Sentencia Penal 693/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 23/2022 de 21 de octubre del 2022

PRIMERO . Cuestiones previas . 1.1.- Las defensas, en el trámite de cuestiones previas, solicitaron la declaración de nulidad de los autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arenys de Mar en fecha 19 de diciembre del año 2019 (folios 188 y siguientes de la causa) y en fecha 17 de marzo del año 2020 (folios 544 y siguientes de la causa).

En realidad, las defensas están invocando la aplicación del art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al considerar que dichas resoluciones han vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por lo que consideran que no puede ser objeto de valoración por el Tribunal toda la información obtenida como consecuencia de lo acordado en dichas resoluciones.

En apoyo de su pretensión las defensas han hecho constar que las dos resoluciones se dictaron infringiendo el plazo previsto en el art. 588 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, consideran que no existían indicios suficientes que justificaran la adopción de las medidas acordadas. Por último, también alegan que existían otras medidas igualmente efectivas y que podrían haber sido mucho menos lesivas para el derecho fundamental afectado, haciendo expresa mención a que la resolución judicial no se ajustó a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

1.2.- Tienen razón las defensas cuando dicen que los autos ahora cuestionados infringieron el plazo previsto en el art. 588 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero consideramos que dicha infracción no pasa de ser una mera irregularidad que carece de sustantividad propia, que no puede producir el efecto pretendido de provocar la ilicitud de la información así obtenida. Que el cumplimiento del plazo, en este caso, no puede considerarse un requisito esencial es una consecuencia necesaria de que la resolución judicial pueda dictarse de oficio sin necesidad de que exista una solicitud previa por parte del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial. Es obvio que no existe ningún plazo para que el Juez de Instrucción pueda acordar de oficio la injerencia en el derecho fundamental al secreto de comunicaciones, lo que nos permite afirmar que el incumplimiento de dicho plazo no puede seguir el régimen de la ilicitud probatoria previsto en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1.3.- Por el contrario, no tienen razón las defensas cuando afirman que los indicios que existían en el momento de dictar las resoluciones objeto de controversia carecían de la intensidad suficiente para justificar una medida que afectaba al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

En efecto, cuando se dictó el auto de fecha 19 de diciembre del año 2019 ya se tenía constancia en la causa de que Matías había sido la persona que había alquilado el turismo Toyota Aygo mat. ....-SRY y que dicho turismo había sido utilizado por los autores del robo con violencia para hacer seguimientos previos a la víctima y también se había desplazado hasta Arenys de Mar en el momento que se cometió el delito objeto de investigación. También constaba debidamente identificado Manuel como una de las personas que ocupaba el asiento del copiloto del referido turismo Toyota Aygo en el momento en el que dicho vehículo estaba siendo utilizado para vigilar la joyería de Santa Coloma de Gramanet regentada por la víctima. Finalmente, una de las personas que presenció la comisión del robo identificó fotográficamente a Ismael como a una de las personas que participó en la comisión del delito, esta identificación, por si sola, no puede considerarse una prueba de cargo suficiente para atribuirle el hecho delictivo, pero en el momento en el que se dictó el auto de fecha 19 de diciembre del año 2019 sí que podía considerarse un indicio suficiente para atribuirle indiciariamente el hecho delictivo y, por tanto, para acordar la intervención de su teléfono y la obtención de los demás datos relacionados con dicho terminal.

Lo mismo cabe decir en relación al auto dictado en fecha 17 de marzo del año 2020.

1.4.- Por otra parte, consideramos que dichas resoluciones aplicaron correctamente los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

Efectivamente, las resoluciones impugnadas explican que se habían cometido dos delitos graves, un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso que tiene prevista una pena que va de tres años y seis meses a cinco años de prisión y un delito de tentativa de homicidio o de lesiones con uso de instrumento peligros, el primero de ellos tiene prevista una pena que va de cinco a diez años de prisión y el segundo una pena que puede llegar hasta los cinco años de prisión. No cabe duda, por tanto, de que los hechos investigados revestían una especial gravedad.

Nos resulta difícil imaginar que nuevas líneas de investigación podía haber utilizado el Juzgado de Instrucción si no hubiera dictado las resoluciones ahora cuestionadas. Las defensas dijeron que se podrían haber realizado seguimientos a los investigados, pero lo cierto es que a través de los seguimientos difícilmente podría haberse obtenido alguna información relevante sobre el lugar en el que se encontraban los acusados en el momento de ocurrir los hechos y en los días anteriores, información que (como veremos posteriormente) sería fundamental para atribuirles la comisión de los referidos delitos. Es verdad que a través de las intervenciones telefónicas propiamente dichas no se obtuvo ninguna información relevante, pero en aquel momento no era irracional pensar que a través de dicha medida se podría obtener información sobre el destino dado al botín que habían obtenido con el delito de robo con violencia.

