Sentencia Penal 717/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 40/2022 de 21 de noviembre del 2022

Hipótesis sostenida por la acusación.

PRIMERO.- La acción penal únicamente ejercida por el ministerio público se ha fundamentado en la actuación policial iniciada a partir del 12 de julio de 2019 cuando agentes de la Guardia Civil destinados en la Unidad de análisis de Riesgo de la Aduana del Aeropuerto de Barcelona detectaron un paquete sospechoso, hicieron un primer punzonado del mismo y detectaron que daba positivo a heroína. Posteriormente se solicitó una entrega vigilada al juzgado competente, y se autorizó, motivo por el que el 15 de julio de 2019 agentes de Vigilancia aduanera establecieron un dispositivo para dicha entrega vigilada, acudieron al domicilio del acusado, y tras tocar al timbre, el mismo respondió y mostró su disposición a hacerse cargo del paquete, cosa que efectivamente realizó y finalmente fue detenido. Asimismo, considera que los hechos deben ser sancionados en su modalidad consumada, sosteniendo que la tentativa es sumamente excepcional, y reservada para terceros que simplemente auxilian a un facilitador o similar.

Por tanto, y tal y como establece en su escrito, enmarca el presente delito en el art. 368 1r párrafo Cp, en lo relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, al tratarse de heroína. Así dicho artículo dispone lo siguiente:

" Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 "

Por tanto, requiere la concurrencia tanto del elemento objetivo (que el objeto de la posesión, en nuestro caso, sea una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica), y en segundo lugar un elemento subjetivo o tendencial (relativo a la voluntad o intencionalidad del sujeto activo de entregar a terceros esa sustancia previamente poseída, o en todo caso conocimiento el contenido del paquete en este caso).

Hipótesis de la defensa

SEGUNDO.- La defensa partió, por un lado, de la negación absoluta de todos los hechos imputados, que el mismo cogió el paquete por la insistencia de los agentes y que no sabía lo que había dentro, y en todo caso, que en el edificio existían otras personas, y que tampoco tenía relación ni con el teléfono facilitado ni con el nombre del destinatario. Subsidiariamente, estableció que, de ser condenado, lo fuera en su modalidad intentada conforme el art. 62 Cp, entendiendo que no tuvo la disponibilidad real de la sustancia, ni era el destinatario final ni intervino previamente en el envío.

Teniendo en cuenta lo anterior, las cuestiones a valorar son, esencialmente, si el acusado actuó voluntariamente en la recogida del paquete o por error (en correlación a si el mismo iba o no dirigido a su domicilio), y en caso afirmativo, si su actuación colma las exigencias del tipo consumado o, por el contrario, podemos estar en presencia de una modalidad intentada

Valoración de la prueba

TERCERO.- Con carácter inicial, y sin perjuicio de su desarrollo posterior, avanzamos que la prueba de cargo existente es más que suficiente para acreditar la autoría de los hechos por parte del Sr. Carlos Antonio, su conocimiento pleno del contenido del paquete y que el mismo iba efectivamente destinado a su vivienda y que debía recogerlo, así como su interés espontáneo en su recepción. Sin embargo, no podemos indicar lo mismo respecto de que el mismo hubiera tenido una actuación concertada previa con terceros para la preparación y envío efectivo de la sustancia, más allá de prestarse a ser destinatario.

Respecto de la primera de las cuestiones, valoraremos la prueba practicada en el plenario. El origen del presente procedimiento viene atestiguado por los agentes de la Guardia Civil con tip NUM001 y NUM002: ambos manifestaron trabajar en la unidad de análisis de riesgo de la Aduana del aeropuerto, que son excepcionales los envíos desde Zambia, que hicieron un punzonado del paquete en las propias instalaciones de UPS, que dio positivo a heroína, que iba destinado a una población de Barcelona sin recordar donde, que en ese momento no recuerda la descripción concreta del envío, y que no hicieron seguimientos ni al acusado ni del teléfono, que traspasaron el asunto a Vigilancia aduanera. En idéntico sentido declaró el Agente de Vigilancia Aduanera NUMA NUM003 quien indicó que se declaró un envió de libros y otras productos, que provenía de África, que en los laterales se realizó un punzonado y que dio positivo en heroína.

