Sentencia Penal 144/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 7, Rec. 145/2021 de 21 de febrero del 2023

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA.- La tesis de la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas se centra en que toda la operación era ficticia (no existía contrato de suministro de combustible entre el Sr. Carmelo y la refinería rusa o bien no tenían relación alguna los acusados con las partes en tal contrato) y orquestada por los dos acusados, Sr. Leoncio y Sra. Modesta a los meros efectos de conseguir un desplazamiento patrimonial a su favor del importe adelantado por el inversor. En el informe final, ello no obstante, el letrado de la acusación particular se explayó en otro sentido, indicando que el engaño habría consistido en afirmar como garantía por parte del Sr. Leoncio la titularidad de unos bienes (olivares en Marruecos) que no constan realmente a su nombre según la indagación posterior verificada por el Juzgado de Instrucción. El cambio en el relato pretendido en el informe final no puede afectar a los términos en que está planteada la acusación, pues ni fue descrito en su momento en el auto de acomodación dictado (folios 239 y 240), ni tampoco pudieron alegar y proponer prueba sobre ello las defensas de los acusados, ni durante la instrucción en que el relato era otro, ni ahora en juicio oral cuando el dato sobre la pretendida falsedad en la alegación sobre la titularidad de tales fincas no aparece en el debate, sino que se introduce (de manera totalmente inadecuada) en el informe final. Violaría el derecho de defensa el permitir pues a estas alturas semejante cambio sustancial de los términos de la acusación planteada. En este sentido podemos citar la STS 211/2020 de 21 de mayo (Roj: STS 1644/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1644) Nº de Recurso: 3105/2018, ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, en la que se recoge que: "La sentencia, ciertamente, no puede introducir sorpresivamente ni hechos distintos a los invocados por las acusaciones, ni valoraciones jurídicas novedosas que la defensa no haya tenido ocasión de rebatir; ni puede focalizar su atención para conformar la tipicidad en elementos fácticos que la acusación no recogía en su pretensión; ni conferir a los elementos que hayan podido ser aludidos una dimensión o relevancia que no se desprendía, ni expresa ni implícitamente, del examen de la pretensión acusatoria. Si en la sentencia se cambia la calificación articulada por la acusación o se reelaboran los hechos en términos que van más allá de un simple prescindir de algunos de sus elementos; aclarar o especificar otros, o que introducen perspectivas nuevas, se frustraría el derecho a ser informado de la acusación: la defensa no habría tenido ocasión de combatir adecuadamente esa nueva valoración jurídica o la trascendencia jurídica concedida a datos fácticos que no se presentaban con tal alcance por la acusación" Y aunque la propia resolución citada ya indica que "esto no significa que el Tribunal haya de convertirse en absoluto esclavo, también en sus detalles, del relato fáctico presentado por la acusación", sí afirma como imprescindible que "exista acoplamiento o ajuste en lo esencial (...) la condena ha de tener su correspondencia en la acusación; debe ser reflejo, aunque solo sea parcial, de aquélla (entre otras STS 326/2013, de 1 de abril)". Citando la STS 977/2012, de 30 de octubre se indica que "El principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa. La STC 347/2006 de 11 de diciembre proclama a este respecto: ".... Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio". A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas, y se refiere no solamente a la primera instancia, sino también a la fase de apelación ( SSTC 12/1981, de 12 de abril; 104/1986, de 17 de julio; 225/1997, de 15 de diciembre; 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre y 33/2003, de 13 de diciembre).

La razón es que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación, como aplicación al proceso penal del principio de contradicción. En consecuencia, al Juez no le está permitido excederse de los términos del debate tal como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual significa en última instancia, que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de las Sentencias ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 17/1988, de 16 de febrero y 95/1995, de 19 de junio).

En definitiva, fijada la pretensión, el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ( STC 228/2002, de 9 de diciembre). Desde la primera de las perspectivas la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, siempre y cuando se trate de una variación sustancial, pues el Juzgador conserva un relativo margen de autonomía para fijar los hechos probados de conformidad con el resultado de los medios de prueba incluyendo aspectos circunstanciales siempre que no muten la esencia de lo que fue objeto de controversia en el debate procesal ( SSTC 10/1988, de 1 de febrero; 225/1997, de 15 de diciembre; 302/2000, de 11 de diciembre y la ya citada 228/2002).

Ahora bien, lo exigible es que se respete el hecho en su esencialidad, que no se altere su identidad básica, que no se introduzca por el Juzgador material fáctico (en el sentido de conductas relevantes penalmente) distinto del aportado [y añadiríamos temporáneamente] por la acusación. Eso no significa que el Tribunal no pueda añadir matices, y datos complementarios u ofrecer una versión distinta de los hechos invocados por la acusación así como, especificarlos, o concretarlos. Lo que ha de presentar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación".

Los déficits en el relato fáctico de las acusaciones no podrían ser subsanados por el Tribunal sin traicionar su posición de neutralidad e imparcial pasividad. Si lo hace, abandonaría su papel institucional de árbitro en un debate contradictorio entre partes, convirtiéndose en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas".

Y también es jurisprudencia relevante a estos efectos la recogida en la STS 437/2021 de 20 de mayo (Roj: STS 1915/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1915), número de recurso 2608/2019 y ponente JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE en la que se nos recuerda que "nadie será acusado en proceso pena en una acusación de la que no ha tenido conocimiento suficiente y por tanto que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SSTC 54/85, de 18-4; 17/89, de 30-1). Constituye, asimismo, según el citado TC el primer elemento del derecho de defensa que condiciona los demás, pues mal puede defenderse de alguno que no sabe en concreto. Consiste sustancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de os cargos que contra él se formulan ( SSTC 14/86, de 12-11; 17/88, de 16-2; 301/89, de 7-2) y se satisface, pues, siempre que tenga conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos ( STC 170/90, de 5-11).

También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta, entre otros, e derecho a ser informado de la acusación como primer elemento del derecho de defensa que condiciona a todos los demás ( ss. 4-11-86 ; 21-4-87 ; 3-3-89), teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación, a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuándo hayan precluido sus posibilidades de alegación y proposición de pruebas exculpatorias ( SSTS 610/97, de 5-5 ; 273/98, de 28-2 ; 1029/98, de 22-9 ; 1325/2001, de 5-7).

Desde el punto de vista de la acusación, no es en absoluto lo mismo el afirmar que el engaño típico exigible en la estafa está en una operación inicial descrita que es totalmente falsa que en una garantía que se presenta como real cuando es inexistente. No podemos pues aceptar esta modificación sustancial en la acusación formulada que con muy deficiente técnica procesal pretende la parte acusada introducir nada menos que en el informe final.

Centrándonos en lo afirmado como tesis por la acusación particular temporáneamente, es decir en su escrito de conclusiones definitivas, haremos en primer lugar un análisis de los requisitos del tipo de estafa, como principal objeto de imputación pues las falsedades (que no se concretan pero se infiere se referirían a los contratos base de la realidad de la operación de suministro de combustible entre la refinería rusa y la empresa china con sede en Marruecos) serían instrumentales de aquélla.

Repasemos, antes de verificar el resultado de la prueba, lo que la jurisprudencia exige como requisitos del tipo penal implicado en autos según la calificación patrocinada por la acusación particular. A este respecto y recogiendo resumidamente las palabras de la STS 437/2021 de 20 de mayo (Roj: STS 1915/2021) Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, y como también recogen otras mismas sentencias del TS citadas en ésta ( SSTS 987/2011, de 5-10; 483/2012, de 7-6; 51/2017, de 3-2; 590/2018, de 26-11; 499/2019, de 23-10) el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Ha de tener en todo caso la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. El negocio jurídico criminalizado como modalidad de estafa aparece cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado, instrumentalizando los esquemas contractuales al servicio de un ilícito afán de lucro propio y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral. Ello exige la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. Y a estos efectos, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Al engaño se añadiría la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96). Aunque la jurisprudencia admite también ( SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero) que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, englobándose como típicos también comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, pero con posterioridad y ante la idea de que es posible obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, se conforman los factores correspondientes para producir el engaño.

En todo caso y para trazar la línea de separación entre incumplimiento civil y tipicidad penal se han manejado diversas teorías, como por ejemplo la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria, por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

En todo caso el engaño, también en esta modalidad, debe ser como se ha dicho, bastante. Y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera "mise en scene" capaz de provocar error a las personas más "avispadas", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo, entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7). La jurisprudencia ha venido a examinar la suficiencia del engaño desde un baremo objetivo y otro subjetivo, hallándose el primero referido al hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. Así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero, además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12). Ahora bien, debe también señalarse ( SSTS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12), que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Y también destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido, es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad, aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal. En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de 29 de octubre de 1998, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa. Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa, quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

Y la cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima, un relajamiento de sus deberes de protección; de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Tras este repaso jurisprudencial y pasando al resultado de la prueba practicada, los acusados afirmaron la realidad y probidad de la operación planteada y mantuvieron que el cambio en la exigencia del porcentaje a ingresar a la naviera (que era del 10% y pasó a ser del 30% por un pretendido cambio de normativa en Rusia) fue lo que hizo que el inversor se negase a abonar más dinero con lo que el producto no llegó a destino y la operación se vio frustrada. Ninguno de los testigos aportados por la acusación afirmaron nítidamente la falsedad en la operación. Tanto el Sr. Prudencio como la Sra. Leonor dijeron conocer a la Sra. Modesta de años previos y haber preparado con ella diversos negocios que no llegaron a realizarse, no por descubrimiento de la falsedad en los términos del negocio planteado, sino por desacuerdos o necesidad de adelantar dinero e imposibilidad de localizar a un inversor que lo verificase. Reconocen la realidad de los contactos a los que aludió la propia Sra. Modesta, derivados de haber trabajado en turismo con Rusia durante muchos años y de hecho presentan la operación al Sr. Roberto en términos bien diferentes a como pretenden en el plenario que sucedió. Así y en el primer correo electrónico aportado a la causa por la querellante (folio 7, documento 1 de la querella) se pretende que tanto el cliente chino el Sr. Carmelo como la operación con la refinería son propios y controlados respectivamente por el despacho, es decir por el propio Sr. Prudencio. La información que se facilita y que es cuantiosa (garantías para el inversor sobre la solvencia del cliente chino y sobre la existencia del contrato de suministro, detrás del que se dice están el gobierno marroquí y el cónsul con quien se podría hablar para comprobarlo) en ningún momento se indica que venga de terceros y además se aportan los contratos (folios 8 a 15 vuelto). El Sr. Prudencio indicó que procedían de la acusada Sra. Modesta y ésta lo negó; la testigo Sra. Leonor dijo que creía que habían sido elaborados en el propio despacho Leonor&Abril. En todo caso no hay prueba alguna de que los mismos sean falsos. No hay pericial en tal sentido, ni se ha aportado testifical del Sr. Carmelo o del legal representante de la refinería en España que desmienta su realidad. Los mails a los folios 16 a 18 en algún caso debían contender archivos adjuntos que no se conoce hayan sido aportados y que parecen dar cuenta de gestiones reales con una persona llamada Juan Francisco a nombre de la refinería y con la naviera, ASTRA SHIPPING FLOT. De hecho, figura como reenviado en el hilo un mail del propio Juan Francisco al Sr. Carmelo en el que se menciona a Modesta sobre el incremento del importe del flete del 10% al 30% del precio total y se indica que para facilitar la conclusión de la operación han pactado repartir el incremento entre la refinería y el Sr. Carmelo por cuenta del cual pagaría el Sr. Roberto (folio 17 vuelto, en inglés). Para confirmarlo, el propio Sr. Prudencio indicó que para tratar de arreglar las cosas con el inversor él llegó a hablar por SKYPE y con intermediación de Modesta con una persona que decía actuar en nombre de la petrolera y que se comunicaron en inglés. Al folio 13 en un correo de la Sra. Leonor al Sr. Roberto se indica que se le reenvían los correos últimos intercambiados con la refinería indicando que se trata de correos privados y que se debe mantener la confidencialidad. Al folio 14 vuelve a haber una comunicación oficial de 1 de diciembre de 2017 procedente de ASTRA FLOT SHIPPING que contiene los datos del envío (figura firmado por Edemiro como General Financial Secretary) y que se remite a Emilio con copia al Sr. Carmelo como CEO de SHENZHEN STATE PROFICIENCT MINING DEVELOPMENT CO LTD y cuyo contenido es relativo a la salida del barco con el petróleo de la refinería (figura RECIPIENT: PETROGASENERGY LLC y se remite a través de Federico, jefe/director de ventas) desde Vladivokstok a China. Se indica que el coste a ingresar para el envío no es el 10% sino el 30% y que en cuanto se les confirme el pago de lo que falta el barco saldrá para China. Nada de lo que obra en autos indica pues inequívocamente que la operación fuera ficticia o inventada y que hubiera sido creada y buscada deliberadamente por los acusados para conseguir el desplazamiento patrimonial en su favor. Toda vez que no ha mediado reclamación civil previa como ha admitido el Sr. Roberto, no tenemos constancia de qué respuesta habría dado el Sr. Carmelo o la refinería a esta reclamación ni si habrían reconocido como ciertos los documentos planteando o no objeción a su realidad. El déficit probatorio en la jurisdicción penal, como no puede desconocer la acusación, debe resolverse en favor de los acusados.

Entroncando con esto último, tampoco estaría acreditado, como bien indicó la fiscalía en su informe final, el ánimo de lucro en los acusados desde el momento en que no consta que el dinero fuera dirigido a cuenta alguna controlada o a disposición de los acusados. En este sentido al folio 22 figura copia de transferencia en que se indica el número de cuenta de remisión del dinero, perteneciente al CHINA CONSTRUCTION BANK CORPORATION y al folio 216 la sucursal de este banco en España indica que la cuenta en la que se recibió el dinero pertenece a la empresa matriz ubicada en China, y en concreto en SHENYANG y que no tienen acceso directo a los sistemas para poder consultar la información sobre la titularidad de la cuenta por ser una sucursal que depende de Luxemburgo y cuyos sistemas no permiten el acceso a los clientes en China. No hay pues motivos concretos para achacar a ninguno de los dos acusados, que negaron tener cuentas en el banco chino, la titularidad o disponibilidad de tales fondos. Sobre el ánimo de lucro nuevamente, el déficit probatorio debe resolverse en favor de los acusados.

Recapitulando, no demostrado el carácter ficticio de la operación base en la que como inversor intervino el Sr. Roberto, cualquier incumplimiento de pactos (garantía o contrato principal) se debe ubicar en el ámbito jurisdiccional mercantil y se accione contra el Sr. Carmelo o contra el Sr. Leoncio, estaremos fuera de los parámetros penales.

Por todo lo analizado debemos concluir que no media prueba suficiente para considerar típicos los hechos enjuiciados, debiendo pronunciarnos en favor de la absolución de los acusados.

SEGUNDO.- COSTAS.- Ante la ausencia de cualquier otra pretensión a considerar, procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La condena en costas interesada para la acusación particular lo fue en informe final, por lo tanto, de manera extemporánea, por parte de una de las defensas y sin pretensión oportuna y temporáneamente deducida en tal sentido no puede el tribunal entrar a considerarla.

VISTOS los artículos citados, concordantes y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación al caso,