Sentencia Penal 546/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 18/2021 de 20 de septiembre del 2022

PRIMERO.- De la valoración probatoria y del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

I.En orden a determinar la configuración del relato de hechos probados y respecto a la valoración de la prueba; el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el Tribunal dictará sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los propios procesados.

Conforme es reiterada doctrina del TC, la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal que corresponde efectuarla a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 C.E. y de otro, que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para desvirtuarla para lo cual se hace necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea, tanto con respecto a la existencia del hecho punible como en todo a lo atinente a la participación y responsabilidad que en el tuvo el acusado. Por lo que respecta a la segunda de las exigencias apuntadas, esto es, a los actos o medios de prueba, es doctrina consolidada de dicho tribunal desde la ST 31/81, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo por los medios aportados a tal fin por las partes. Asimismo, no basta que se haya practicado prueba o incluso que se haya practicado con gran amplitud sino que el resultado de la misma ha de ser tal que racionalmente pueda considerarse de cargo, es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada, acrediten la culpabilidad del acusado, debiendo salvarse la duda del Juzgador, si existe tras la práctica de las probanzas a favor del reo, en base al principio rector del proceso penal de " in dubio pro reo ". Tras la valoración de la prueba practicada, cuando el Tribunal queda situado en la incertidumbre, debe absolver. Para condenar a una persona como autor de una infracción criminal sea de la entidad que fuere, no sirve la sospecha, ni la conjetura, ni la verosimilitud, ni siquiera la mera probabilidad. Solo sirve, por ser inalcanzable la verdad, la certeza entendida como la probabilidad máxima.

II.Cualquier condena penal ha de basarse en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los principios de igualdad de armas, contradicción, inmediación y oralidad y publicidad, de modo que la actividad probatoria resulte suficiente para generar en el órgano sentenciador la evidencia de la existencia de un hecho punible y la participación que en él tuvo el acusado.

III.Conviene recordar especialmente , dada la naturaleza del delito enjuiciado, también la doctrina sobre la posibilidad de que las declaraciones de la víctima (incluso como único testigo) puedan erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de 10 de mayo, 201/1989, de 30 de noviembre; 174/1990, de 12 de noviembre; 229/1991, de 28 de noviembre; 283/1993, de 27 de septiembre; 64/1994, de 28 de febrero) que la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador o denunciante( STC 201/1989). Así, lo expone, el Alto Tribunal, en una doctrina jurisprudencial ya consolidada, entre otras, en Sentencia de 20 de julio de 2001 " la Sala Casacional (Sentencia de 10 de febrero de 1992 , entre otras muchas) ha declarado que si bien la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna exige para dictar una sentencia condenatoria un mínimo de actividad probatoria de cargo, tal prueba existe aunque estuviera constituida por un solo testimonio, que podría tener suficiente virtualidad para destruir la presunción iuris tantum denunciada .Efectivamente, el sistema de la prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento criminal, por lo que 1 de los apotegmas del añejo derecho "testis unus, testis nullus" ha perdido por ello toda su vigencia, siendo ahora en el ordenamiento jurídico vigente lo esencial que exista prueba y que ésta se produzca en el acto de juicio oral. La prueba puede por ello ahora aparecer constituida por un solo testigo ( STS 8-10-1990 ) y habiendo declarado también la doctrina de esta sala el testimonio de la propia víctima presenta características de actividad probatoria de cargo legítima, al no existir en nuestro proceso penal, el sistema legal o tasado en la valoración probatoria. Por consiguiente, no se produce la desestimación o rechazo del testimonio único, proceda o no de la víctima ( STS 4-5-1990 ) siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen que en el Tribunal de instancia aparezca la duda que impida la formación de la convicción ( STS 27-5-1988 )". Tal doctrina jurisprudencial que facultad la declaración de las víctima como prueba de cargo, por sí sola , para enervar la presunción de inocencia resulta fervientemente consolidada hasta la actualidad (valga entre otras, STS 625/2010 de 6 de julio, o STS 257/2020, de 28 de mayo). Y en el mismo sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional entiende, en el mismo sentido, que aquélla puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando fuera la única prueba disponible, como es frecuente que acaezca en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre , así como SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo , entre muchas otras).

Más recientemente, la STS número 434/2017, de 15 de junio observa que para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, se vienen estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación:

i.Ausencia de incredibilidad subjetiva: son dos los aspectos relevantes al respecto. De bueno un lado, las propias características físicas o psicorgánicas de la denunciante-perjudicada, que permitan valorar su grado de desarrollo y de madurez, así como la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertas enfermedades o alteraciones mentales. De otro lado, resulta relevante descartar la existencia de móviles espurios que pudieran resultar, bien de tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, bien de previa relaciones acusado-victima que pudieran denotar móviles de odio, de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbian la sinceridad de la declaración de la víctima, haciendo dudosa su credibilidad, pues generando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una verdadera convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

ii. Verosimilitud (credibilidad objetiva) :

1.- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, que no sea contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, exigiendo que deba valorarse si su versión resulta objetivamente inverosímil por su propio contenido.

2.- Por otro lado, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, esto es, que el propio hecho de la existencia del delito este apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Tal exigencia, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente, máxime en aquellos delitos que no dejan vestigios materiales de su perpetración, habida cuenta que en tales casos el dato corroborante no puede ser contrastado, por lo que puede no resultar desvirtuado su testimonio si la imposibilidad de tal corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho.

iii. Persistencia en la incriminación: la declaración de la víctima debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su falta de veracidad.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba a los hechos enjuiciados en el presente procecimiento

I. Aplicando los anteriores expositivos a los hechos objeto de enjuiciamiento y partiendo del escrupuloso respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia ampara a todos los acusados ( art. 24 de la Constitución Española), procede analizar la prueba que se ha practicado en el plenario para configurar los hechos probados.

La acusación, ejercitada en el presente procedimiento, exclusivamente por el Ministerio Fiscal sostiene que , de la prueba vertida en plenario, ha quedado inequívocamente demostrado, más allá de cualquier tipo de duda razonable que, desde comienzos del mes de abril del año 2017 hasta el 2 de mayo de 2017 - período temporal enjuiciado , al ser el concretado en el escrito de calificación provisional y no ser dicho período un extremo objeto de modificación el marco de las conclusiones definitivas expuestas al final de la primera sesión de 21 de julio de 2022- , el acusado Ezequiel , aprovechando que estaba contratado como monitor en el colegio DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION003, en más de una ocasión, durante las horas de comedor, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y valiéndose de la diferencia de edad y de la influencia y control que ejercía sobre la menor Evangelina ( el 30 de octubre de 2010, con 6 años de edad a la referida fecha), la llevaba a los lavabos del centro escolar situados en el edificio principal (que no eran utilizados habitualmente a esa hora del día) , y tras cerrar la puerta, le tapaba los ojos, le besaba la boca, le bajaban los pantalones y las bragas, y tras bajarse él los suyos, frotaba su pene en la vagina de la menor, eyaculando fuera. Al tiempo que cometía los hechos, pintaba con un lápiz la cara de la menor con signos árabes, y le pedía que no se lo contara a nadie, para evitar ser descubierto y continuar satisfaciendo sus deseos sexuales.