Si nos centramos ya en el momento de la entrega, declaró el acusado que vivía en la dirección a la que iba dirigida el paquete, que él es el titular del contrato de arrendamiento, que tenía subarrendadas dos o tres habitaciones, y que eso lo llevaba haciendo algún tiempo, que siempre es problemático y supone un flujo de personas constantes, que en cuanto al día que fue detenido manifestó que es cierto que picaron al timbre para entregar un paquete a nombre de Apolonio, que inicialmente pensó que había algún problema y que él transportista, que a pesar de que el paquete no era para él y decir que no lo cogía, le insistieron hasta tres veces para que lo cogiera y finalmente accedió a pesar de que no iba dirigido a él, que bajó a la portería sin el DNI y tuvo que volver a subir a por él, que no conoce a nadie con el nombre de Gervasio, o Apolonio, que cuando alquila habitaciones no suele pedir el nombre completo, que en su edificio hay ocupas en el piso de arriba, y abajo también se alquila piso. Que tuvo una inquilina a la que echó, que es la testigo que está enferma y no ha venido al juicio, que no podría decir a ciencia cierta que se dedicara al tráfico de drogas, que la echó por amenazas, que su pareja era heroinómana, que ignora si esa inquilina daba su dirección, pero tiempo después de echarla empezaron a llegar notificaciones de sitios a su nombre. A esta Sala le resulta llamativo que, reconociendo el acusado lo problemático que resulta tener subalquilados en el piso, el mismo aceptara recoger un paquete con destinatario desconocido (no sólo por no ser él mismo, sino por indicar ni conocerlo) obviando en todo momento que el paquete no iba dirigido ni al piso de arriba ni al de abajo, sino al que residía el propio acusado. Es decir, nadie le obligaba a aceptar el paquete (si aceptamos la tesis de que fue por insistencia de los agentes, que avanzamos que no lo hacemos) que, pese a ir dirigido a su domicilio, era de una persona distinta al acusado y desconocido, salvo que el mismo fuera consciente de lo que era y que estuviera esperando precisamente ese paquete, opción más plausible y posible a la vista del resto de la prueba , especialmente a la vista del Agente de Vigilancia Aduanera NUMA NUM004 quien explicó que se caracterizó como empleado de UPS en el ejercicio de sus funciones, que tocó al timbre del piso y apareció una persona por la ventana-balcón mostrando interés en recibir el paquete, que posteriormente bajó sin el DNI y cuando le hizo subir a por él cambió un poco la actitud, pero subió a por él y al bajar y ser identificado, sus compañeros lo detuvieron. Que precisamente el testigo le pidió que bajara a la calle a por el paquete (y no subir él al piso) para ratificar o reforzar su interés por recibir el paquete, que el acusado les manifestó que el destinatario no estaba en ese momento, y que efectivamente bajó a la portería y cuando le pidieron que subiera a por el DNI se mostró suspicaz. Finalmente, a preguntas de la defensa, reiteró que el acusado mostró interés por recoger el paquete, a pesar del dato objetivo de no ir a su nombre

Finalmente, declararon los Agentes de Vigilancia Aduanera NUMA NUM005, quien formó parte del dispositivo de entrega como apoyo operativo, indicó que su compañero se vistió como personal de UPS, que su compañero rellenó el documento de entrega del paquete con el acusado, que tras la detención abrieron el paquete con el detenido y su letrado, que observaron que había una mochila de niño, algo de tela y libros, que en los laterales de la mochila se encontró la sustancia, y que el mismo no había llevado a cabo ni un seguimiento previo al acusado, ni tampoco sobre el número de teléfono.

Finalmente declaró quien dijo ser la propietaria de la vivienda, Antonieta, quien manifestó que sabe que desde 2017 subalquilaba habitaciones, que no conoce la nacionalidad de estas personas, que en el edificio hay ocupas, que tampoco sabe si cuando el acusado fue detenido alguien intentó entrar en el piso, y que ella no permitiría que hubiera asuntos de drogas allí.