1.5.- Aunque las defensas no hicieron ninguna mención a ello, es necesario poner de relieve que los autos de fecha 19 de diciembre del año 2019 y 17 de marzo del año 2020 se dictaron sin haber cumplido con el trámite previo de audiencia al Ministerio Fiscal.

Por lo que se refiere a la falta de audiencia previa al Ministerio Fiscal resulta de plena aplicación al presente la doctrina sentada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la Sentencia nº 244/2021. En este caso resulta patente que la instrucción de la causa no se llevó a cabo a espaldas del Ministerio Fiscal, razón por la que no existe ningún motivo de peso para declarar la nulidad de dichas resoluciones.

2.1.- La defensa de Mario alegó que en la determinación de hechos punibles del auto de transformación a procedimiento abreviado de fecha 7 de abril del año 2022 no se hizo ninguna referencia al delito de robo de uso de vehículo a motor, por lo que consideró que dicho delito no podía ser enjuiciado en el presente procedimiento.

Tiene razón la defensa de Mario. En el llamado auto de transformación a procedimiento abreviado que fue dictado en fecha 7 de abril del año en curso por la Jueza del Juzgado de Instrucción nº 3 de Arenys de Mar y que fue consentido por las partes acusadoras (sin que se interpusiera contra el mismo recurso alguno), no se describe ningún hecho que pueda ser susceptible de ser calificado como constitutivo de un delito de robo de uso de vehículo a motor. De hecho, en el fundamento jurídico segundo de dicha resolución se dice claramente que los hechos relatados podrían ser constitutivos de un delito de robo con violencia, de otro de lesiones, de uno de blanqueo de capitales y de otro de organización criminal, sin mencionar en ningún momento que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de robo de uso de vehículo a motor.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución -el llamado auto de Procedimiento Abreviado- lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal. Es decir, en expresión de la ley en el citado precepto un hecho punible (ver, a título de ejemplo, la STS nº 108/2019).

De forma más concluyente se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 153/2021. Por un lado, recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el principio acusatorio vinculado al dictado del auto de procesamiento y lo hace en los siguientes términos: El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguno de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado". Y añadía: "El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el auto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado .

Por otro lado, la misma sentencia ( STS nº 153/2021) afirma que para el procedimiento abreviado la resolución equivalente al auto de procesamiento es el auto de transformación que ahora analizamos, por ser la resolución en la que el juez de instrucción exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso ( SSTS de 25 de enero de 2007 y 22 de mayo de 2014).

Es más, la sentencia que acabamos de citar recuerda que dicha infracción es apreciable de oficio por el tribunal, incluso en el trámite de cuestiones previas. En este caso resulta patente que las acusaciones deberían haber recurrido el auto de procedimiento abreviado si consideraban necesario incluir los presupuestos fácticos que les habrían permitido dirigir la acusación contra los acusados por el delito de robo de uso de vehículo a motor.

La aplicación de dicha jurisprudencia al presente caso comporta la absolución de Matías, Mario y Maximo por el delito de robo de uso de vehículo a motor al que hizo referencia tanto el Ministerio Fiscal como acusación particular en sus escritos de conclusiones provisionales que, en el acto del juicio, fueron elevadas a definitivas.

Dicho pronunciamiento no puede extenderse a los acusados Manuel, Marcos, Ismael, toda vez que en el auto de fecha 18 de octubre del año 2021 les atribuyó expresamente la posible comisión de un delito de robo de uso de un vehículo a motor (el turismo Lexus mat. ....-GSH.

SEGUNDO . Valoración de las pruebas relativas al delito de robo con violencia en concurso real con el delito de lesiones . Las partes acusadoras consideran que a través de la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado acreditado que todos los acusados participaron activamente en la comisión del delito de robo con violencia perpetrado hacía las 9,30 horas en la calle Bruguera nº 237 de Calella. Los teléfonos móviles de todos los acusados (salvo el de Ismael, que ya anticipamos que será absuelto por este delito) se sitúan en las proximidades del lugar donde los autores del robo atacaron a Carlos Manuel.

Las defensas no han cuestionado el contenido de los informes aportados a la causa que tienen por objeto el análisis de la tarificación y posicionamiento de los teléfonos móviles objeto de estudio, lo que cuestionan (ver el contenido de las declaraciones prestadas por los acusados en el acto del juicio) es que los teléfonos que han sido objeto de análisis fueran los que ellos estaban utilizando en el momento en que se cometió el delito de robo con violencia.

Efectivamente, Manuel reconoce ser titular del teléfono móvil nº NUM012, pero niega haber sido el usuario del mismo. Afirma que se lo entregó a su ahijado Jacinto, que en aquellas fechas vivía en su casa.

No cabe ninguna duda sobre la titularidad del teléfono móvil número NUM013. Manuel también es el titular del referido teléfono, como así lo demuestra la información obrante en el CD aportado por los Mossos d'Esquadra y unido al folio 273 de la causa en el que constan los datos aportados por las compañías telefónicas sobre tarificaciones de las líneas solicitadas y repetidores BTS. Efectivamente, en el documento Excel aparece dicho número de teléfono vinculado al DNI nº NUM000 que es, precisamente, el DNI de Manuel. A pesar de todo ello, cuando dicha persona contestó a las preguntas que le formuló su Letrada, dijo que únicamente era titular de dos teléfonos que no se correspondían con el que acabamos de identificar.

Matías negó ser el usuario del teléfono móvil nº NUM013 titularidad de su padre Manuel, aunque lo cierto es que dicho teléfono aparece localizado en las proximidades de las oficinas de la entidad Centauro (dedicada al arrendamiento de vehículos) cuando Matías fue a recoger y, posteriormente, a devolver el turismo Toyota Aygo mat. ....-SRY. Aunque no lo dijo claramente, Matías dio a entender que dicho teléfono lo podría llevar consigo Jacinto (al que su padre también identificó como su ahijado), persona que según dijo fue el usuario real de dicho vehículo y quien lo acompañó a las oficinas de la entidad Centauro tanto para recogerlo como para devolverlo.

De esta forma, si nos atenemos a las declaraciones prestadas por Manuel y su hijo Matías, resulta que el día en que ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento Jacinto sería el usuario de los dos teléfonos con número NUM012 y NUM013.

Marcos reconoció ser el usuario del número de teléfono NUM014 (titularidad de su pareja sentimental), pero dijo que en las fechas en las que ocurrieron los hechos había dejado el turismo Romero mat. ....-TST (titularidad de su cuñada Gracia y que a través de las cámaras de seguridad ha podido determinarse que el día 22 de octubre del año 2019 se encontraba en las proximidades de la joyería regentada por la víctima en la localidad de Santa Coloma de Gramanet) a un tal Eleuterio y que se dejó olvidado el teléfono en el interior del vehículo. En consecuencia, negó ser el usuario de dicho teléfono el día 23 de octubre del año 2019, fecha en la que se cometió el robo con violencia objeto de enjuiciamiento.

Mario también reconoció ser el titular del número de teléfono NUM015, pero dijo que lo perdió cuando estaba en una Discoteca de Barcelona. Por tanto, también negó ser el usuario de dicho teléfono el día 23 de octubre del año 2019, aunque es verdad que reconoció tener una relación de amistad con Marcos y haber conocido a Matías el mismo día (27 de octubre del año 2019) que los Mossos d'Esquadra los identificaron en el interior, precisamente, del turismo Alfa Romeo mat. ....-TST.

Finalmente, Maximo negó ser el titular y usuario del número de teléfono NUM016. Aunque los agentes de los Mossos d'Esquadra aseguraron que en su base de datos constaba que en fecha 19 de octubre del año 2019 dicha persona fue identificada, junto con Gregorio, con ocasión de un delito leve de hurto, dando como teléfono de contacto el número NUM016, él negó rotundamente haber sido identificado por la policía y haber aportado dicho número de teléfono a los agentes de los Mossos d'Esquadra. Para mayor casualidad, consta acreditado que los agentes de la autoridad que examinaron el interior del Toyota Aygo mat. ....-SRY -la misma tarde en que Matías lo devolvió a la empresa Centauro- obtuvieron una muestra plenamente coincidente con el perfil del ADN de Maximo. El acusado también intentó dar una explicación al contestar a su Letrada que había estado en las oficinas de Centauro porque quería alquilar un turismo, que se introdujo en el interior de uno de los turismos pequeños que se encontraba estacionado en el garaje, que no llegó a ponerlo en marcha, pero que al sentarse estuvo en su interior estuvo manipulando el volante y otros accesorios. Que finalmente no alquiló ningún turismo porque quería uno más grande y le pareció que eran muy caros.