II. El acusado Ezequiel, relató que efectivamente , durante el año 2017 trabajaba en el colegio DIRECCION002 de DIRECCION003, colegio al que acudía la menor Evangelina, y donde el acusado admitió que hacía de monitor de comedor, afirmando que fue contratado tres o cuatro años antes del 2017 (sin que el Tribunal pueda afirmar la fecha exacta dado que el documento contractual de tal empleo obrante al folio 30 de la causa, resulta incompleto, y asimismo, la testigo María Cristina, administradora de DIRECCION004 situó el inicio de la contratación entre 2014 a 2015 ). En todo caso, y por lo que respecta al periodo esencial en el que se concentran los hechos objeto de acusación, en abril y mayo de 2017, admite el acusado que realizaba dicha función de monitor (vigilando el comedor y el patio) , teniendo lugar el servicio de comedor desde las 12:30 h hasta las 15:00 h. Más en concreto, y durante el año 2017, manifestó ser el encargado de los niños de sexto de primaria, estando en el patio con los de 3º, 4º, 5º y 6º ; afirmó que a él le correspondía el segundo turno de comedor, por lo que estaba en el patio desde las 12:30 h del mediodía hasta las 13:30 h aproximadamente , mientras el primer turno se encontraba en el comedor; y al finalizar el primer turno, acudían -los de segundo turno- al comedor , donde pasaban lista y luego volvían al patio junto a todo el equipo aproximadamente unos 15 o 20 minutos. Afirmó que compartía turno con él , Ángela, Basilio, Laura y María Cristina; y que si se hubiera ausentado en algún momento, los otros monitores lo hubieran notado dado que el otro monitor tendría más trabajo.

Por lo que respecta a los hechos objeto de acusación, el acusado negó haber realizado ningún tocamiento a la menor Evangelina, ni haber acudido con la menor a los lavabos, y negó igualmente haberle realizado ningún dibujo en la cara. Y si bien al final de su interrogatorio manifestó no recordar a la menor Evangelina, lo cierto es que previamente admitió que seguro la conocía del patio, y que tendría la misma relación que con el resto.

Especial referencia debe hacerse a lo manifestado por el acusado sobre el lugar en el que la acusación pública concreta se produjeron los hechos -en los lavabos del centro escolar situados en el edificio principal. Al respecto, el acusado manifestó que nunca acompañaba a los niños al servicio ya que iban solos a esa edad. Y si bien había lavabos en el piso superior, él nunca había accedido a los pisos superiores, añadiendo que durante el servicio de comedor los alumnos no podían acceder a los lavabos de los pisos superiores al no estar permitido , donde indicó había más profesores (en la entrada y en la biblioteca), y donde posteriormente afirmó que además siempre había un monitor que controlaba que los alumnos no entraran, precisando que era Laura la encargada de controlar la puerta de acceso.

Igualmente , sobre las pinturas en la cara, manifestó no recordar si algún monitor hacía alguna actividad de pintar la cara; lo que normalmente hacían , relató, eran actividades deportivas por grupos en las que cada monitor las hacía con su grupo en el patio.

III. El relato del acusado, por lo que respecta, a su contratación como monitor en la escuela DIRECCION002 de DIRECCION003 (acreditada ésta además documentalmente) , al grupo del que se encargaba el acusado durante el período enjuiciado ( le correspondía sexto de primaria), así como al hecho que , como encargado de sexto de primaria le correspondía el segundo turno de comedor -que tenía lugar entre las 13.30-13.45 horas y las 14.30 horas- , permaneciendo en consecuencia en el patio durante el primer turno -que tenía lugar entre las 12-30 a 13.30-13-45 horas aproximadamente- junto a los alumnos de 3º a 6º de primaria, fue , todo ello, en su integridad, confirmado por la totalidad de compañeros del acusado y monitores que declararon como testigos en el juicio, en especial, los Sres. Josefa, Natividad, Basilio , Ángela y Laura.

En dicho sentido , cabe destacar ciertas particularidades añadidas a lo anterior por alguno de ellos. En concreto, la Sra. Josefa (quien formaba parte del turno de comedor opuesto al del acusado ) , precisó que la menor Evangelina formaba parte del primer turno de comedor , confirmando que el acusado Ezequiel, como él mismo manifestó al Tribunal, formaba parte del segundo turno de comedor, de forma que la menor y él podían coincidir, según afirmó, alrededor de unos 10 minutos en el cambio de turno, al estar ambos en turnos contrarios. Al finalizar los turnos, antes de subir al centro escolar, alrededor de las 14.45 h, sonaba el timbre, hacían las filas en el porche, hacían el recuento, subían arriba y se lavaban las manos en la clase de arriba.

La posibilidad de la coincidencia final de acusado y menor fue apuntada igualmente, al final del período de comedor, por el monitor el Sr. Basilio (monitor de 5º , quien afirmó tener una relación con el acusado estrictamente laboral ) al afirmar que, al final, coincidían todos juntos en el patio , y al igual que el acusado, afirmó que hacían actividades con los niños, si bien precisó que no se mezclaban entre los niños, manteniéndose por tres grupos, los de 1º y 2º, los de 3º y 4º y finalmente los de 5º y 6º. Y más en concreto, dicho testigo precisó que él compartía todo espacio en el comedor con el acusado, añadiendo que estaba todo el rato con él, indicando que estaban , en el comedor de 13.30 a 14.30, y , de 14.30 a 14.45 horas vigilando el patio; y a las 14.45 horas , recogían a los niños.

En el mismo sentido, la Sra. Ángela, monitora del centro, quien compartía turno y horarios con Imad, afirmó que durante todo el horario estaba Ezequiel con ella, llegando a afirmar "si se hubiera ausentado me hubiera dado cuenta".

De la declaración de todos los testigos reseñados, se evidencia que la franja temporal de posible coincidencia entre el acusado y la menor Evangelina , era con habitualidad , la comprendida entre aproximadamente las 14.30 horas -hora en que finalizaba el segundo turno del que formaba parte el acusado en tanto encargado de sexto- hasta alrededor de las 14.45 h , en que se preparaba ya a los alumnos para la vuelta al aula escolar . Es en dicha franja temporal donde el acusado Ezequiel y la menor Evangelina, solían coincidir, si bien, ha quedado acreditado que tal coincidencia lo era junto a la totalidad de alumnos y el resto de los monitores encargados de infantil y primaria .

IV. Ahora bien, a la reducida franja temporal de coincidencia entre acusado y la menor, debe añadirse otro dato, la ubicación en la que la acusación concreta tuvieron lugar los hechos enjuiciados , los lavabos del centro escolar situados en el edificio principal, y que a lo largo del interrogatorio practicado al acusado y a todos los testigos, se sobrentendía eran los lavabos ubicados en los pisos superiores (distintos a los situados en el porche de la planta baja, dodne debían acudir los alumnos) .

Lo afirmado sobre este aspecto por el acusado, anteriormente explicitado, resultó confirmado igualmente por la totalidad de los testigos referidos, de cuyo interrogatorio, quedó plenamente probado, sin contradicción alguna por ningún otro testigo, que durante el mediodía en que tenía lugar el servicio de comedor, los alumnos disponían de servicios en la zona correspondiente al porche de la planta baja, lugar donde debían acudir obligatoriamente si lo precisaban. E igualmente, dichos testigos confirmaron igualmente que los alumnos tenían prohibido acudir a los lavabos correspondientes a los pisos superiores del edificio escolar, y a su vez, que era la Sra. Laura, la encargada de controlar que los alumnos no accedieran a dicha zona durante el horario de comedor, lo que confirmó la misma en su interrogatorio, sin concretara ningún episodio relativo a que el acusado acudiera a dicha zona con la menor Evangelina.

La limitación temporal, por disponer de un escaso margen diario de tiempo, como la prohibición existente para el alumnado de acudir a los lavabos de los pisos superiores del edificio escolar (debiendo acudir a los situados en el porche del patio de la planta baja) supone, sin duda alguna , un elemento que impedía la realización de los hechos tal y como fueron concretados inicialmente por la acusación en su escrito de conclusiones provisional , en el que concretaba la realización de los hechos con una frecuencia diaria, lo que hubiera llevado sin lugar a dudas, dadas las dificultades temporales y espaciales expuestas a imposibilitar los hechos en la forma inicialmente expuesta.

Ahora bien, la modificación de las conclusiones provisionales realizadas por el Ministerio fiscal, eliminando dicha frecuencia diaria , y siendo aquélla modificada , en fase de conclusiones definitivas, por la referencia temporal ocasional e inconcreta de " en más de una ocasión", no imposibilita , de forma absoluta su realización; si bien, sí resulta dificultosa, máxime lo expuesto anteriormente por parte de los testigos Sres. Natividad, Basilio y Laura. En especial, teniendo en cuenta que , el hecho de ausentarse algún monitor repercutía en el incremento de trabajo de otro- lo que supone un elemento adicional de control- , así como por el hecho que hubiera una profesora encargada del control de la imposibilidad de acceder a los pisos superiores por parte de los alumnos, dado que, en tanto prohibición del centro escolar, la lógica conllevaría que la Sra. Laura hubiera debido percatarse del acceso y presencia conjunta a los pisos superiores del acusado y de la menor, lo que no afirmó haber visto dicha testigo, dato relevante, máxime si como precisó, su función era estar en el porcho, donde hay la puerta de entrada y salida, y donde ella permanecía para que no entraran los niños durante el servicio de comedor.

Pese a lo expuesto, no estamos ante una imposibilidad que descarte la producción del hecho por sí misma, resultando esencial el resto del análisis probatorio. Si bien, lo expuesto, y primordialmente , que ninguno de los monitores, especialmente, la Sra Laura -en tanto encargada del control que los alumnos no accedieran a los pisos superiores-, destacara haber visto al acusado acceder con la menor Evangelina a los lavabos situados en dicha zona, ello resulta sin duda , extremos que no contribuyen a la acreditación de los hechos , ni siquiera a su corroboración periférica .

V. Con carácter previo , al análisis del resto del acervo probatorio, resulta obligado exponer la concreta dificultad que en el presente caso ha tenido el Tribunal para tener acreditados, con la certeza que resulta exigible a toda condena penal, los hechos expuestos. Tal dificultad, puede sintetizarse principalmente , en la corta edad de la víctima unida a la actitud principalmente evasiva y cerrada que mantuvo a lo largo de casi toda la exploración practicada, motivo por el que , en el presente caso , las peritos del EATAP penal que la practicaron , emplearon una técnica en su ejecución, a evitar con carácter preferente, y por ende no empleada frecuentemente, llevando a cabo un interrogatorio poco espontáneo , con numerosas preguntas directas , como así lo reconocieron de forma expresa y sin ambages , inclusive en su informe escrito, las propias peritos con número NUM004 y NUM005 que llevaron a cabo tal exploración y declararon en plenario.

La referencia al acusado no fue introducida de forma espontánea por la menor, sino de forma directa, al preguntarle por él una de las referidas peritos a la menor -minuto 3.18 en adelante del cuarto video - , a lo que la menor , manifestó , tras una amplia reticencia a contestar y exteriorizar que estaba muy nerviosa y quería irse , que era un señor; del que más adelante, añadió que lo conocía por ser monitor de los niños mayores .

La menor hizo referencia a una niña llamada Luz, de 11 años, que va a sexto, negando tener un amigo especial en esa clase, ni ningún otro niño mayor. Refirió que Manuela era su mejor amiga del año pasado (año de los hechos enjuiciados). Afirmó que con Manuela había jugado a hacerse dibujos en la cara, en concreto, había jugado con ella a maquillarse los ojos, colorete y pintalabios . Y preguntada por la perito de forma directa sobre si alguna vez alguien le habían dibujado en la cara, manifestó sí, que Ezequiel alguna vez le había dibujado en la cara "como una l" , que se la hizo con un lápiz, que cuando se lo dibujaban estaba en el lavabo del colegio , que está arriba donde están las clases, afirmando no saber por qué sucedía eso, ni saber por qué estaba en el lavabo al ser preguntada por ello de forma expresa . Preguntada si lo de dibujarle en el lavabo pasó una vez o más veces manifestó no querer decirlo. Reiteró no saber por qué Ezequiel le dibujaba eso en la cara. Preguntada si le decía Ezequiel alguna cosa cuando Ezequiel le dibujaba, la menor no contestó. Afirmó que eso fue en la hora del patio, que ya había comido.

Posteriormente, la menor afirmó que estaba en el lavabo cuando Ezequiel le dibujaba la "l", y preguntada si podía saber por qué estaban en el lavabo, la menor manifestó que no. Preguntada si hacían algo en el lavabo, y preguntada si tiene vergüenza de algo, la menor manifestó de estar aquí, que tenía miedo.

Posteriormente, y tras exponer las peritos a la Magistrada Instructora que sin preguntas directivas no podían lograr que la menor explicara , aquélla indicó a las peritos que se le pregunte a la menor que si lo que pasaba en el baño era lo de pintar la cara u otra cosa distinta así como si cuando iba al baño iba porque ella quería ir al baño o porque le pedía que acompañara al monitor al baño. Al respecto, la menor manifestó que ella no quería ir al baño, que él la llevaba . Preguntada si le hacia algo distinto además de pintarle la cara , manifestó la menor en un primer momento que no lo quería decir. A raíz de tal negativa, la perito le pregunta , de forma directa, por las partes del cuerpo , que la menor relató con extensión. Preguntada posteriormente por si Ezequiel le hacia otras cosas distintas a pintarle, manifestó que sí. En dicho momento, intervino una segunda perito quien le expone a la menor que ella había dicho antes que le "hacia otras cosas que tenían que ver con otras partes del cuerpo ", preguntándole la perito, de forma directa , por esas partes del cuerpo indicando la menor que "me hacia otras cosas"- minuto 33. 20 en adelante- , que "me bajaba los pantalones, y él también se bajaba los pantalones", y preguntada qué pasaba entonces, la menor indicó , con dificultades, y siendo llamada la atención por no entenderla " luego me metía el penis en mi vulva", lo que reiteró al ser preguntada de forma repetitiva por ello posteriormente. Indicó que eso pasaba en el baño. Posteriormente, la perito pregunta a la menor si recuerda cómo hacia esto , manifestó que no. Preguntada si cuando pasaba esto pasaba algo más, en concreto, si pasaba algo más con alguna parte del cuerpo, la menor respondió que no. Preguntada si decía alguna cosa, manifestó que no, que no lo recordaba. Preguntada de las partes del cuerpo que ha dicho si había alguna otra parte del cuerpo más manifestó que no. Manifestó que ella le dijo esto a sus padres. Que el chico se llama Evangelina, que se lo dijo a sus padres, y no se lo dijo a nadie más. Preguntada si cuando le metía el pene en la vulva a él le pasaba alguna cosa manifestó que no, indicando la menor" tenía la puerta del cerrada y me tapaba los ojos", era la puerta del baño la que cerraba . Indicó que no recordaba si le decía algo, y que esto pasó más de una vez. Manifestó posteriormente que él no le decía nada cuando pasaba esto.

La narración de los hechos de la menor puede sintetizarse en que el acusado , en el baño de los pisos superiores, en más de una ocasión, le había pintado la cara, le tapaba los ojos, le bajaba los pantalones, él se bajaba los suyos y le introducía el pene en el interior de la vagina.

VI. Las dificultades evidenciadas en la exploración practicada a la menor , sin duda alguna, resultan relevantes tanto para la necesaria concreción de los hechos denunciados , - que exige una relativa estructuración, suficiente precisión y concreción de detalles en el relato de aquéllos , caracteres escasos en el caso en concreto. Y asimismo, en segundo término, aquéllas ha influido en aras a que el Tribunal pueda afirmar , sin género de duda alguna, la plena fiabilidad del relato de la menor , hasta el punto que las propias peritos de dicho equipo penal, como indican en su informe de 2 de enero de 2018 (folios 94 ss) no pudieron efectuar pronunciamiento, tras su actuación, de la fiabilidad del relato de la menor; e igualmente, no pudieron descartar, y así se pronunciaron expresamente , un interrogatorio sugestivo paterno en la revelación de la menor, extremo de extraordinaria importancia, y del que se hará un mayor hincapié posteriormente.

Afirman las peritos del EATAP , en su informe , la imposibilidad de pronunciarse sobre la fiabilidad del relato de la menor, habida cuenta de la falta de concreción y-o explicaciones detalladas, así como por la necesidad de haber tenido que introducir preguntas directas durante la entrevista, tal y como se ha evidenciado anteriormente, con la exposición , más literal posible, de la parte esencial de la exploración de la menor. A lo anterior, añaden igualmente, no detectaron indicadores de contaminación , aclarando en plenario que la ausencia de tal contaminación se sustenta en que la menor no quería hablar, y que de existir tal contaminación se esperaría un discurso elaborado. Si bien ello pudiera resultar así, no puede descartarse que las preguntas sugestivas y directas realizadas a la menor, a fin de lograr el descubrimiento de los hechos acaecidos, y que debieron ser empleadas hasta por las peritos, fueran realizadas ya desde el primer momento , por los familiares de la menor, quienes tuvieron primer conocimiento de lo manifestado por la menor. En este sentido, las propias peritos en su informe reconocen que no se puede descartar que se produjera un interrogatorio sugestivo por parte del padre en la revelación de los hechos.

El análisis de una eventual sugestión y la valoración de la persistencia del relato de la menor (que no puede efectuarse ya más que por medio de testimonios referenciales de su relato, dado que el Tribunal ha contado con su relato directo en una única ocasión al configurarse la exploración según las exigencias legales como prueba preconstituida ) resulta obligado. En este sentido, son varios los aspectos a destacar por el Tribunal:

(i)-. Conscientes de la ausencia de valor probatorio como prueba de cargo de las declaraciones policiales, ello no obsta para que el Tribunal pueda tomar en consideración ciertos aspectos de la misma que resultan trascendentes. Las peritos apuntaron la imposibilidad de descartar una eventual sugestión paterna en la menor, para lo cual , resulta trascendente acudir a los primeros momentos en los que se exterioriza la versión de la menor, siendo en sede policial, los más cercanos en el tiempo. Así , en la declaración policial del señor Hugo- padre de la menor Evangelina-, el 4 de mayo de 2017, el mismo exterioriza el inicio de sus sospechas, al percatarse hacía unos dos meses que su hija al salir de la escuela llevaba un dibujo en la cara con un símbolo árabe (dibujo del que se percató en el momento de poner la denuncia según lo manifestado por el señor Evangelina en plenario . Tras preguntar a la menor sobre el autor del dibujo -, hasta en cuatro ocasiones le preguntaron- la menor les dio diversas versiones, atribuyendo la autoría a ella misma, a una amiga Manuela, a un amigo Lorenzo hasta que refiere al monitor de comedor. En concreto, y se hace constar así en sede policial que "que tampoco se lo creyeron y hacia las 20:00 h de la noche, la niña le dijo que había sido el monitor de comedor de la clase de los grandes. Que le dijo que se llamaba Ezequiel y que cuando estaba en el patio en los lavabos era muy cariñoso". Seguidamente a lo anterior, el Sr. Evangelina expone " que le preguntaron si este chico le había tocado la vulva y la niña dijo que sí, manifestando que no osaron a preguntarle más ya que la niña estaba muy cansada. Que también le dijo que la abrazaba y que le daba besos en la boca".

Lo anterior permite evidenciar, que desde el primer momento en que se iniciaron las sospechas en los padres por el dibujo de la menor y la actitud nerviosa que en ella advirtieron, con el legítimo ánimo de descubrir los hechos que acontecían y proteger a la menor, se le preguntó por aquéllos, de una forma que impide descartar , desde el primer momento, un deseado relato espontáneo de la menor , carente de toda sugestión.

(ii)-. Seguidamente, siguiendo un orden cronológico, se advierte en el informe del HOSPITAL000 del día siguiente, 5 de mayo de 2017 -folio 15- la versión referida por los padres a la facultativo Sra. Herminia, quien además declaró como perito en el acto de plenario. Se expone en dicho informe que "según dicen, la niña finalmente les dijo que el dibujo se lo hacía en el baño del colegio un monitor del comedor y que posteriormente la besaba y le tocaba los genitales", versión en coherencia con la preguntado por el padre de la menor a la misma, y que ha sido expuesto anteriormente.

En el mismo informe, se indica que acudieron a comisaría a denunciarlo (denuncia expuesta anteriormente de 4 de mayo de 2017), y que "posteriormente a la denuncia la niña ha explicado más hechos, afirmando que la agarraba por el muslo y le metía la puntita por delante y por detrás".

(iii)- . Se desconocen las circunstancias en las que se produjo la revelación de este nuevo hecho . Sin embargo, el Sr. Evangelina, acudió el día 10 de mayo de 2017 nuevamente a dependencias policiales a interponer nueva denuncia, introduciendo, además del nuevo hecho expuesto (penetración a la menor de la punta del pene del acusado) otro más. En concreto, se hace constar "la niña explicó lo siguiente: explicó que los hechos pasaban después de comer, Ezequiel la llevaba a los lavabos del primer piso, los lavabos de los niños de primero, en aquel piso no había nadie ya que todos están en el patio. Una vez en el lavabo, aquel hombre le tapaba los ojos y le hacía un dibujo en la cara, y después le daba besos en la boca, le bajaba los pantalones y las bragas. Después el hombre la tocaba con el pene e intentaba que ella le masturbara hasta que eyaculaba. Imad le decía que era preciosa y la abrazaba mucho, le decía que todo lo que pasaba era un secreto".

Este nuevo relato elimina la referencia a la penetración a la niña con la punta del pene del acusado -si bien sí refiere tocamientos con el miembro, e introduce un nuevo hecho, cuál es el la masturbación por parte de la menor y eyaculación del acusado. No resulta irrelevante al Tribunal, la referencia a este nuevo hecho, expuesta en sede policial por el padre de la menor, por cuanto la propia naturaleza del mismo, unida a la edad de la menor , así como a la reticencia y extraordinarias dificultades para la exteriorización de los hechos por parte de la menor, reconocida en todo momento hasta por los peritos y advertida por el Tribunal, hacen poco probable que este nuevo relato fuera exteriorizado por la menor, o cuanto menos , o hiciera de forma fiable, por no poder descartar el Tribunal , por lo expuesto, que hubiera sido objeto de interpretaciones , tras preguntas directas y sugestivas , e insistentes , hasta llegar a una reinterpretación de lo acontecido en la línea expuesta en cada uno de los momentos anteriores.

Lo anteriormente expuesto, debe cohonestarse con lo manifestado por los padres de la menor , en plenario, sede que dota de virtualidad probatoria a sus manifestaciones. En dicha sede, el Sr. Hugo manifestó que poco a poco la menor le explicó que el dibujo se lo había hecho un monitor del comedor. Que le dijo que jugaban y que se la subía a la primera planta, y le fue sacando alguna cosa. Le dijo que le tapaba los ojos, que le daba besos, y que a veces le bajaba los pantalones y las braguitas. Manifestó que entonces puso la denuncia, pero que no se quedó convencido y luego le preguntó si le pasó algo más, a lo que ella le dijo "que había visto algo mucho más grande" y volvió a poner otra denuncia. Manifestó que después de la denuncia no ha vuelto a hablar con la menor, ya que es un tema tabú, y que casi ni habló con su mujer, manifestando renunciar a toda indemnización. La madre de la menor, la Sra. Rosana, tras relatar que una vez su hija llegó con una pintura de lápiz diferente en la cara (como una línea, a la que no le dio importancia), manifestó que vio que se repetía en otras ocasiones dicha pintura, y que su hija venía con actitudes diferentes, muy sexuales, queriendo dar besos en la boca, a lo que ella decía que eso no estaba bien. Sobre los hechos, manifestó que fue su marido quien le preguntó, y que al ver que no le contestaba correctamente, "le preguntamos más, y empezó a decir, y fue cuando ya sin contar..."(sin añadir nada más). Su marido fue quien dijo que no más preguntas, aunque manifestó "que luego la niña se soltó", y es cuando volvieron a hacer una segunda denuncia, porque la niña ya se sintió apoyada, relatando que la niña dijo que había sido un monitor que se llamaba Ezequiel. Manifestó que la niña dijo que la sentaba en el lavabo, pensando ella que era raro ya que había más gente; pero la niña decía los lavabos del piso de arriba, que " la cogía, la sentaba y le tapaba los ojos, y le hacía cosas" (sin concretar). Expuso que tenía moratones en el muslo, aunque añadió que claro los niños se caen y juegan. A nivel vaginal, manifestó que tenía rojeces, pero que no sabía si era normal. Tras contarlo a la directora, actuaron, aunque manifestó que nunca más han tratado del tema (si bien posteriormente, a preguntas de la defensa manifestó que no podía asegurar cuántas veces) . Manifestó que la menor ahora tiene miedo, "en el ascensor se hace pis", tratan que no vaya sola. Y que en la época cuando pasaron los hechos la niña tenía pesadillas, y tuvo que dormir con ella.

Pese a que la madre de la menor manifestó que la niña relató todo espontáneamente, el progenitor, Sr. Hugo reconoció abiertamente que su hija no lo relató todo espontáneamente, extremó éste que, de otro lado, se evidencia ya solo con el análisis cronológico del contenido de las manifestaciones del mismo expuesto anteriormente. Igualmente, el padre de la menor manifestó que la menor lo contó todo en dos ocasiones, no descartando posteriormente que pudiera haberlo hablado en alguna tercera ocasión, aunque con profundidad, "con preguntas personales a ella dos", expresión que nuevamente que no permite descartar el interrogatorio directo y reconducido al que pudo ser sometida la menor.