De las declaraciones prestadas en el plenario, podemos concluir que el acusado recogió el paquete a sabiendas de que efectivamente iba a llegar el mismo a su domicilio, de su contenido, así como que el mismo mostró interés en todo caso en recibirlo y ello por las siguientes consideraciones:

* En el presente caso, no concurren meras contradicciones entre el acusado y el agente de vigilancia aduanera, sino que directamente la versión del acusado carece de un mínimo de verosimilitud y sustento: afirma no conocer de nada al destinatario del paquete, sin embargo, acepta cogerlo, lo que nos lleva a plantearnos a quién iba a entregárselo después sino conocía al destinatario. Tampoco ha manifestado en el plenario que el destinatario fuera uno de los inquilinos del piso, ni dio los nombres de los mismos. Por otro lado, tampoco manifiesta extrañeza de que un desconocido para él facilite su dirección para enviar un paquete y nada le indica al repartidor al respecto, tampoco manifestó que no vivía allí esa persona. Por otro lado, tampoco cabe admitir la posibilidad de que alguno de los ocupas del edificio fuera el destinatario del paquete, puesto que es indiscutible que la dirección facilitada pertenece al acusado. Finalmente, resulta difícilmente creíble que se envíe por error o a una dirección no deseada una cantidad tan elevada de sustancia estupefaciente, y sus afirmaciones sobre una inquilina que tuvo problemática no se hallan mínimamente desarrolladas, ni tampoco nada acerca de cuándo se marchó del domicilio (se deduce que tiempo antes de la detención), ni nada en relación a ella.

* Por tanto, al margen de la inverosimilitud de su versión, el agente de Vigilancia Aduanera que realizó el reparto fue contundente y claro sobre el interés del acusado desde el primer momento en la recogida del paquete (señalando que el destinatario no estaba en ese momento), interés que quiso ser ratificado por el agente al obligarle a bajar a la calle a recoger el mismo (petición poco habitual, ya que lo ordinario es que el repartidor suba al domicilio de entrega), cosa que hizo, pero pretendió recogerlo sin dar sus datos, circunstancia impedida por el agente al exigirle el DNI para la entrega, lo que generó cierta suspicacia en el acusado pero aun así subió de nuevo a por él y recogió efectivamente paquete, motivando la intervención del resto de agentes..

En cuanto a la documental (ninguna de ella controvertida), destacamos el f.3 y 4 que contiene el documento de envío a nombre de Apolonio, facilitando un teléfono NUM010 y fijando como dirección la CALLE000 número NUM008 NUM009 de L'Hospitalet de Llobregat, 08906 de Barcelona, así como el Documento de envío donde consta como remitente Pedro (Zambia) y como destinatario la persona anteriormente referida; f.6 a 8 recoge el Auto autorizando la entrega vigilada; el f. 13 44 a 46 indica que el titular del teléfono facilitado es Rafael con DNI NUM011 y fue dado de alta el 28 de junio de 2019 (es decir, pocos días antes de detectarse el envío) sin embargo se descartó su vinculación con los hechos conforme obra en el f. 97, al indicarse que residía en Suiza, y localizándose en Barcelona a su hermana Andrea (en la DIRECCION000 núm. NUM012 NUM013 de Barcelona, dirección distinta a la que le constaba al Sr. Rafael); el f.24 a 27 y 31 contiene la diligencia de apertura inicial de paquete donde se detecta positivo en heroína; asimismo en el f. 99 consta el volante de empadronamiento del domicilio destino del paquete y además de otras personas (no teniendo ninguna el nombre de Gervasio, ni Apolonio) consta empadronado el acusado; el informe de toxicología en los f. 120 y ss que fija un peso neto de 496,4 gramos de heroína con heroína base de 41, 1% +- 1, 9% dando lugar a una cantidad total de heroína base de 204 gramos +- 9 gramos. La defensa aportó en la causa 4 documentos para acreditar que otras personas facilitaban igualmente ese domicilio, concretamente en los f. 130 a 132 aportó avisos de comunicación recibidos en la vivienda a nombre de la Sra. Eva, y un documento que emitió UPS a nombre del destinatario donde se indica la misma dirección del acusado; f. 178 que incluye el documento de valoración de la sustancia intervenida en 16.130, 23 euros; igualmente se exhortó por el Juzgado Instructor a otros juzgados donde existían procedimientos pendientes respecto de la Sra. Eva y ninguno lo era por delito contra la salud pública. Finalmente, en la vista se aportó el informe de vida laboral poniendo de manifiesto que el acusado ha estado la mayor parte de su vida laboral desempleado, y concretamente en la fecha en que ocurrieron los hechos se hallaba desempleado.

Toda esa documentación pone de manifiesto que ninguna persona que residiera en la vivienda tenía el nombre de destinatario, que sólo el acusado se interesó por recibir el paquete entre todos los inquilinos, que otros inquilinos anteriores habían dado su dirección cuando residían allí, pero para recibir documentación a su nombre (no a nombre de terceros), y que a pesar de pretender hacer recaer la responsabilidad sobre otros como la Sra. Eva (existía animadversión contra ella ya que el acusado reconoció haberla echado del piso por problemas de convivencia) lo cierto es que la misma no constaba relacionada en ningún caso con delitos contra la salud pública, y ya no vivía en la vivienda en la fecha de la detención del acusado.