Resulta obvio que la versión dada por los acusados es inverosímil y carece de cualquier soporte probatorio en la causa. Por el contrario, tenemos buenos motivos para pensar que en el momento de ocurrir los hechos los acusados estaban utilizando los teléfonos móviles de los que eran titulares o usuarios habituales.

En primer lugar, no nos cabe ninguna duda de que en aquellas fechas Manuel era el usuario del número de teléfono NUM012. Dicho acusado fue identificado por una testigo (fotográficamente, en rueda de reconocimiento y en el acto del juicio) como la persona que se encontraba situada en el asiento del copiloto del turismo Toyota Aygo mat. ....-SRY, turismo que previamente había alquilado su hijo Matías. La testigo lo vio en las inmediaciones de la joyería regentada por la víctima días antes de que se produjera el delito de robo con violencia y se da la circunstancia de que, en ese mismo espacio temporal, el número de teléfono NUM012 también se situaba en las inmediaciones de la joyería de Santa Coloma de Gramanet antes mencionada. La conclusión nos parece obvia, en aquel momento Manuel estaba utilizando el teléfono número NUM012 del que era titular, quedando desvirtuada su alegación de que se lo había entregado a una tercera persona ( Jacinto).

En segundo lugar, tampoco nos cabe ninguna duda de que, en las mismas fechas, Matías era el usuario del teléfono número NUM013. Ya hemos explicado que dicho teléfono se sitúa en las proximidades de las oficinas de Centauro justo en el momento en que Matías fue a recoger el Toyota Aygo mat. ....-SRY. El mismo teléfono se sitúa en las proximidades de la misma oficina Centauro en el momento en que Matías fue a devolver el Toyota Aygo. No existe ninguna constancia en autos de que Matías fuera acompañado de una tercera persona y resulta del todo inverosímil que, atendiendo a la declaración prestada por dicho acusado y por su padre, consideráramos la posibilidad de que Jacinto estuviera usando los dos teléfonos móviles: el que Manuel dice haberle entregado y el que (siendo también titularidad de Manuel) llevaría consigo en el momento que habría acompañado a Matías a recoger y a devolver el Toyota Aygo.

En tercer lugar, más allá del contenido de la declaración prestada por Marcos en el acto del juicio, al contestar a las preguntas de su defensa, lo cierto es que no existe ningún dato en la que causa que corrobore, aunque sea de forma periférica, su versión de los hechos. Por el contrario, existen diversos datos que lo relacionan claramente con Manuel y con Matías.

Reconoce ser el usuario de un Alfa Romeo que fue identificado por los agentes de los Mossos d'Esquadra en las proximidades de la joyería regentada por la víctima el día 22 de octubre (ver folios 1172 y 1173 de la causa). Ninguna de las defensas ha dado alguna explicación coherente que pudiera justificar la presencia de dicho vehículo en dicho lugar precisamente el día anterior al que se produjo el robo con violencia. También reconoce ser el usuario habitual de un número de teléfono que, el día en que se cometió el delito de robo con violencia, mantuvo comunicaciones telefónicas bastante asiduas con el teléfono utilizado por Manuel y, lo que es más importante, ese mismo día, a primera hora, dicho teléfono estuvo cerca de la joyería y posteriormente se desplazó hasta Pineda de Mar, hasta un lugar muy cercano a aquel donde se cometió el referido delito.

Por todas estas razones no vemos ningún motivo para otorgar credibilidad a la declaración prestada por dicho acusado. Por el contrario, creemos que valorando conjuntamente todos los datos a los que nos acabamos de referir, la única conclusión razonable es la de considerar acreditada la participación de Marcos en la comisión del delito de robo con violencia.

En cuarto lugar, tampoco consideramos creíble la versión de los hechos aportada por Mario a través de la declaración que prestó en el acto del juicio. El mismo reconoce conocer y ser amigo de Marcos y también admitió que el día 27 de octubre del año 2019 (cuatro días después de la perpetración del robo con violencia) fue identificado por agentes de la autoridad en el interior del turismo Alfa Romeo mat. ....-TST yendo en compañía de Marcos y de Matías. Existe por tanto una relación patente con los otros acusados, con los que ha mantenido algunas llamadas telefónicas, especialmente con Marcos, aunque también consta una llamada efectuada el día 25 de octubre al teléfono de Manuel. Además, vuelve a ser muy significativo que el día 22 de octubre su teléfono se sitúe (hacia las 14,09 horas) cerca del taller de joyería regentado por la víctima y que en el momento en que se estaba cometiendo el delito de robo el mismo teléfono este situado precisamente en la localidad de Pineda de Mar, muy cerca de donde se produjeron los hechos.

En quinto lugar, el hecho de que apareciera en el interior del Toyota Aygo mat. ....-SRY una muestra coincidente con el perfil de ADN de Maximo ya es, por si solo, un indicio especialmente significativo de su participación en la comisión del robo con violencia. A estas alturas resulta incontrovertida la especial relevancia que tuvo dicho vehículo en la preparación y ejecución del referido delito, siendo utilizado tanto para realizar vigilancias previas de la víctima como para seguirlo (desde el taller de joyería hasta la localidad de Calella) el mismo día en que se produjo el robo. Por otra parte, no parece razonable recelar del contenido de la información que consta en las bases policiales cuando no se ha aportado ninguna prueba o indicio que permita poner en duda el contenido de dicha información. A nuestro entender, resulta llamativo que la misma persona que ha sido identificada a través de su perfil de ADN como ocupante de un vehículo implicado directamente en la comisión del delito, resulte ser usuario (según las bases de datos policiales) de un teléfono que también se sitúa cerca del lugar donde se cometió el delito de robo. A mayor abundamiento, resulta que las mismas bases policiales relacionan a dicha persona con Gregorio, contra quien también se dirige el presente procedimiento, aunque no está siendo objeto de enjuiciamiento por haber sido declarado en rebeldía. Finalmente, existe un nuevo dato objetivo que relaciona claramente a Maximo con Manuel, toda vez que consta en las actuaciones que en fecha 30 de octubre del año 2019 le realizó un envío por importe de ciento veinte euros (ver folios 914 y 915 de la causa).

En sexto y último lugar, consideramos que a través de la prueba practicada en el acto del juicio no ha quedado suficientemente acreditado que Ismael participara en la realización del delito de robo con violencia. Es verdad que uno de los testigos presenciales lo reconoció fotográficamente como una de las tres personas que se bajaron del turismo Lexus y atacaron a la víctima, pero es necesario poner de relieve que también dijo que tenía dudas y que lo debería ver en persona para poder confirmar dicha identificación, manifestando que la nariz podría ser más aguileña. En el acto del juicio no mostró ninguna duda sobre la identificación fotográfica que había realizado, pero, dadas las circunstancias, parece evidente que hubiera sido necesaria la práctica de una diligencia de rueda de reconocimiento que, por razones que desconocemos, nunca se llevó a cabo.

Además, llama la atención que, al contrario de lo que ocurre con los demás acusados, el teléfono de Ismael no se sitúa cerca del lugar de los hechos en el que se cometió el delito de robo, sino en la localidad de Barcelona. Pues bien, si queremos ser coherentes con el razonamiento que hemos utilizado hasta el momento, si el teléfono de este acusado se situaba lejos del lugar donde se cometió el delito de robo, en ausencia de una tesis alternativa mínimamente verosímil, es razonable concluir que la persona titular y usuario de dicho teléfono móvil ( Ismael) tampoco se encontraba en dicho lugar.

En todo caso, dadas la ausencia de una identificación realizada con todas las garantías (ausencia de una rueda de reconocimiento acordada judicialmente) y teniendo en cuenta la información derivada de la tarificación del teléfono móvil de Ismael, tenemos que concluir que existe una duda más que razonable sobre su participación en la comisión del delito de robo con violencia que estamos enjuiciando.

TERCERO. Valoración de las pruebas en relación al delito de robo de uso de vehículo a motor y de blanqueo de capitales . 3.1.- Hemos declarado probado que algunos de los acusados, sin que hayamos podido determinar la concreta identidad de los mismos, utilizaron el turismo Lexus mat. ....-GSH.

Las acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivas dijeron que en el ataque a la víctima participaron tres de los acusados, procediendo a identificarlos: Ismael, Manuel y una tercera persona contra la que no se sigue el presente enjuiciamiento por estar pendiente de ser extraditado.

Ya hemos explicado las razones por las que consideramos que no podemos declarar probada la participación en los hechos de Ismael. Tampoco podemos declarar probado que Manuel fuera una de las tres personas que atacara a la víctima, toda vez que existen buenas razones para pensar que Manuel no iba en el interior del turismo Lexus mat. ....-GSH, sino en el asiento del copiloto del turismo Toyota Aygo mat. ....-SRY. Efectivamente, los propios Mosos d'Esquadra llegaron a dicha conclusión al efectuar el visionado de los fotogramas de la cámara de videovigilancia del peaje de la autopista C-32 a las 9,10 horas del mismo día 23 de octubre del año 2019.

En todo caso, no nos cabe ninguna duda que alguno de los acusados, sin que podamos identificarlos, utilizaron el turismo Lexus mat. ....-GSH para cometer el referido delito de robo con violencia.

3.2.- Por lo que se refiere a las transacciones realizadas por los acusados enviando -con posterioridad al robo con violencia- diversas cantidades de dinero a Chile y Ecuador, en su mayoría a familiares suyos, no ha existido controversia entre la acusación y las defensas y lo cierto es que no tenemos ninguna razón para dudar de la información aportada a la causa por la policía judicial (folios 893 y siguientes de la causa) y nos parece más que razonable el juicio de inferencia realizado por las acusaciones cuando argumentan que el dinero remitido procedía de las joyas robadas a la víctima.

CUATRO . Calificación jurídica de los delitos .- 4.1.- No ha sido objeto de controversia entre las partes la calificación jurídica de los hechos descritos por las partes acusadoras en sus escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivas, aunque ya adelantamos que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo consideramos que los hechos declarados probados no pueden ser subsumidos en el delito de blanqueo de capitales.

En todo caso, resulta obvio que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia en su modalidad agravada de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, del art. 242.3 del Código Penal. En efecto, ha quedado acreditado que las tres personas que atacaron a la víctima portaban sendos cuchillos de grandes dimensiones y lo que parecía un arma de fuego. Es más, también ha quedado acreditado que, con uno de los cuchillos que los agresores llevaban consigo, causaron lesiones a la víctima de una cierta gravedad.

4.2.- Por las mismas razones resulta obvio que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 del Código Penal. Este tribunal no desconoce que la doctrina sentada por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 568/2009, doctrina que, pero entiende que la postura mayoría de la Sala Segunda del Tribunal Supremo defiende la compatibilidad en la apreciación del subtipo agravado del robo con violencia y del subtipo agravado de lesiones por uso de instrumento peligroso, doctrina jurisprudencial defendida en las Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 799/2010 y 968/2021.

4.3.- Los hechos declarados probados no pueden subsumirse en el tipo penal del delito de blanqueo de capitales. La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 408/2015 analiza un supuesto muy similar al presente y, aunque reitera que en nuestro ordenamiento jurídico el llamado autoblanqueo es punible, considera que no concurren los requisitos legales para poder apreciar la concurrencia de dicho tipo delictivo.

Dicha sentencia afirma que la finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por si mismo al bien jurídico protegido.

La misma Sentencia otorga una especial relevancia al hecho de que los envíos de dinero se realicen a los países de origen de los acusados, considerando que es razonable pensar que dichos envíos no tienen por finalidad ocultar la ilícita procedencia de los bienes, sino subvenir las necesidades de familiares más o menos próximos. En este sentido afirma que si consideramos la segunda alternativa fáctica posible -no excluida por los hechos probados que son compatibles con ambas-, es decir que los fondos enviados por cada uno de los acusados por delito de blanqueo de capitales provenían de su respectiva y propia actividad delictiva, se diluye el blanqueo. El envío del producto de sus propias actuaciones delictivas a sus países de origen sin que aparezca mencionada ni sugerida una conducta de enmascaramiento, de gasto extraordinario que se reviste ficticiamente para evocar un origen licito; de inversión que sobrepasa lo que son los destinos ordinarios de unos ingresos -al margen de su licitud o ilicitud cuestión que en ninguna forma queda ensombrecida por el acto de disposición, gasto, transmisión o utilización-, no podremos hablar de un autoblanqueo punible tal como se deriva de la tan referida sentencia.

En este caso lo que se reputa acaecido es el envío por cada uno de los partícipes en los distintos delitos y faltas patrimoniales, de sus respectivas y propias ganancias ilícitas, sin revestimiento alguno adicional encaminado a encubrir o disimular ese origen, más allá del inherente a todo agotamiento de un delito patrimonial (que consistirá por lógica en el disfrute de lo ilícitamente obtenido y su utilización para lo que son las actividades económicas habituales: posesión, adquisición de bienes de consumo, gastos ordinarios, subvenir a las necesidades económicas familiares). No puede penarse además por delito de blanqueo de capitales. El elemento sociológico antes evocado conduce con naturalidad este supuesto a los que aborda la citada STS de la que se han reproducido amplios fragmentos. En personas con otros orígenes geográficos sería argumentable que esos envíos a un país extranjero con el que no guardan vinculación real supone un acto punible de auto blanqueo. En personas que los remiten a sus países de procedencia como regla general es más que razonable la deducción que hemos apuntado sobre el destino de esas ganancias al ahorro personal y especialmente a ayudas familiares . No solo es esa la versión ofrecida por los acusados, sino que además cuenta con respaldo documental como arguyen los recurridos en la impugnación del recurso del Ministerio Público.

4.4.- Finalmente, los hechos declarados probados tampoco pueden ser subsumidos en el delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244 del Código Penal. Consta debidamente acreditado en autos el robo de dicho vehículo, aunque las propias acusaciones dicen que no ha sido posible determinar la identidad de las personas que perpetraron dicho robo.

También consta acreditado y lo hemos declarado probado que parte de los acusados utilizaron el vehículo para seguir a la víctima el día de los hechos. Las partes acusadoras dicen que los acusados condujeron el vehículo, pero es muy dudoso que todos los acusados condujeran el turismo Lexus mat. ....-GSH, lo que sí parece razonable es que todos los acusados se concertaron para utilizar los turismos Toyota Aygo y Lexus para efectuar el seguimiento de la víctima y poder cometer el delito de robo con violencia.

Ahora bien, lo que no se dice en los escritos de acusación y, por tanto, tampoco hemos declarado probado, es que los acusados conocieran y fueran conscientes de que el turismo Lexus había sido previamente robado (reiteramos que según las acusaciones por una persona desconocida), siendo este un requisito necesario de dicho tipo penal, tal y como la ha venido entendiendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que en su Sentencia nº 84/2010 ya dijo que la reforma operada en el CP. por la LO. 15/2003 de 25.11, vino restaurar en este punto (referente a la acción delictiva) la regulación del CP. 1973, pues a la palabra "sustrajere" del CP. 1995 añadió la de "utilizare sin la debida autorización" con lo que ahora en este tipo penal se comprende tanto la acción del que toma o se apodera del vehículo como la del que lo usa sin haber tomado parte en la sustracción pero conociendo su ilícita procedencia .

Además, como hemos anticipado en el primer fundamento de esta resolución, en ningún caso procedería la condena de los acusados Mario, Matías y Maximo por este delito, puesto que el supuesto de hecho que lo podría sustentar no quedó reflejado en la determinación de hechos punibles del auto dictado en fecha 7 de abril del año en curso.

QUINTO. Personas criminalmente responsables . De los citados delitos de robo con violencia y de lesiones son responsables en concepto de coautores los acusados Manuel, Marcos, Mario, Matías y Maximo por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del vigente Código Penal de 1995.

El hecho de que no hayamos podido determinar la concreta participación de cada uno de ellos en el robo con violencia cometido el día 23 de octubre del año 2019, en la localidad de Calella, no es un impedimento para que se les pueda atribuir a todos ellos la comisión de dicho delito de robo con violencia en concurso con un delito de lesiones, puesto que no tenemos ninguna duda de que todos ellos se concertaron previamente para cometer dicho delito y que, fruto de dicho acuerdo, mientras tres de ellos atacaban a la víctima, el resto estuvieron vigilando las proximidades, estando en condiciones de prestar auxilio a cualquiera de sus compañeros, como sin duda ocurrió con la persona no identificada que huyó del lugar corriendo y que dejó abandonado el turismo Lexus mat. ....-GSH.

En este sentido resulta pertinente recordar la jurisprudencia constante y reiterada de la Sala Segunda del Tribunal sobre la coautoría en los casos en que varias personas se conciertan y se ponen de acuerdo para cometer un delito.

Así, la STS nº 474/2005 ya dijo que la nueva definición de la coautoria acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución". En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

En el mismo sentido se han pronunciado muchas otras sentencias. A título de ejemplo, la STS nº 233/2022 ha dicho que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos de modo eficaz y directo a la persecución del fin puesto con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida y la STS nº 799/2016 también dijo que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado la vigilancia siempre equiparable a la autoría, cuando hay concierto para la actuación del ilícito criminal y distribución de funciones, entre ellas la esencial de vigilar la posible actuación policial en pro del aseguramiento e impunidad del hecho ( SSTS 1649/02, de 1-10 , 149/05, de 14-2 o 1056/07, de 10-12 , entre otras), no puede hablarse de cooperación cuando ambos acusados aparecen unidos en la realización de los actos de venta. La autoría es predicable de todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, con independencia de que los intervinientes no realicen personal y materialmente todas las partes del hecho delictivo.

SEXTO . Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal . Concurre la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal. Es obvio que la actuación conjunta de tres personas armadas que atacan por la espalda a una persona que estaba abriendo el maletero de su vehículo, produce un desequilibrio de fuerzas que disminuyó notablemente las posibilidades de defensa de la víctima. Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo hemos de aplicar esta circunstancia agravante única y exclusivamente al delito de lesiones y no al delito de robo con violencia.

En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 247/2022 analiza la aplicación de la agravante de abuso de superioridad al delito de robo con violencia y citando la STS nº 551/2021 afirma que: 1º) La agravante de abuso de superioridad puede aplicarse al robo con violencia, en la medida en que este tipo contempla conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a un bien jurídico patrimonial. 2º) La aplicación de la agravante exige que se trate de un supuesto singular o que la violencia utilizada para cometer el robo sea sobreabundante, pues de otro modo queda ínsita en el delito patrimonial, que por su propia naturaleza implica el aprovechamiento de una situación de superioridad. 3º) La agravante no es aplicable en los supuestos del subtipo agravado del art 242 3º, uso de armas o instrumentos peligrosos, que constituye en si mismo una modalidad de abuso de superioridad ya sancionada de modo específico. 4º) La aplicación en el tipo básico no debe surtir un doble efecto en perjuicio del reo, por lo que quedará excluida cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente con aplicación de la agravante de abuso de superioridad, pues en este caso es improcedente la aplicación duplicada de la agravante al delito patrimonial, quedando absorbido el mayor desvalor de la acción por la agravación del delito contra las personas.

No concurre la circunstancia agravante ensañamiento del art. 22.5 del Código Penal. Las partes acusadoras, en sus escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivas, consideran que los asaltantes, con ánimo de causar mayores padecimientos a la víctima y sin que fuera necesario para conseguir su propósito de apoderarse de las joyas, le clavaron el cuchillo por la espalda. Ahora bien, el Sr. Carlos Manuel, al prestar declaración en el acto del juicio, explicó que le atacaron por la espalda y que se produjo un forcejeo hasta que sus asaltantes consiguieron quitarle las llaves del coche, momento en el que se subieron al vehículo y huyeron del lugar. La descripción del ataque por parte de la víctima impide que podamos afirmar que los asaltantes actuaran con la intención de causar padecimientos innecesarios a la víctima, por lo que, como ya hemos dicho, estimamos que no concurre la agravante de ensañamiento invocada por las partes acusadoras.

SÉPTIMO . Penalidad . El delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso tiene prevista una pena que va de tres años y seis meses a cinco años de prisión. Teniendo en cuenta que el robo se llevó a cabo por tres personas que actuaron conjuntamente portando todas ellas cuchillos y lo que parecía ser un arma de fuego, las cuales estaban acompañadas de otras que se encontraban en las inmediaciones haciendo funciones de vigilancia y que podían auxiliarles en lo que fuera menester y teniendo en cuenta la intensidad del ataque, causando lesiones a la víctima de las que tardó en recuperarse un año, estimamos procedente imponer a cada uno de los autores la pena de cuatro años de prisión.

Por su parte, el delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 del Código Penal tiene prevista una pena que va de dos a cinco años de prisión. Es verdad que la pena prevista en el art. 148 del Código Penal tiene carácter facultativo (no imperativo) pero en el presente caso, dada la gravedad de los hechos y de las lesiones sufridas por la víctima, estimamos plenamente justificada la pena prevista en dicho tipo penal.

El concurrir la agravante de abuso de superioridad es procedente imponer la pena en su mitad superior, es decir de tres años y seis meses a cinco años de prisión, sin que apreciemos motivos para imponer una pena superior a la mínima prevista legalmente prevista.

OCTAVO . Responsabilidad civil . La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal).

Las defensas no han discutido en ningún momento el montante reclamado por la acusación particular y el Ministerio Fiscal en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados a la víctima y lo cierto es que a la vista de las lesiones que sufrió, del periodo que estuvo hospitalizado, del largo tiempo que tuvo que transcurrir hasta que fue dado de alta y de las secuelas que le han quedado, estimamos que la cantidad reclamada es proporcionada a los graves perjuicios que se le han ocasionado, razón por la que fijamos su importe en la suma de cuarenta y ocho siete mil setecientos diez euros (48.710 euros). También deberá ser indemnizado en la suma de sesenta y ocho mil cuatrocientos veintiocho euros con cuatro céntimos (68.428,04 euros) por los joyas sustraídas y no recuperadas una vez deducido el importe cobrado de su compañía de seguros.

NOVENO . Costas Procesales . De conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal Manuel, Marcos, Mario, Matías y Maximo deben ser condenados también al pago de diez veinticuatroavas partes de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, incluidas las ocasionadas a instancia de la Acusación Particular. El resto de las costas procesales se declaran de oficio

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,