VII. Actuación de la pediatra Dra. Herminia y de la Psicóloga Dra. Aida, de la Unidad UFAM del HOSPITAL000 e informe de ambas de 11 de enero de 2018 (folios 122 a129)

(i)

La Dra. Herminia , pediatra, visitó a la menor en urgencias el 5 de mayo de 2017, según la misma precisó en plenario y se hace constar en los informes.

La misma expone en su informe de 5 de mayo de 2017 (folio 15 ss) "que la revelación de la menor no fue espontánea, sino que fue a raíz de que los padres le preguntaran sobre el tema", expuso lo manifestado por la menor estando con ella a solas, haciendo constar que " la niña sí que explica alguna situación con el monitor de la escuela, en un lavabo de la escuela, habla de tocamientos y posible contacto con genitales. La última vez fue hace 48 horas. Muestra cierto cambio de actitud cuando hablamos del tema (se muestra más seria y más cerrada", y finalmente añade "se detecta una posible influencia externa".

Se adjunta en el anexo del informe de UFAM, en concreto en el folio 125 a mitad del folio 127 , la entrevista literal con la referida pediatra, que tuvo lugar el 5 de mayo de 2017. Extraemos, la literalidad de la parte nuclear y central de los hechos de naturaleza sexual explicados por la propia menor a la referida doctora, debiendo destacar los siguientes apartados:

-"... hay un señor, un monitor que me dice que vayamos al lavabo y y ya no me acuerdo más.. " (precisando posteriormente que el beso se lo da "en una parte de la boca")....." esto me lo hace, hace muchos años".

-preguntada posteriormente por qué le dice manifiesta le menor "cosas bonitas y cariñosas.. eres muy guapa.. me hace así(se coge la nariz con dos dedos).... " es que yo no lo entiendo..ah ¡ y cuando estábamos en el lavabo me tapaba los ojos con una mano".

- preguntada porqué hacía después manifiesta "es que no podía ver, y también no me acuerdo".

-preguntada si ella tenía que hacer alguna cosa (lo niega con la cabeza).

- preguntada por si puede contar alguna otra cosa manifestó " no, ya no tengo más cosas" .

-preguntada posteriormente por a quién le había visto el pene la menor contesta " al señor.. era más grande que otros penes"

-preguntada " ¿ y tu vulva quien la ve?" la menor manifiesta" pues él.... me intentaba poner el pene en mi vulva....y la había visto""

- Posteriormente, al ser preguntada sobre si tenía la vulva un poquito roja y de por qué de esto la menor refirió " pues porque el señor cuando me intentaba poner el penis tenía mocos".

El relato dado por la menor directamente a la pediatra Dra. Herminia, coincide, en parte, con el relato que el padre expuso ese mismo día, 5 de mayo de 2017, a dicha pediatra y se hace constar en el informe obrante en el folio 15, al indicar que " refieren que posteriormente a la denuncia (de 4 de mayo de 2017) la niña ha explicado más hechos afirmando que la agarraba por el muslo y le metía la puntita por delante y por detrás". Conviene resaltar no obstante, pese a lo referido por el padre a la pediatra, ese día 5 de mayo de 2017, que en la retranscripción de la entrevista literal de ésta con la menor , la menor sólo hizo referencia al intento de penetración , y no hizo referencia alguna a la zona anal .

Por otro lado, a preguntas de la defensa en plenario sobre si la menor le refirió penetraciones, la Dra. Herminia, reiteró que a ella sólo le manifestó que le "intentaba" poner el pene en su vulva.

(ii)

La Psicóloga de la UFAM, Sra. Aida, manifestó en plenario que su actuación con la menor fue el 10 de octubre de 2017, fecha en que la visitó en la unidad de Psicología, tras derivarla la Pediatra Dra. Herminia, según ésta afirmó. .

Dentro del apartado del mismo informe , en la valoración psicológica por parte de la psicóloga Sra. Aida, debe destacarse la siguiente afirmación de ésta "... espontáneamente no habla del monitor, por lo que se le pregunta si en la pediatra le habló de éste . En ese momento, dice que sí, que es Ezequiel y de manera espontánea dice que era malo, que hacía cosas que no le gustaban, en varias ocasiones. Refiere intentos de penetración vaginal con el pene y penetración anal. Aporta detalles vivenciales y de interacción " .

En el folio 128 se expone que la menor no explica nada espontáneamente respecto del monitor. Es por ello que le preguntan si en pediatría explicó alguna cosa del mismo momento en el que la menor ofrece explicaciones a la psicóloga, exponiendo en el informe la literalidad de lo manifestado por la menor sobre tales acciones " le pedimos que hacía y dice "me bajaba los pantalones y él también se los bajaba. L rey le preguntamos qué hacía con los pantalones bajados y dice: "me metía el pene en la vulva". Le pedimos que nos aclarara cómo estaban puestos y dice: "derechos (hace ver que se pone de pie y él delante suyo mirándose ) lo ponía en la vulva. Sino cabía lo ponía en el culo, y me ponía así (se gira de espalda y se pone derecha con el tronco doblado hacia adelante con el culo en pompa. Le pedimos dónde lo ponía en el culo y dice "aquí en el agujero" (señala la zona del ano). Le preguntamos qué notaba y dice" que me hacía daño en el culo hasta el agujero". Preguntada por qué notaba manifiesta la menor "me hacía daño del culo, dentro del agujero". Posteriormente relató " que le ponía la mano así ( haciendo ver que le ponía la mano sobre los ojos) y cerraba la puerta y también le hacía una raya aquí con un lápiz (hace ver que se dibuja una raya que va desde la entre ceja bajando por el tabique nasal hacia la mejilla)", sin poder explicar el motivo, exponiendo que ella le decía que pararaa pero no lo hacía. Tras no referir nada espontáneamente sobre "los mocos", se hace constar en el informe "le pedimos si podía ser que en pediatría dijera alguna cosa de unos mocos y dice sí estaban en el pene.. sin poder explicar cómo eran más que "estaban en el pene , donde hacía pipi".

La perito psicóloga extracta -folio 123-intentos de penetración anal y vaginal , mientras que en la literalidad de su actuación la menor refirió , no meros intentos, sino penetraciones efectivas.