Por el contrario, no se adjunta ninguna documental ni otro tipo de prueba que permita concluir que el acusado tuvo alguna intervención más allá de la mera recepción del paquete. Así, podría haberse analizado su teléfono para saber si días antes o momentos antes de la recepción del paquete había sido avisado de la inminente llegada, o si el mismo había alcanzado algún tipo de acuerdo sobre qué sustancia recibir, preparación del envío, formato del mismo, algún tipo de pago...Tampoco se solicitó una entrada y registro por si en el domicilio hubiera alguna documentación o indicio relacionado con la remitente o país de remisión. En definitiva, no se investigó si el mismo tuvo una participación adicional a la recepción del paquete, ni tampoco sobre si el mismo debía entregarlo a un tercero o no.

Conclusión y subsunción típica

CUARTO.- De la valoración de la actividad probatoria se concluye que se ha practicado prueba de cargo suficiente para considerar que el acusado era la persona que debía recibir el paquete objeto de la entrega vigilada, que iba dirigido a su domicilio, que conocía el contenido del mismo, y que accedió sin reparos y con espontáneo interés a su recogida cuando el mensajero acudió a su domicilio, sin que la versión introducida por el mismo ofrezca un mínimo de descargo por tratarse de una versión inverosímil y sin sustento razonable mínimo. Por otro lado, no podemos concluir lo mismo en relación a si el mismo había alcanzado algún tipo de acuerdo sobre qué sustancia recibir, preparación del envío, formato del mismo, algún tipo de pago ..., no existiendo por tanto prueba de cargo al respecto.

La anterior conclusión, así como el relato de hechos probados, permite en todo caso la subsunción de los mismos en el art. 386.1 Cp, siendo la heroína una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme la Convención única de Estupefacientes de 1961 (y posteriores), señalando igualmente que la cuantía neta aprehendida no excede de la cuantía cualificada como de notoria importancia. En ese contexto, conviene valorar si procede o no considerar el delito cometido en su modalidad consumada, o bien en su modalidad intentada, como interesa de forma subsidiaria la defensa.

Con carácter general y como se ha indicado en abundantes resoluciones, el delito contra la salud pública es un delito de peligro abstracto que sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando por tanto las barreras de la protección sin exigir la producción de un resultado concreto ni la concreción de ese peligro. Asimismo, se trata de un tipo que contempla una pluralidad de acciones típicas, entre las que se encuentra traficar, promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de sustancias estupefacientes o posesión para tal fin. De ahí que tradicionalmente no se han admitido formas imperfectas para dicho delito. Sin embargo, la reciente jurisprudencia ha establecido los criterios a tener en cuenta para poder considerar admisible dicha tentativa (que ello no obstante sigue siendo excepcional).

Así, podemos destacar la STS 332/2022 de 22 de marzo, que indica lo siguiente:

" 3.1.- Tal pretensión fue articulada en la instancia y reiterada en apelación y desestimada en ambos casos con argumentos que deben ser asumidos en esta sede casacional.

Como hemos dicho en STS. 776/2011 de 20.7 , 338/2011 de 16.3 , 391/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 24/2007 de 25.1 , 323/2006 de 22.3 , 849/2013, 12-11 , entre otras, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el Art. 368 CP . como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92 , 16.7.93 , 8.8.94 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al Art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, Art. 368 CP , integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 ).

Según la S. 1594/99 de 11.11, en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12 , señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma. De la propia redacción literal se desprende -precisa la STS. 426/2007 de 16.5 -, que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

Con claridad la STS. 205/2008 de 24.4 , resume la anterior doctrina: "...se deben distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la sustancia se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida, se trata de un delito intentado.

3.2.- En el caso presente, el recurrente llevó a cabo actos previos a la recepción de la droga para recibir ésta, alquilando el local el 17-10-2017 y comunicando este como nuevo lugar de entrega pocos días después el 27-10-2017, lo que denota que era el destinatario de la mercancía, aunque no llegara a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por la intervención policial que controlaba la entrega vigilada del bidón que contenía la droga.

En efecto, en STS 213/2012, de 22-3 , se dice que la consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse: que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18 de diciembre - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión (vid. SSTS. 6.5.2010 , 23.3.2010 )."

Más recientemente, la STSJ de Cataluña 261/2022 de 28 de junio de 2022, analizó la misma cuestión, rechazando en aquel caso la modalidad intentada:

" 4.1- Como siguiente motivo común a todos los recursos se cuestiona el grado de ejecución del delito por el que han sido condenados, pues consideran que no puede considerarse consumado desde el momento en que no hubo disposición mediata ni inmediata de la sustancia estupefaciente aprehendida, ni tampoco se ha probado un acuerdo previo entre ellos en el momento de la operación, ni que figuraran como destinatarios del envío, con lo que la ejecución de los hechos sería, en todo caso, como delito intentado. Además, siguen diciendo, y en la medida en que la documentación correspondiente al envío presentaba una serie de errores que hubieran impedido su entrega efectiva, determinaría que los hechos enjuiciados solo podrían tener encaje en la tentativa inidónea.

4.2.- En cuanto al primer motivo, debemos recordar que la jurisprudencia mantiene un criterio restrictivo en la aplicación de la tentativa en los delitos contra la salud pública (STSS 397/2018, de 11 de diciembre, con cita de la STS 40/2017, de 31 de enero y la STS 975/2016, de 23 de diciembre ) pues el delito de tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, que no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Su punibilidad se encuentra en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en el tipo penal. De este modo la consumación se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 Código Penal , como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento de consumación se anticipa y se adelanta la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

Así, en cuanto al grado de ejecución, la STS 679/2019, de 23 de enero , con cita de otras muchas resoluciones, extrae las siguientes conclusiones: " a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y, además, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito. d) El tráfico existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común. e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada."

4.3.- Pues bien, por lo que al presente caso se refiere, se llevaron a cabo numerosas investigaciones encaminadas a averiguar la identidad de la titular del número de teléfono y la dirección de correo electrónico indicados como contacto para la recepción del envío, pues precisamente las llamadas para concertar la entrega del paquete iban a hacerse, y así se hicieron, a aquel número de teléfono. También se intentó identificar a la persona o personas que efectuaron el ingreso de 865 euros en concepto de IVA que la normativa aduanera exigía para la entrada de un paquete de aquellas características en suelo español, e incluso se analizaron los registros de telefonía de los repetidores que daban cobertura a la ubicación en la que se verificó la entrega vigilada. Ninguna de estas líneas de investigación permitió identificar a los otros participes en la organización de aquel importante envío de sustancia estupefaciente, lo que por otro lado evidencia las precauciones y medidas que se adoptaron para asegurarlo y confirmar su recepción.

Sin embargo, en el curso de aquellas investigaciones pudo, en primer lugar, averiguarse que dos de los acusados, Mateo y Javier, trabajaban en una cooperativa que se dedicaba al reparto de la empresa de transporte DHL, que era la misma que se utilizó para la entrega del envío de la droga. En segundo lugar, que Javier tenía asignada la zona de Castelldefells, lo que le permitía conocer la población y en esta condición de repartidor consta que unos meses antes, el 8 de mayo de 2020, había hecho entrega de un paquete a Covadonga en su vivienda en el DIRECCION001 núm. NUM014, precisamente la misma persona y en la misma dirección que se hizo constar como destinataria del paquete que contenía la droga. En tercer lugar, el día de la entrega se desplazaron hasta Castelldefells los tres acusados junto a una cuarta persona (que no ha podido ser juzgada), y lo hicieron en dos furgonetas, una de ellas con el logotipo de la misma empresa de paquetería, y se desplegaron con arreglo a un plan previamente convenido.

De esta manera, la persona que se identificó como Covadonga a través del número de teléfono facilitado como de contacto, comentó, a la primera llamada, que no podría recoger el envío hasta las 14 horas, aunque posteriormente les dijo que una persona por ella autorizada se encargaría de recibirlo. Precisamente quien iba a hacerlo era el otro acusado, Lucio, quien se situó en aquella vivienda y aparentó recibir un sobre que le entregó el otro acusado, Javier, que además vestía el uniforme de DHL y conducía una furgoneta de la misma empresa. Esta simulación únicamente tenía por objeto generar la suficiente confianza en el otro conductor de reparto, también de DHL, aunque no sabían que era un agente de vigilancia aduanera. Precisamente este agente fue al que se dirigió el acusado para decirle que era la persona autorizada para recibir el paquete, dando un nombre y un documento supuesto, de manera que tras recibir el paquete fue detenido.

De todo lo anterior es posible observar un conjunto de indicios suficientes que permiten concluir que hubo un acuerdo previo y un reparto de funciones entre todos ellos, y que esta participación no se limitó a una simple recogida de un envío pues para ello ni era necesario aquel despliegue de personas ni que se simulara la entrega de un paquete ficticio de la manera en que se hizo. En cambio, era preciso que el destinatario fuera una persona real, que residiera en un domicilio real y que soliera recibir envíos desde el extranjero, como así era, pues de este modo se podía justificar la recepción de un paquete de aquellas características sin levantar especiales sospechas. Por lo tanto, por el modo en el que se llevó a cabo el envío, el lugar al que se remitió y las precauciones que adoptaron los acusados permiten descartar que su intervención fuera meramente circunstancial y alejada de la operación que permitió el envío de aquella sustancia y su posterior recepción para su transporte y distribución, lo que integra la conducta típica prevista en el artículo 368 del Código Penal que adelanta la barrera punitiva hasta estas conductas previas a la que propiamente serían actos de tráfico".

Si ponemos en relación todo lo anterior con el caso concreto, debemos indicar que no se ha llevado a cabo una investigación adicional para verificar si el acusado ha tenido una intervención que vaya más allá de recibir el paquete una vez el mismo se hallaba en territorio nacional. Asimismo, las averiguaciones realizadas sobre el titular del teléfono facilitado tampoco resultaron fructuosas, concluyendo los agentes en última instancia que posiblemente el mismo no tenía nada que ver con los hechos por hallarse residiendo en Suiza cuando se estaba investigando por los agentes. Y en todo caso, ningún vínculo concreto pudo establecerse con el acusado. Es por ello que, en el presente caso, valorando la ausencia de indicios sobre su participación adicional en el envío de sustancias ni el previo concierto para facilitar el envío, así como que los agentes impidieron en todo caso su disposición efectiva al detener al acusado inmediatamente después de recibir el paquete, permite concluir que en este caso concreto sí nos hallamos ante un supuesto de modalidad intentada, conforme el art. 62 Cp.

Determinación de la pena

QUINTO.- Si tenemos en cuenta el art. 368.1 Cp, que fija una pena de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, en relación con el art. 16 y 62 del Código Penal. En el presente caso, estimamos justificada la reducción de la pena en un solo grado, valorando que la sustancia tuvo entrada efectivamente en nuestro país procedente de Zambia, el peso neto de la sustancia intervenida (cercano al medio kilo de heroína), la utilización de datos identificativos falsos ( Gervasio, sin mayores datos que posibiliten no solo su identificación, ni tan siquiera la realidad de su existencia, o el uso de datos indebidos de personas que no residen en territorio nacional) y dados de alta escasos días antes de recibirse el envío, y que solo la entrega vigilada impidió que la sustancia fuera puesta a disposición efectiva del acusado.

Establecida la reducción en un grado, el límite penológico oscila entre 18 meses de prisión y 36 meses menos un día. En atención a lo anterior, teniendo en cuenta que el mismo carece de antecedentes penales, pero valorando no obstante que la cuantía aprehendida tiene un peso neto de 496,4 gramos de heroína con heroína base de 41, 1% +- 1, 9% dando lugar a una cantidad total de heroína base de 204 gramos +- 9 gramos, y la utilización de datos identificados destinados a dificultar la investigación de los hechos, estimamos justificado en el presente caso la imposición de una pena de 27 meses y 15 días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la multa, si bien no se prevé una regla específica para la multa proporcional en el art. 70 Cpenal, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 22 de julio de 2008, permite que para la reducción en grado se acuda a lo dispuesto en el art. 70 Cp. Teniendo en cuenta el contenido del art. 377 Cp, que alude al precio de venta en el mercado de las sustancias (y no al precio por la cantidad neta de sustancia), y ello es con independencia de su porcentaje o no de pureza. La cuantificación de los agentes y del Ministerio Fiscal fija el valor de venta en 16.130 euros, y aceptando tal importe, debemos reducir la misma, y fijar prudencialmente un importe de 12.000 euros como multa tras la reducción, sin fijar responsabilidad personal subsidiaria por no contenerla el escrito de acusación.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede acordar el comiso de las sustancias intervenido a los que se dará su destino legal.

Costas.

SÉPTIMO .- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede su imposición al acusado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación