 los antecedentes penales del investigado, donde se prevé la imposición al acusado de la pena de privación del derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotor, llevando la ejecutoria número 1073/2021, el Juzgado de lo Penal núm 21 de Barcelona, habiéndose iniciado el cumplimiento de dicha prohibición el 02/03/21, teniendo como fecha de finalización el 03/03/23, habiendo sido notificado y requerido el 02/03/21.

27. Obra en el folio 31 contestación de la Jefatura Provincial de Tráfico de Barcelona, servicio de sanciones, expresando que el investigado tiene en la actualidad 0 puntos. El expediente que se inició el 19/02/2021, lo que le fue notificado el 13/04/21, pudiendo a partir del 04/03/2023 obtener una nueva autorización, previa realización del curso de sensibilización y reeducación vial.

28. Obra en el folio 37 que se entregó en la CALLE000 NUM003, NUM004, Ripollet, Barcelona, la resolución proveniente de la Jefatura Provincial de Tráfico en fecha 13 de abril de 2021, recogiendo el paquete persona distinta al acusado, pero dirigía a don Eduardo. Obra en el folio 42, que el acusado reside en CALLE000 NUM003, NUM004, Barcelona, Cerdanyola.

29. Sobre la práctica de una notificación administrativa a una persona distinta del interesado, el art. 42.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dice así: "Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad". Es decir, la notificación realizada es conforme con la legislación administrativa.

30. Pero además, en todo caso una eventual vicisitud sobre la misma es irrelevante, ya que obra en la causa que en la fecha de 8 de octubre de 2021 - día de los hechos-, regía para el acusado la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor, que fue notificada en fecha 2 de marzo de 2021, tal como expresa el folio 28 de las actuaciones, en relación con los antecedentes penales. Y, debemos completar con anterior con que el propio acusado reconoció que expresó a su encargado que carecía de permiso vigente, de manera que evidentemente sabía de su situación administrativa.

31. Por ello, indudablemente tramitándose ejecutoria por el Juzgado número 21 de lo Penal, en la que el acusado fue requerido por la privación del derecho a conducir vehículo a motor y ciclomotor, él sabía que no podía realizar la conducción.

Sexto. Sobre la infracción del art. 21.7 del Código Penal sobre el miedo insuperable

32. El art. 21.7 del Código Penal dice así: "Son circunstancias atenuantes: Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores". Y, en relación con este artículo, el precepto 20.6º del Código Penal expresa lo siguiente: "Están exentos de responsabilidad criminal: El que obre impulsado por miedo insuperable".

33. En cuanto a la interpretación de los anteriores preceptos, la Sala II del Tribunal Supremo expresó lo siguiente en sentencia 211/2018, de fecha 3 de mayo:

Esta Sala ha dicho (Cfr STS 3134/1993, de 31 de mayo ; de 26 de febrero y 16 de junio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 , 6 de marzo y 29 de septiembre de 1.989 , 9 de mayo de 1.991 , etc.) "que se asigna al miedo insuperable la producción de una reacción vivencial anómala de honda raigambre instintiva, como circunstancia liberadora de la responsabilidad criminal en cuanto que la voluntad se mueve por resortes lindantes con el automatismo, bajo un impacto de temor o pánico que la inhibe fuertemente, afectando de modo intenso a la capacidad de elección; la insuperabilidad del miedo supone su imposibilidad de ser dominado o neutralizado por el señorío decisorio del individuo, sobreponiéndose a su acoso. Representa, en definitiva, el miedo un fenómeno de la vida afectiva que con intensidad variable altera las normales facultades del psiquismo, perturbación psíquica que, al ofrecerse como traducción de una reacción anómala, puede llevar consigo desde una simple disminución a una "anulación" o cabal trastorno de las facultades cognoscitivas o volitivas. El miedo para eximir de responsabilidad ha de ser " insuperable ", en el sentido de imposibilidad de vencimiento o apartamiento del estado emotivo del sujeto, con la correspondencia de un efecto psicológico parangonable a la inimputabilidad del individuo. La doctrina de esta Sala viene admitiendo la posibilidad de apreciar esta causa como eximente incompleta o, en su caso, como atenuante analógica del artículo 9,10ª, fundamentalmente en los casos de ausencia del requisito de insuperabilidad de la situación ocasionada de temor, o si el mal conminado es menor que el causado, siempre grave para que no falte lo esencial de la figura (Cfr. sentencias de 31 de marzo de 1.986 , 4 de diciembre de 1.989 , 29 de junio y 9 de octubre de 1.990 ) ".

La STS 774/2009 774/2009, de 10 de julio, señala que "la doctrina jurisprudencial ( STS 783/2006, de 29 de junio ) sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta ( STS de 8-3-2005, núm. 340/2005 ) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto , si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente , y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS de 16-07- 2001, núm. 1095/2001 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 )".

34. En el presente asunto no se practicó ninguna prueba sobre la concurrencia de miedo insuperable. El investigado expresó que fue el encargado el que le dijo de coger el vehículo, diciéndole expresiones cómo "tráemelo", de manera imperativa.

35. En el presente asunto no se probó nada en relación con el miedo insuperable, únicamente concurre la declaración subjetiva del investigado, sin que obre ninguna prueba adicional, por ejemplo la relativa a la testifical del encargado de la empresa. Además, tampoco el relato es susceptible de ser subsumido en la circunstancia de miedo insuperable, ya que más allá de la expresión "tráemelo", el propio investigado no narró que tuviera que conducir forzosamente el turismo pues en otro caso se producirán circunstancias adversas para él, únicamente relató que su encargado era imperativo, pero no que no pudiera actuar de otra manera diferente o, que de no seguir las ordenes pudieran ocasionarle algún perjuicio para él, ya en su persona, ya en sus bienes.

36. Por ello, desestimamos el recurso de apelación formulado por la defensa.

Séptimo. Costas

37. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación contra la condena de don Eduardo, se declaran de oficio las costas.