(iii)

Pese que las referidas peritos manifestaron en plenario no detectar una influencia de terceros en la menor, al ser preguntada por la defensa sobre una eventual influencia paterna en su relato, lo cierto es que tal afirmación otorgada en plenario, resultó poco convincente, por distintos motivos que se expondrán. (a).- El primero, por cuanto se contradice lo afirmado en plenario con lo expuesto en el informe. En el propio informe de 5 de mayo de 2017 obrante al folio 15 se hace constar de forma expresa "... pero también se detecta una posible influencia externa". (b).- En segundo lugar, en el informe de las referidas peritos de 11 de enero de 2018, se hacen constar afirmaciones que permiten inferir una eventual influencia a la menor. En concreto, en el apartado relativo a los antecedentes, se expone que los padres " inicialmente reconocieron haber hecho muchas preguntas a la niña, todo y que después dicen que no la presionaron". (c).- E igualmente, y del análisis y de la lectura de la literalidad de la actuación de ambas peritos, se objetivan respuestas de la menor, que evidencian de forma expresa tal influencia directa en su relato, u , otras, que permiten inferir aquélla:

-Así, y de forma expresa en la entrevista con la pediatra, cuando se indica la menor "antes me has explicado que este monitor pintaba la cara...¿ por qué lo hacía? ¿ cómo lo sabes?" la menor responde " porque me lo ha dicho mi padre".

- De otro lado, otro momento que permite inferir una interacción con un adulto, resulta de la misma actuación, al exponer la pediatra a la menor " tu mamá me ha dicho que algunas veces tienes la vulva un poquito roja y que manchabas las braguitas...¿ por qué piensas que pasaba esto?" a lo que la menor responde "p ues porque el señor, cuando me intentaba poner el penis, tenía mocos". Esto es, la vinculación de las eventuales rojeces en la vulva de la menor y manchas en las braguitas con los "mocos" (eventual eyaculación) no resulta propia de una menor de 6 o 7 años, sino viene acompañada de una explicación dada por un adulto, de modo comprensible para él que permita hacer tal enlace. Y menos creíble resulta al Tribunal que le menor hubiera realizado por sí sola tal vinculación, tras lo observado en el marco de la exploración de la misma , donde, pese a la cerrazón y nula colaboración de la menor, no se advirtió una soltura, espontaneidad , ni lenguajes ni conocimientos que permitieran hacer creíble que la menor efectuara por sí sola dicho enlace.

Como se ha expuesto, esa influencia externa , negada por las peritos en plenario, si bien exteriorizada expresamente en el informe de 5 de octubre de la doctora Herminia; influencia que no ha podido ser descartada , de otro lado, tampoco por los peritos del EATAP penal -al afirmar que no han podido descartar que se produjera un interrogatorio y sugestivo por parte del padre en la revelación- no fue indagada en ningún momento por parte de ninguno de dichos profesionales, sorprendiendo al Tribunal, que, ante referencias expresas de la menor de conocimiento de los hechos por ella relatados a lo explicado por el padre, no se tratara de ampliar la información mayormente en dicha línea .

VIII. A las dificultades expuestas que rodean al propio relato fáctico, resta por analizar los vestigios , datos o corroboraciones de carácter objetivo dentro del acervo probatorio, con lo que , en el presente procedimiento , el Tribunal no ha podido contar , cuando, a la vista de determinados datos que se indicarán, podía haberse contado con ellas, o cuanto menos, haberlo intentado.

(i)

Así, y pese a que el relato de la menor dado en la exploración nada refirió para justificar las lesiones que presentaba -consistentes en un hematoma en la cara anterior de la pierna- , éste dato, vinculado en ese momento al acusado, así como habiendo exteriorizado la menor a la pediatra el 5 de mayo de 2017 que los hechos pasaron "ayer" , sorprende extraordinariamente, que no se hubiera llevado a cabo una mayor actuación con la menor , sus ropas .., a fin de poder contar con eventuales pruebas biológicas. Cierto es que , en dicho informe se hace constar que "delante de la sospecha de ASI , con posible contacto reciente, se contacta con forense de Guardia ( Marisol) pero descarta la valoración, ya que el posible contacto fue = 48 h. "; constancia , que sin mayor insistencia por la facultativo pese la información por ella recibida , debe destacarse por el Tribunal habida cuenta que, en ese mismo informe, líneas antes , se hace constar "la última vez hace 48 h" . E igualmente, en la entrevista literal de ese día 5 de mayo de 2017 se indicaba que la menor refirió "ayer" (cuando pasaron los hechos relatados) . Omisión en la actuación de los profesionales intervinientes que resulta de extraordinaria importancia, por cuanto, en ese momento , el relato literal de la menor hacía referencia "a los mocos en el pene", lo que traducido e integrado , no permitía descartar una eventual eyaculación, que exigía, a todas luces, una mayor indagación para lograr recabar vestigios físicos-biológicos , sea con la menor, sea siquiera con sus prendas de ropa.

Se desconoce con ello el resultado eventual que hubiera podido tener de haberse llevado a cabo; sin embargo , se ha perdido la oportunidad de poder contar con un vestigio objetivo, de extraordinaria importancia , máxime las dificultades existentes ante la multiplicidad de relatos, y que hubiera permitido, por la naturaleza de la acción omitida -sea por facultativos del hospital sea por el Médico forense de guardia- , la acreditación con pruebas objetivas, que no resultaban de imposible realización, ni podían ser descartadas, dado el relato que la menor ya ofrecía en ese momento.

(ii)

Pese a la modificación efectuada por el Ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas, descartando toda acusación por penetración anal o vaginal , han sido, como se ha expuesto varios los momentos en que los testigos, receptores de la versión supuestamente dada por la menor y ésta han aludido a aquélla. Y pese a la retirada final de la acusación por este hecho, lo cierto es que forma parte del análisis de los indicios objetivos con los que pudiera contar el Tribunal , al hilo del relato dado, cuanto menos, en diversos momentos:

- Por parte el progenitor de la menor , se han constatado referencias a tocamientos vaginales (en la primera denuncia), a indicar que " la agarraba por el muslo y le metía la puntita por delante y por detrás" (testimonio referido a la Dra. Herminia en el HOSPITAL000 el 5 de octubre de 2017 ), hasta referir que "le tocaba con el pene e intentaba que ella le masturbara hasta que eyaculaba " (segunda denuncia policial el 10 de mayo de 2017 ).

-Las dos facultativas, Dra. Herminia y Sra. Aida, han expuesto un relato distinto , que va de una mera referencia a un intento de penetración vaginal -así lo expuso la Dra. Herminia-, hasta una exposición literal de una introducción del miembro sexual del acusado en la vagina, y de no ser posible en el ano, con exteriorizaciones de dolor en la zona.

-Finalmente, y con posterioridad a los momentos en que se produjeron las versiones anteriores expuestas , ya en el marco de la exploración judicial, practicada el 22 de noviembre de 2017 , la menor Evangelina , tras arduas dificultades, verbalizó que el acusado , en el baño de los pisos superiores, en más de una ocasión, le había pintado la cara, le tapaba los ojos, le bajaba los pantalones, él se bajaba los suyos y le introducía el pene en el interior de la vagina.

La referencia a las penetraciones han sido así expresas y exteriorizadas sin ambages en varios momentos. Pese a ello, no se objetivó por la pediatra ninguna lesión a nivel vaginal, en la fecha de su actuación el 5 de mayo de 2017, haciendo constar que los genitales de la menor eran normoconfigurados, que la menor presentaba el himen íntegro, no escotaduras cicatrices y otras lesiones, sin flujo en ese momento, con un esfínter anal normal.

Poco o nada convincente resultaron las explicaciones dadas por dicha perito para justificar y restar importancia a la ausencia de lesiones, básicamente, por cuanto aludía la misma a un ejemplo de estudios de embarazadas adolescentes sin tener lesiones, para justificar la certeza de la realidad del acto sexual pese a la ausencia de lesiones. Sin embargo, la realidad física y biológica de una adolescente, no guarda parangón con una niña de 6 años . Ni se ofreció explicación de tal omisión partiendo de la realidad biológica de una niña de 6 años. E igualmente, la reiteración de la explicación sobre la rápida curación o cicatrización de la mucosa anal, tampoco resultó convincente, dado la corta edad de la menor , la última referencia temporal dada por la misma y nuevamente la realidad física-biológica de una menor de 6 años . E igualmente, tampoco alcanzó convicción el Tribunal, cuando, a preguntas del Presidente de la Sala sobre el motivo por el que no realizaron un frotis anal o vaginal a la menor, la facultativa respondió que al no tener flujo no se recogió muestra, lo que no resultaba incompatible con la recogida de eventuales vestigios del acusado, ni tampoco parecía acorde con las explicaciones que recogieron en ese mismo informe de la madre de la menor -que había hecho referencia en los últimos meses la menor tenía los genitales enrojecidos, con más flujo de lo habitual y maloliente .

En todo caso, y al hilo del anterior, cabe apuntar igualmente, que lo expuesto por la madre de la menor sobre tal circunstancia física (rojeces, fluijo excesivo, maololiente )no consta objetivado en informe médico alguno, cuanto menos a fin de constatar una eventual corroboración objetiva de los hechos denunciados.

IX. Finalmente, debe analizarse otro dato indiciario en que se apoyaba la acusación pública ; el dibujo en la cara de la menor.

Sin dudar que la menor acudiera con la cara dibujada en alguna ocasión a su casa, -dado la manifestado por sus padres - , quienes presenciaron un dibujo lineal en la cara de la menor con lápiz, lo cierto es que , ninguno de los testigos monitores, compañeros del acusado, manifestaron haber visto a la menor Evangelina con tal dibujo, para poder afirmar, sin duda alguna , que se realizara, en más de una ocasión por el acusado . Es más, la propia Josefa, manifestó que entre las actividades que realizaban no se encontraba la de pintar la cara, explicando que dejaron de hacerlo ya que en ocasiones salían erupciones; dato éste que , de realizarse el dibujo, pese a ser una actividad abandonada por los monitores , hubiera supuesto, una señal, alarma o punto de atención a la menor, que resulta poco lógico con la práctica de cualquier actuación con la misma que pretenda ser ocultada .

De hecho, los progenitores de la menor apuntaron a los distintos cambios de versiones dados por la menor sobre la autoría del dibujo, atribuyéndoselo a ella misma, Lorenzo o Manuela. Cierto es que, el padre de la menor expuso que el resultarle poco convincente, e insistir, finalmente la menor hizo referencia al monitor de los mayores. Sin embargo , no pasa desapercibido que desde el primer momento, en la primera declaración policial de 4 de mayo de 2017, es el padre de la menor quien advierte que el dibujo de la cara era un símbolo, que había buscado en internet, con significado árabe y qué quería decir "Mía". Tal significación árabe fue una interpretación subjetiva del padre. Y si bien, no cuestionamos que la menor acudiera en alguna ocasión con un dibujo en la cara-según afirmaron ambos progenitores- , no podemos aceptar la significación árabe del dibujo dada por el padre -que permitiría eventualmente constituir un dato indiciario en contra del acusado, por su procedencia y significado del dibujo - sin contar siquiera con una fotografía o rastro del mismo en el rostro de la menor, y una probanza rigurosa de su significación, tanto de su eventual procedencia árabe como el sentido posesivo de la expresión. La prueba es esca o nula sobre este extremo.

Finalmente, y en cuanto al inicio de la aparición del nombre del acusado: Se desconoce igualmente la forma en la que la menor aludió al acusado como autor de la inicial dibujo o pintura en su cara , que desencadenó el posterior interrogatorio . Sin embargo, lo expuesto anteriormente, no permite descartar, nuevamente, un interrogatorio sugestivo, dirigido a conocer el autor de tal dibujo, que pudiera conducir al acusado, incluso, a otorgarle una significación árabe al dibujo , y apuntar así a un monitor de la escuela con tal nacionalidad , sin que conste acreditado la misma en otros compañeros. Y pese a que la menor, ciertamente , hizo referencia al monitor, a Imad, el propio progenitor de la menor, reconoció igualmente el padre de la menor , en plenario, que, tras contar los hechos en el colegio, donde vio al acusado a 700 m (sin que el plenario pudiera reconocerlo), manifestó que preguntó a su hija si era esa persona, y le dijo que no se lo podía decir, introduciéndose con ello una ausencia de firmeza que no puede orillarse .

Por todo lo expuesto a lo largo de la fundamentación de la presente resolución , en especial, las distintas y variadas versiones exteriorizadas del relato referencial de la menor, el sometimiento a la misma a preguntas absolutamente directas y sugestivas no sólo por su progenitor - en aras al legítimo descubrimiento de los hechos y la indagación de las sospechas que albergaban-, sino especialmente , por todos los peritos intervinientes, reconocidas por ellos y exteriorizadas, y que en definitiva, ha impedido contar con un relato claro, preciso , persistente de la propia menor, y que , asimismo, ha impedido a los peritos afirmar y sostener la plena fiabilidad del relato de la menor, imposibilidad que igualmente afecta al Tribunal. Y asimismo, la ausencia de elementos objetivos de corroboración periférica , cuanto menos de parte de su relato, impide a la Sala sustentar la condena penal del acusado , al no poder alcanzar una plena convicción, sin género de duda alguna, de la realidad de los hechos objeto de acusación, más allá de las meras sospechas, al no poder superar las exigencias derivadas del conocido principio in dubio pro reo.

TERCERO .- De las costas procesale s.

Procede declarar de oficio las costas procesales causadas por el ausado, conforme al precitado precepto y el 240 LECrim; al haber sido absuelto del delito continuado de abuso sexual por el que venía siendo acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY,