Sentencia Penal 276/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 79/2022 de 21 de marzo del 2023

Primero.- Como cuestión previa y a la vista de las alegaciones formuladas por las defensas de los dos acusados en el presente procedimiento, debemos examinar si la sustancia estupefaciente intervenida de forma dispersa por varias zonas del terrado del inmueble núm. NUM006 de la DIRECCION001, así como en la terraza del apartamento del NUM008 del inmueble núm. NUM007 de la misma calle y la sustancia estupefaciente intervenida en el piso NUM005 del inmueble núm. NUM004 de la misma calle donde se produjo el robo y en el que residía el acusado Santos, ha sido debidamente recogida, identificada, custodiada y entregada sin quiebra de la cadena de custodia en el instituto nacional de toxicología por los agentes de Mossos que la intervinieron en los diferentes lugares indicados y procedieron a su relación detallada, numeración clasificación y entrega.

Señala la STS 4810/2022 de 21 de diciembre que hace un exhaustivo examen de la jurisprudencia sobre la cadena de custodia que ". En nuestra sentencia 679/2019 de 23 de enero , decíamos que " Como explicaban las SSTS 506/2012, de 11 de junio y 767/2012, de 11 de diciembre la regularidad de la cadena de custodia es, en verdad, presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación."

Más adelante la misma STS añade que "Con el valor puramente doctrinal que cabe atribuir a ese texto (decaído proyecto de Lecrim de 2011), se establecía por vía de principio la obligación de cuantos se relacionan con las fuentes de prueba de garantizar su inalterabilidad, o dejar constancia de las eventuales modificaciones que hayan podido producirse como consecuencia de su recogida, inspección, análisis o depósito (como se ha hecho aquí, por cierto). Disposiciones de rango reglamentario estarían llamadas a regular un procedimiento de gestión de muestras, cuyos hitos básicos, que habían de documentarse, se reflejaban legalmente: dejar constancia de las circunstancias del hallazgo, personas y lugares que hayan tenido a su cargo la muestra, tiempo y motivo de los sucesivos traspasos, así como detalle de las técnicas que hayan podido aplicarse y el estado inicial y final de las muestras (art. 359). Sin necesidad de tan específicas disposiciones a nivel legal es exigible también en la actualidad asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que levantan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad no está asegurada en la estimación del Tribunal.

No se pueden confundir ambos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta o completa de alguno de los pasos...) es idónea para generar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: "El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba" (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad."

Finalmente señala la misma STS que " Decía a este respecto la STS 545/2012 de 22 de junio : "...la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE ..." Examinando a la luz de la jurisprudencia expuesta el presente supuesto, siendo además que la impugnación de la cadena de custodia ha sido realizada de forma muy genérica por las defensas de los acusados, hemos de concluir, como se explicara, que no se ha producido la vulneración de la cadena de custodia , aun cuando algunas declaraciones los agentes de Mossos no han sido lo explicitas que hubiera sido deseable en este extremo, las comprobaciones realizadas por el Tribunal y las manifestaciones de los agentes, llevan a la plena convicción que la sustancia analizada es la que fue intervenida, con la concreción necesaria en cuanto a los tres puntos fundamentales en que fue hallada, una caja y bolsa en el terrado del núm. NUM006 de la DIRECCION001, la otra en una mochila hallada en la terraza del NUM008 del núm. NUM007 de la misma calle y la hallada en piso NUM005 del núm. NUM004 de la DIRECCION001 donde se produjo el robo y con posterioridad se realiza la entrada y registro al ser el domicilio del acusado Santos.

Por orden de hallazgo de las sustancias por los agentes de Mossos, podemos empezar por la mochila (en realidad eran dos, una de montaña y otra más pequeña) hallada en la terraza del piso NUM008 del núm. NUM007 de la DIRECCION001, siendo encontrado en el mismo momento el acusado Mateo en el NUM005 del mismo inmueble, lesionado en un pie y que no podía andar. Los agentes con TIP números NUM009, NUM010 y NUM011 fueron los que hallaron la mochila y consta a los folios 55, 56,57,58 y 59 (inicio) del atestado el detalle de todo lo que fue encontrado indicando lo que es remitido al Juzgado y las muestras que quedan en dependencias policiales para su traslado al Instituto de toxicología. En el oficio de entrega de las sustancias detalladas en la minuta policial constan nuevamente detalladas dichas sustancias así como el agente que realiza la entrega de las mismas al Instituto de toxicología procedentes de dependencias policiales, habiendo una plena y absoluta coincidencia entre las actas de intervención y detalle y las actas de entrega y recepción por parte del instituto de toxicología (folio 416), no planteándose ninguna duda respecto a que las sustancia indiciariamente estupefacientes halladas en la mochila son las que han sido analizadas por el Instituto de toxicología, obrando los resultados obtenidos a los folios 421 y siguientes, correspondiéndose con las halladas en la mochila los resultados del 1 al 27 (folio 425).

En cuanto a lo intervenido en el terrado del núm. NUM006 de la DIRECCION001 (fotografías folio 79 i 81), en una caja abierta y una especie de bolsa/maleta, los agentes de Mossos con TIP NUM012, NUM013, NUM014 fueron los que encontraron la caja y maleta en el interior de las que se encontró gran cantidad de dinero y lo que parecían ser sustancias estupefacientes. Dicho hallazgo y en concreto las sustancias encontradas fueron recogidas, reseñadas de forma detallada y custodiadas por el agente NUM012 con la ayuda de los agentes NUM013, NUM015 y NUM016. Los efectos recogidos fueron llevados a dependencias policiales, y la parte correspondiente a los efectos que no tenían que ser objeto de analíticas en el instituto de medina legal o pruebas periciales (armas), fueron trasladadas al Juzgado y el resto tras su depósito en dependencias policiales (folio 264) fueron trasladadas de forma conjunta por el agente NUM017 al instituto de medicina legal, apreciando el Tribunal tras un detenido examen del acta de intervención, del oficio de entrega al Instituto de medicina legal, de las actas de recepción y del resultado de las analíticas que se encuentran en los folios 418 y 419 del informe pericial con los números 28 a 48, una total coincidencia en cuanto a los indicios detallados entre todos los documentos citados.

Finalmente, la misma conclusión resulta de un examen de las actas de las sustancias intervenidas en el registro del domicilio del acusado Santos que han seguido la misma cadena de custodia, siendo las actas detalladas tanto de los agentes de Mossos, como de la recepción por el instituto de toxicología como de los resultados de las analíticas de una plena identidad de los indicios analizados con los hallados en el registro.

En definitiva, la sala no puede apreciar ninguna vulneración de la cadena de custodia respecto de las sustancias estupefacientes intervenidas en los diferentes espacios, tras el detallado examen en los términos expuestos de la actuación de los agentes que intervinieron en la ocupación y custodia, así como en la entrega en el Instituto de toxicología para su análisis, vulneración que queda excluida al comprobarse sin ningún género de dudas que las sustancias analizadas son las que fueron intervenidas en los lugares y condiciones descritas.

Segundo. - Los hechos declarados probados se han tenido como tales por medio de la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral con observancia de los principios de legalidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considera inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley, y es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación de los acusados en los mismos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación en casa habitada con uso de arma o instrumentos peligrosos previsto y penado en los arts. 237, 242 1º, 2º y 3º del CP. El acusado Mateo en su declaración en el acto del juicio oral a preguntas de su propia defensa, admite que en compañía de otro individuo no identificado cometieron el robo en el domicilio del coacusado Santos, dice que solo intentaban sustraer dinero, que no cogió sustancias estupefacientes y que no exhibió ningún arma, que se llevó dinero en los bolsillos y en los pantalones, que no se llevó ninguna mochila y finalmente declara que salieron por la terraza del inmueble al no poder salir por la puerta y que intentaron escapar pasando por los terrados de los inmuebles colindantes, cayéndose al saltar de uno a otro y siendo encontrado por los agentes de Mossos en la terraza del piso NUM005 del núm. NUM007 de la DIRECCION001. Siendo la testigo, inquilina del piso, Modesta la que vio al acusado y al otro individuo saltar por los terrados hasta llegar al suyo, logrando uno escapar entrando en el piso NUM005 de su escalera por la ventada de la terraza y el otro se quedó en su terraza en el suelo después de caerse cuando saltó, no recordando si llevaba un casco, que antes de saltar ellos tiraron una mochila que se quedó en el suelo y también vio dinero, añadiendo que ella no toco nada hasta que llegaron los agentes de Mossos. También el testigo Mariano desde su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM018 NUM019 confirma que vio a dos individuos saltando por los terrados de las fincas colindantes a la suya, que uno de ellos lanzo una mochila a una terraza antes de saltar, que ambos llevaban un casco puesto y gritaban, que uno salto y se quedó en el suelo lesionado y el otro rompió una ventada y entro en el piso y despareció, afirmando que sólo vio a dos personas. Finalmente, el testigo Antonio que se encontraba en el interior de la vivienda del acusado Santos cuando el acusado Mateo y el otro individuo llamaron a la puerta y les franqueo la entrada, afirma que eran dos individuos con cascos que le empujaron y le lanzaron al suelo, que le pareció ver un movimiento de sacar una pistola y que cree que la tenía el más delgado, pero que se cubrió la cara y no les vio la cara a ellos, que le llevaron al sofá y le ataron, que uno de ellos le pedía insistentemente donde estaba el dinero, que estuvieron rebuscando por toda la casa y cuando querían irse, no pudieron abrir la puerta porque se necesitaba llave y le amenazaron con el cuchillo, lo sintió en el brazo pero no recuerda como era. Finalmente se fueron por la terraza del piso.

Del conjunto de las declaraciones del acusado Mateo y de los testigos indicados resulta acreditada la comisión del delito de robo con violencia en casa habitada con el empleo de armas o medios peligrosos, estos últimos fueron localizados por los agentes de Mossos que fueron alertados por vecinos que vieron a los acusados correr por los terrados de los inmuebles, además de la llamada del coacusado Santos. Varios agentes que subieron a los terrados de los edificios de la DIRECCION001, NUM007, NUM006 y NUM004 encontraron en un murete de separación de los números NUM004 a NUM006 el cuchillo, así como dinero esparcido por todos lados, hallando en el terrado del núm. NUM006 una caja con dinero dentro y esparcido fuera y lo que resultaron ser sustancias estupefacientes, además de una especie de bolsa o mochila grande, negra también con dinero y sustancias estupefacientes. Otros agentes localizaron en la terraza del núm. NUM007 NUM005 al acusado Mateo que estaba en el suelo con un pie lesionado al saltar a la terraza, encontrándole dinero escondido entre la ropa y en los bolsillos, localizándose además una mochila que el mismo o el individuo no identificado había lanzado a la terraza del piso NUM008 hallando en dicha mochila dinero en billetes de 100 y 50 euros y sustancias que resultaron ser estupefacientes, además de dos facturas de la empresa DHL a nombre de Santos, lo que acredita que cogieron la mochila del domicilio en que perpetraron el robo. También fue localizado un casco que estaba en el suelo al lado del acusado. Manifestando los agentes que subieron por las escaleras del inmueble del núm. NUM007 que encontraron billetes de 50 euros esparcidos por toda la escalera, siendo esta la vía de escape hacia la calle del individuo no identificado.

Finalmente, también fue encontrada además de las sustancias estupefacientes descritas en los hechos probados, en concreto junto al dinero y drogas halladas en una caja y bolsa en el terrado del inmueble núm. NUM006 una pistola detonadora cuyas características resultan del informe pericial y que puede ser apreciada en la fotografía que consta al folio 81 de las diligencias, que es la utilizada por los acusados para perpetrar el robo con violencia en el domicilio, a la que hace referencia el testigo Antonio.

La concurrencia en el delito de robo con violencia previsto el art. 237 de la circunstancia 1ª del art. 241 no plantea ninguna cuestión, dado que la vivienda en que se cometió el robo y a la que se dirigían el acusado y el individuo no identificado era la residencia habitual de Santos. En cuanto al empleo de armas o medios peligrosos para la comisión del delito, no cabe duda de que el acusado y el otro individuo no identificado, portaban un cuchillo que fue localizado por los agentes, confirmando el testigo Antonio que fue amenazado con él, lo que en sí mismo ya determina la concurrencia a efectos punitivos del núm. 3 del art. 242 del CP. En cuanto a la pistola, si bien es un arma detonadora, cuya capacidad lesiva como arma de fuego es leve, tiene un efecto altamente intimidatorio y puede tener capacidad lesiva como objeto contundente.

El delito de robo con violencia ha sido cometido en grado de consumación, debiéndose excluir la posibilidad de ser calificado como un delito de robo con fuerza como pretende la defensa del acusado Mateo, en tanto ha resultado acreditada no sólo el porte de instrumentos peligrosos por parte del acusado y del coautor desconocido, sino también el empleo de violencia, pues el testigo afirmó que fue empujado cayendo al suelo, fue atado para inmovilizarlo mientras ellos registraban la vivienda en busca de lo que resulto sustraído. También plantea la defensa del acusado Mateo que el delito de robo con violencia ha sido cometido en grado de tentativa de conformidad con el art. 16.1 CP que establece "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ".

La STS del TS 393/2022 de 9 de febrero, señala en relación a la consumación del delito de robo que "Conforme recordábamos en la sentencia núm. 93/2020 , de 4 de marzo de 2020 " La doctrina de esta Sala ha mantenido desde antiguo un criterio consolidado respecto al momento en el que los delitos de robo se consuman o perfeccionan. La STS 586/2001 de 7 de abril , con cita de numerosos precedentes, condensó la doctrina de esta Sala del siguiente modo "para deslindar la figura plena o consumada de la semiplena o intentada en el delito de robo, ha optado por el criterio de la illatio, que supone la disponibilidad sobre la cosa sustraída, que determina la consumación, mientras que todavía no se consigue con la mera contractatio, que significa el apoderamiento de la cosa ajena, ni con la ablatio, que consiste en la separación de la cosa de la posesión material del ofendido. La consumación exige la apropiación del bien expoliado, que pasa a estar fuera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otro control, en que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Habrá consumación cuando el autor ha podido huir con el objeto del robo en su poder, abandonando el lugar dentro del cual era posible considerar que la cosa todavía podía obrar en el ámbito de la custodia del sujeto pasivo. Cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti, o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho hasta darle alcance, no se ha traspasado el área característica de la frustración, con arreglo al antiguo Código, y de la tentativa, según el Código actual, pero se alcanza el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz y de breve duración. Tal disponibilidad se alcanza si la persecución se interrumpe, y el autor del robo es por tanto perdido de vista durante algún tiempo". Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, es evidente que el delito ha sido consumado, en tanto el acusado y su acompañante no fueron perseguidos de forma inmediata en el momento en que salieron de la vivienda de Santos portando todos los efectos sustraídos, hasta el punto de que uno de los autores, logro escapar portando dinero que iba perdiendo mientras huía, sin haber sido identificado.

Finalmente, la defensa del acusado Mateo, mantiene que debe ser apreciada en el delito de robo la menor entidad del hecho prevista en el núm. 4 del art. 242 del CP. Circunstancia que como se indica en el precepto exige valorar la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, así como las restantes circunstancias del hecho. En el presente supuesto, no procede la aplicación de la atenuación planteada que permite un rebaja penológica, en primer lugar por la violencia e intimidación ejercidas por el acusado para la comisión del robo, al ser plenamente comunicables respecto de ambos coautores, aunque uno de ellos no haya sido identificado, la utilización de instrumentos peligrosos para amedrentar a la víctima, pues el previo concierto para el robo, que resulta de la actuación conjunta de ambos implica también la aceptación del uso de los medios peligrosos cuchillo y arma, así como el hecho de atar a la víctima, portando además cascos para evitar ser identificados, circunstancias que unidas al botín inicialmente sustraído en dinero, joyas y sustancias estupefacientes impiden considerar la menor entidad del hecho.

Los hechos declarados probados respecto del acusado Mateo son también constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño en cantidad de notoria importancia, cometido en grado de tentativa, de los artículos 368 y 369 1º y 5º del CP, en relación con el art. 16 y 62 del mismo texto legal al concurrir en ellos los elementos que integran la citada infracción penal. Habiéndose acreditado que el acusado Mateo es uno de los autores del robo con violencia perpetrado en el domicilio del coacusado Santos, de las pruebas practicadas valoradas en su conjunto y que detallaremos, también resulta que del inmueble en el que cometieron el robo, no sólo sustrajeron una importante cantidad de dinero en metálico, muy superior a los 100.000 euros y algunas joyas, sino que además se apoderaron de las sustancias estupefacientes que fueron halladas en los terrados tanto en un caja como en una bolsa negra grande (terrado del núm. NUM006 de la DIRECCION001) y de las que se encontraron en la mochila que estaba en la terraza del NUM008 del núm. NUM007, sustancies que constan detalladas en el relato de hechos probados y que sólo valorando una de ellas como podría ser la sustancia MDMA (éxtasis incluida en la Lista I del Convenio de Viena de 1971) que consta analizada al folio 425-426 de las diligencias, resulta en las muestras de los números 28 al 36 una cantidad total de MDMA base de más de 2.500 gramos, siendo que para apreciar la notoria importancia en el supuesto de esta sustancia, se parte de los 240 gramos. Pero además, de esta sustancia, también sustrajeron cantidades notorias de cocaína, que en cantidad total base supera los 250 gramos y finalmente, también se encontraron en el mismo lugar en que el acusado Mateo y el otro individuo no identificado habían abandonado la caja y una bolsa negra, gran cantidad de sustancia estupefaciente anfetamina, resultando entre las diferentes muestras una cantidad base superior a 190 gramos, cantidad que también supera en más de 90 gramos lo que se considera notoria importancia que alcanza alrededor de los 90 gramos máximo.

La Sala considera que el delito contra la salud publica descrito ha sido cometido en grado de tentativa según lo previsto en el art. 16.1 del CP. Asi, señala el ATS 17911/2022 de 7 de diciembre que " debe recordarse que, respecto del grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS 24/2007 y 960/2009 , en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión muy debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del CP , como la posesión o el favorecimiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantado la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serian actos de tráfico" La misma ST señala que "puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte-, o posesorio - mediante la transmisión-, pero quedara consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido , por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario ( STS 256/2019, de 22 de mayo )"

En el presente supuesto, cuando los dos individuos cometen el robo, en ningún momento le reclaman a la persona que está en la casa, nada más que la entrega o que les diga dónde está escondido el dinero, así lo afirma el acusado y lo confirma en todas sus declaraciones el testigo Sr. Antonio, por tanto, no resulta en modo alguno acreditado que el acusado y su acompañante tuvieran como objetivo de su ánimo predatorio otra cosa que dinero, es decir su acción no iba dirigida, o al menos no resulta probado que fuera dirigida a hacerse con las sustancias estupefacientes que encontraron en la vivienda. El segundo motivo que lleva a la misma conclusión es que para nada iban preparados para llevar objetos diferentes a lo que puede ser el dinero, fácilmente ocultable, pues tuvieron que llevársela con mochilas y una caja que encontraron en la vivienda. Partiendo de que no iban con la previa intención de sustraer la droga, sino sólo dinero, según resulta de la prueba testifical, el hecho de encontrar además de una importante cantidad de dinero, encontrar lo que podían ser sustancias estupefacientes, así como joyas y algún otro efecto, modifico su inicial propósito y pretendieron llevarse todo lo que inicialmente pudieron, introduciendo todo en una caja de cartón, una especie de bolsa mochila oscura y otra mochila. El acusado salió de la vivienda tras cometer el robo por la puerta de la terraza del piso NUM005 del inmueble núm. NUM004 y el acusado, el otro individuo o los dos tuvieron la posesión de las sustancias estupefacientes, hasta unos segundos después que las abandonaron en su mayoría en el terrado del inmueble colindante (núm. NUM006) y una mochila que llevaron hasta la terraza del núm. NUM007 NUM008 donde fue hallada por los agentes. En consecuencia, considera la sala que pese al criterio jurisprudencial favorable a la anticipación del momento consumativo en los delitos contra la salud pública, en este supuesto no podemos considerar que el acusado y su acompañante no identificado iban con la intención de sustraer drogas, lo que excluye la posibilidad de afirmar que, actuaban con la intención de hacerse con sustancias estupefaciente para su posterior transmisión, y sólo tuvieron una mínima posesión, mientras huían corriendo por los terrados de los tres edificios abandonándola de forma casi inmediata, debiéndose excluir por tanto la realidad de un desplazamiento geográfico y la posesión con alguna posibilidad de plantearse una posterior transmisión a terceros. Lo que nos lleva a estimar que el delito contra la salud pública ha sido ejecutado por el acusado Mateo en grado de tentativa.

Se plantea por la defensa que debe ser apreciado en el delito contra la salud pública el subtipo atenuando en atención la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, que establece el párrafo 2º del art. 368 del CP para los delitos contra la salud pública.

La STS 4496/2022 de 13 de diciembre señala en relación al subtipo atenuado de la escasa entidad del hecho que " La posibilidad de atenuar la responsabilidad penal que el artículo 368.2 del Código Penal prevé responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado. Sobre esta atenuación hemos declarado, por todas Sentencia 465 /2018, de 15 de octubre , que se trata de una cláusula de individualización de la pena y así posibilita señalar la pena proporcionada a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor, a las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por este, permitiendo al tribunal que en atención a estas circunstancias puede reducirse la penalidad que el legislador ha considerado proporcionada a los hechos. Por ello, se hace preciso recordar la necesidad de motivar el uso de esta discrecionalidad. En cuanto a la gravedad del hecho, el precepto trata de incluir aquellas circunstancias fácticas que han de valorarse para determinar la pena y que son concomitantes al supuesto concreto que se está juzgando, cantidad, calidad, hecho del tráfico, situación personal del imputado, etc., pueden ser distintas circunstancias que pongan de manifiesto el reproche a una conducta declarada probada que, de alguna manera, evidencien una menor antijuridicidad. Las circunstancias personales del delincuente se corresponden con aquellos rasgos de la personalidad de éste que configuran unos elementos diferenciales, y permitir una mejor individualización de la pena. No se trata de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, pues en ese supuesto habría de acudirse a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a las reglas penológicas del artículo 66 del Código Penal , sino de otras circunstancias que evidencien unas especiales circunstancias que permitan singularizar su situación, por lo episódico de la acción, etc., o por las circunstancias derivadas del entorno social, o el componente individual de cada sujeto, su edad, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, etc.."

En el presente supuesto, resulta que el delito ha sido cometido a consecuencia de un previo robo con violencia en casa habitada, la cantidad de droga que sustrajeron es muy elevada, en ningún caso podemos deducir que se sustrajo solo para atender el propio consumo del acusado, persona que afirma ser toxicómano, y no puede apreciarse un menor gravedad pues ninguna de las circunstancias apuntan hacia esta menor reprochabilidad en la ejecución de la acción y las circunstancias personales del acusado no permiten una reducción del merecimiento de la pena.

Tercero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en los artículos 368 y 369 núm. 1 5º del CP atribuido al acusado Santos al resultar ello de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral. Así, a consecuencia del robo con violencia cometido en el domicilio de Santos por el acusado Mateo y otro individuo desconocido, fue localizada una importante cantidad de sustancias estupefacientes, descritas en los hechos probados, que fueron abandonadas por los dos autores del robo, una parte en el terrado del inmueble núm. NUM006 justo al lado del inmueble en que se encontraba el domicilio de Santos, que era el núm. NUM004 y el resto en un mochila que los autores del robo abandonaron también en el la terraza del piso NUM008 del núm. NUM007 de la misma DIRECCION001, muy cerca de donde fue detenido el acusado Mateo. Tras el robo, y una vez localizada la droga que habían sustraído de la vivienda de Santos, se realizado una diligencia de registro en la misma vivienda, ante los claros indicios de que el dinero y la sustancia intervenida en los terrados y terraza de los inmuebles colindantes procedía del robo en la vivienda. Así la sustancia estupefaciente hallada en la vivienda después del robo es la que se detalla en el punto 3 de los hechos que se declaran probados, siendo esta, resultado del acta de registro, así como de la entrega al instituto de toxicología para su pesaje y análisis (folio 258 y folio 380 desde el punto 48 hasta el final). De la prueba pericial practicada resulta que en la vivienda se encontraron en pequeñas cantidades sustancias como el sildenafilo, todalafilo, ketamina, MDMA, Anfetamina, metanfetamina. Butirolactona (GBL) es decir una muestra de la mayoría de las sustancias estupefacientes que fueron encontradas en las terrazas y que producto del robo fueron abandonadas por los autores. La defensa del acusado, además de impugnar la cadena de custodia, cuestión que ya ha sido resulta por el tribunal en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, plantea que sólo puede ser atribuida a Santos la sustancia estupefaciente hallada en su domicilio, pero la prueba practicada conduce a una conclusión diferente, así existen una serie de elementos, algunos de ellos ya expuestos que acreditan que toda la droga intervenida en el presente procedimiento procedía de la vivienda de Santos, pero no sólo la droga, sino también el dinero hallado junto a la sustancia estupefaciente, las joyas, incluso las mochilas y con toda seguridad la caja de cartón que abandonaron los autores del robo. La realidad del robo resulta de la propia declaración de uno de los autores, el acusado Mateo, que ya ha sido analizada con anterioridad, también del testigo que estaba en la vivienda de Santos y que fue objeto de la violencia de los autores del robo, de la comparativa que se puede realizar de las sustancias estupefacientes halladas en los tres puntos donde se intervienen, terrado del núm. NUM006, terraza del NUM008 del núm. NUM007 y en la vivienda del acusado. La única sustancia que el acusado Mateo y su acompañante desconocido se llevaron sin dejar ninguna cantidad en la casa fue la procaína y cocaína, que en el registro no se encontró, pero el resto de sustancias toxicas son de la misma clase, incluso los blísteres de pastillas hallados en el registro coinciden en la marca con las encontradas en las terrazas como botín del robo. De la propia descripción de las cantidades de sustancias estupefacientes halladas, resulta acreditado que superan claramente los límites de lo que sería no sólo destino al tráfico o a terceros, sino también los de la notoria importancia como subtipo agravado. Especialmente en cuanto a la sustancia MDMA que supera en más de un quilogramo la cantidad de 240 gr. a partir de la que se estima la notoria importancia. También se encuentran en el margen superior a la notoria importancia las cantidades de anfetamina y metanfetamina que fue intervenida. Pero además de las sustancias estupefacientes halladas, la evidencia de que el acusado se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes resulta además de la importante cantidad de dinero que le fue sustraída en el robo, superior a los 120.000 euros en billetes de 100. 50, 20 y 10 euros, así como una pequeña cantidad de dólares y libras esterlinas, sin que se pueda justificar de modo alguno por el acusado la procedencia y el destino de la gran cantidad de dinero que tenía en su domicilio y que le fue sustraída, pues no se le conoce actividad lucrativa de clase alguna. También se le ocupo una máquina de contar dinero, una cámara de vigilancia y dos inhibidores de teléfonos móviles, además de las sustancias que se citan en las analíticas realizadas por el instituto de medicina legal que son estimulantes con efectos diversos sobre el organismo que no tienen la consideración de estupefacientes o sustancias psicotrópicas incluidas en la Lista I y II del Convenio de Viena. Las opciones planteadas por la defensa de Santos en torno a la procedencia de las sustancias estupefacientes, dinero y joyas, no se plantean como posibles por el Tribunal tras la valoración de las pruebas, siendo de destacar además de todos los datos descritos, que la mochila en que fue hallada una parte del dinero y de la droga encontrada en la terraza del NUM008 del núm. NUM006 de la DIRECCION001, cerca del acusado Mateo, y que los testigos vieron como uno de los autores del robo que corrían por las terrazas lanzaban a la indicada terraza tenía en su interior dos documentos de la compañía DHL a nombre de Santos, lo que obliga a concluir que procedía de la vivienda de Santos. También los testigos afirman que los individuos que iban corriendo por los terrados llevaban casco, lo que también afirma el testigo que estaba en la vivienda de Santos, nadie les vio entrar en otras viviendas, sólo el individuo no identificado entro en NUM005 del núm. NUM007 escalera por la pudo escapar hasta la calle.

Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 563 del CP conforme a los artículos de la sección 3ª art. 3 categoría 7ª.6 y sección 4ª, art. 5 del Reglamento de armas. Según el informe pericial (folios 326 a 333) se trata de una pistola de alarma y señales, con funcionamiento mecánico y operativo correcto, en la que no se observan anomalías o modificaciones de sus características originales. No viene acompañada de documentación que acredite las actividades a que se destina de las mencionadas en la Orden Int/1008/2017 de 3 de julio. Concluye el informe que si el arma cumple los requisitos será un arma reglamentada, caso de no utilizarse para las actividades que describe la orden y de no aportarse la documentación acreditativa sería un arma prohibida.

Respecto a este delito la STS 15-3-2003 , recuerda la doctrina sobre las armas no incluidas en el Reglamento de Armas, a los efectos de su posible calificación como armas prohibidas, estableciendo que: "... la indeterminación analógica de la norma administrativa impide aplicar los casos de armas prohibidas más que a los supuestos concretos establecidos en el Reglamento de Armas, sin posibilidad de interpretaciones extensivas ("contra reo")"

La STS del 20 de julio de 2020 , con cita de la STS 709/2014, de 30 de octubre , señala que: "A tenor del artículo 563 del Código Penal , las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.

Las armas antes denominadas detonadoras y ahora de alarma y señales, como la que ha sido intervenida, con anterioridad a la Orden de Ministerio del Interior de 1008/2017 de 3 de julio, se podían adquirir solo con acreditar la mayoría de edad. A raíz de la citada Orden, dichas armas solo se pueden adquirir, tener y usar para actividades deportivas, adiestramiento canino profesional, espectáculos públicos, actividades recreativas, filmaciones cinematográficas y artes escénicas y también se podrán adquirir y tener exclusivamente en el domicilio con fines de coleccionismo. Por ello, conforme a dicha orden, para la adquisición de pistolas y revólveres detonadores en las armerías y establecimientos autorizados el adquirente deberá presentar documentación justificativa de la actividad a que va a dedicar el arma o la autorización de coleccionista, documentación que quedará en poder de los establecimientos para su remisión a la correspondiente intervención de armas y explosivos de la Guardia Civil.

El arma ocupada al acusado, carece de modificaciones, es de las denominadas de alarma y señales conforme a la vigente redacción del Reglamento de Armas, y sólo sería clasificada como arma prohibida en virtud de la aplicación de una modificación introducida por la orden ministerial antes aludida y ello hace que no pueda aplicarse el artículo 563 CP , ya que el Tribunal Constitucional ha señalado expresamente en su STC 24/2004 lo siguiente: " debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 del CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta ". Y precisamente por ello, esa posibilidad de introducir armas prohibidas mediante Orden Ministerial, que permitía la disposición adicional 4º del Reglamento de Armas , ha sido derogada por el R.D. 726/2020.

Por lo tanto, salvo que haya sido modificada convirtiéndola en un arma de fuego, lo que en el caso no ha ocurrido, los hechos no son constitutivos de delito. Procediendo en consecuencia absolver al acusado del delito de tenencia ilícita de armas imputado

Cuarto.- Del delito de robo con violencia en casa habitada empleando armas o medios peligrosos de los artículos 237, 241, 242 1º, 2º y 3º del CP, y del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia en grado de tentativa de los artículos 368 y 369 1.5ª en relación con el art. 16 del CP es autor según el art. 28 del CP, el acusado Mateo, al haber ejecutado directa y materialmente los actos que integran las citadas infracciones en los términos expuestos en los anteriores fundamentos de derecho.

Del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369 1.5ª del CP. es autor del art. 28 del CP, el acusado Santos al haber ejecutado directa y materialmente los actos que integran la citada infracción penal.

Quinto. - Concurre en el acusado Mateo respecto del delito de robo con violencia la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, al haber sido ejecutoriamente condenado entre otras varias sentencias por delitos de hurto y violencia de género, en sentencia firme de 15 de octubre de 2020 por un delito de robo con fuerza a la pena de dos años de prisión, según resulta de la hoja histórico penal actualizada que consta en la causa. Concurren así los requisitos legales para la apreciación de la circunstancia de agravación, en tanto se trata de un delito del mismo título y de la misma naturaleza, delitos contra el patrimonio, que denota además una progresión delictiva y no han transcurrido los plazos legales para su cancelación, hallándose la pena impuesta suspendida desde la condena firme.

Concurre también en el acusado Mateo y respecto del delito de robo con violencia la circunstancia agravante de disfraz prevista en el art. 22.2 del CP. En cuanto a la agravante de disfraz, la jurisprudencia de esta Sala, (por todas la STS 739/2022, de 20 de julio, con cita de la sentencia nº 347/2002, de 1 de marzo), ha entendido que esta agravante requiere para su apreciación que concurra "un elemento objetivo de utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o apariencia habitual de una persona, que, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecto o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia, y un elemento subjetivo consistente en un propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de alcanzar más segura impunidad por su comisión, y bien entendido que, en conexión con ambos requisitos, no es obstáculo a la apreciación de la agravante que el sujeto no consiga su propósito de no ser identificado y lo sea efectivamente en el caso ( sentencias, entre otras, de 9 de febrero de 1996, 20 de octubre de 1998, y, en particular, la de 3 de mayo de 2000). Además, se complementan esos dos requisitos con otro cronológico por el cual es precisa la utilización del disfraz al tiempo de la comisión del hecho ( sentencias de 11 de junio de 1997, 17 de junio de 1994, y 6 de abril y 10 de noviembre de 2000)". Partiendo de los requisitos que la Jurisprudencia de forma reiterada exige para la apreciación de la circunstancia agravante de disfraz, es evidente que en el presente supuesto concurren todos y cada uno de ellos. Así, el acusado y su acompañante no identificado, cuando les fue franqueada la entrada en la vivienda de Santos por el testigo Sr. Antonio llevaban puesto un casco integral de motocicleta que les cubría cabeza y rostro casi en su totalidad, lo que objetivamente es un medio apto que impide apreciar la apariencia del rostro de una persona, como máximo podría dejar a la vista la zona de los ojos, pero nada más. Con ello los acusados consiguen dificultar la posibilidad de ser identificados y con ello se facilita la comisión del delito. La prueba de que llevaban cascos integrales, resulta de la declaración del Sr. Antonio que lo afirma en todas sus declaraciones e indica que no les vio la cara, además de que por miedo no les miraba, pero también los testigos que los ven correr por los terrados afirman que iban con cascos de motocicleta puestos y el que llevaba el acusado Mateo fue encontrado a su lado en el momento en que quedo lesionado en la terraza del piso NUM005 del núm. NUM007, siendo plenamente coincidente el dibujo del casco que se ve en las fotografías aportadas por uno de los testigos y el que fue intervenido al lado del acusado. Por tanto, concurren el elemento objetivo, el subjetivo y también el temporal que se refieren en la STS antes citada, lo que determina la aplicación de la indicada circunstancia agravante respecto del delito de robo con violencia.

La defensa plantea la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta, de drogadicción del art. 21.1 y 2º en relación con el art. 20.1 y 2 del CP, y caso de no ser apreciada dicha eximente incompleta, se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21. 7º en relación con el art. 21. 2º y 20 2º del CP. como muy cualificada ( art. 66.1.2 del CP). El acusado Mateo, a la vista de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral relativa a su adicción al consumo de sustancias tóxicas y la posible afectación que ello pueda implicar en su capacidad cognoscitiva y también en su voluntariedad, podemos afirmar que se trata de un toxicómano de larga evolución, pues inició el consumo de cocaína, heroína , cannabis y también en algunas ocasiones anfetaminas antes de los 20 años de edad, habiendo iniciado tratamientos para su rehabilitación en diferentes centros tanto públicos como privados, sin gran éxito, al no haber conseguido periodos largos de abstinencia, según el mismo refiere el más largo fue de tres años por un ingreso en prisión. El acusado fue sometido a una prueba relativa a su toxicomanía, obteniéndose en noviembre de 2021, poco tiempo después de los hechos, una muestra de pelo, y tras el correspondiente análisis se dictamino que el resultado era positivo al consumo de cocaína, metadona y cannábicos con un consumo mantenido desde mediados de junio de 2021. Lo que implica que en el momento de los hechos agosto de 2021 el acusado era consumidor habitual de las indicadas sustancias estupefacientes. Como el mismo indica y resulta del informe pericial nunca ha consumido drogas por vía endovenosa, siempre por vía nasal o pulmonar, aunque se trata de un consumidor de larga evolución con evidentes dificultades para su deshabituación a la vista de la documentación médica aportada de la que resultan algunos intentos iniciando tratamientos que no tienen continuidad.

Señala la STS 257/2023 de 19 de enero que " Es un hecho incontrovertible que el consumo de drogas puede incidir en las facultades psíquicas que son fundamento de la imputabilidad con distinto grado o intensidad y esa es la razón por la que el Código Penal permite apreciar la toxicomanía como eximente completa o incompleta o como atenuante, bien ordinaria, bien por analogía, conforme a lo previsto en los artículos 20.2, 21.1, 21.2 y 21.7 del Código Penal .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico son:

(i) Que se trate de una toxicomanía (requisito biopatológico) lo que exige: Que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal; Que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

(ii) Que produzca en el sujeto una afectación de sus facultades mentales (requisito psicológico). En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

(iii) La afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva (requisito cronológico). Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

(iv) El distinto grado de intensidad o influencia determinará la apreciación de la toxicomanía como eximente, eximente incompleta o atenuante (requisito normativo), sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos."

En el presente supuesto, como hemos mencionada resulta acreditada una toxicomanía de larga evolución, con consumo habitual de sustancias tóxicas y estupefacientes. En cuanto al requisito psicológico podemos afirmar que existe una afectación en la capacidad cognoscitiva y volitiva del acusado, pero esa afectación tiene que reflejarse en un efecto compulsivo que le llevara a la comisión de determinados delitos que tiene por finalidad la obtención de medios para sufragar la droga. Finalmente, en cuanto al grado de intensidad de la afectación por el consumo prolongado de sustancias estupefacientes, relacionado en todo caso funcionalmente con el delito o delitos cometidos, podemos afirmar en este supuesto que el propósito del acusado es la comisión de un delito de robo inicialmente para la obtención de dinero y el curso del mismo lleva también a la sustracción de sustancias estupefacientes, junto con un importante cantidad de dinero y otros efectos , lo que permite estimar la existencia del vínculo funcional entre los delitos cometidos y la adicción al consumo de sustancias estupefacientes. Así, señala más adelante la misma sentencia: "En efecto, el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto (SSTS848/2022, de 27 de octubre, 500/2019, de 24 de octubre,147/2018, de 22 de marzo y 675/2012, de 24 de julio, entre otras muchas). En este caso la elaboración delictiva y la sucesión de hechos ocurridos antes de su detención, no permiten estimar que su adicción al consumo de sustancias estupefacientes le produjera una grave afectación de sus capacidades cognoscitivas, pudiendo estar algo más afectada su capacidad volitiva, pero el Tribunal no puede en ningún caso estimar que la afectación tuviera una influencia tal que impidiera al acusado un cierto control de sus impulsos, así como tener el pleno conocimiento de la ilicitud de la conducta desplegada.

En consecuencia, estima la sala que debe ser apreciada en el delito de robo con violencia y en el delito contra la salud pública en grado de tentativa la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en los artículos 21.7, 21.2 y 20.2 del CP como atenuante simple.

En cuanto al acusado Santos, su defensa postula de forma alternativa y para el caso de considerarlo autor del delito contra la salud pública, la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de toxicomanía prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP. De la prueba pericial practicada resulta que la orientación diagnostica es de un trastorno por dependencia a cocainicos, afirmando él que es consumidor de anfetamínicos por via oral (MDMA) y de GBL (Gamma butirolactona). Según el informe durante su ingreso penitenciario presentaba trastorno por dependencia a los psicoestimulantes en remisión total o parcial en un entorno controlado. Finalmente, el perito informa que su cuadro clínico es de una dependencia a psicoestimulantes de larga evolución, con déficit del control adecuado de sus impulsos y escasa reflexividad, afectando su adicción a la capacidad volitiva y al control de los impulsos, sin determinación de que se trate de una afectación en grado elevado.

En cualquier caso, partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS 257/2023 de 19 de enero, antes citada, es evidente, que la valoración del tribunal en torno a la posible concurrencia de circunstancias atenuantes a causa de las adicciones del acusado, debe ser puesta en relación con el delito cometido, la tenencia de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia y con destino al tráfico. Así, la STS 22/10/2022 establece que " Es necesario considerar que la circunstancia atenuante prevista en el número 2 del artículo 21 del Código Penal (EDL 1995/16398) no supone, como tantas veces hemos dicho, una suerte de disminución de la responsabilidad criminal con relación a las personas que padezcan una grave adicción al consumo de drogas. La simple condición de consumidor o adicto no comporta, por exponerlo de este modo, ninguna clase de disminución general en la culpabilidad. El referido precepto exige, además, que dicha adicción mantenga con el delito cometido un vínculo funcional. Es necesario que la adicción (grave) se halle, precisamente, en el origen de la conducta delictiva ( "actuar el culpable a causa de su grave adicción", expresa el precepto). Y esta relación resulta ser, precisamente, la que no se advierte aquí. Cierto que la comisión de pequeños actos de tráfico puede considerarse motivada en ocasiones por la necesidad del adicto de procurarse su propia sustancia, que de otro modo no es capaz de financiar. Sin embargo, esa eventualidad se aleja conforme las conductas delictivas se concretan en operaciones de significativa importancia, en el marco además de grupos más o menos estructurados y prolongándose en el tiempo, lo que necesariamente evoca la idea de que la resolución delictiva no nace, al menos no exclusiva o principalmente, de las necesidades impuestas por la referida adicción. Lo explica, por ejemplo, nuestra sentencia número 790/2021, de 18 de octubre : < art. 21.2 CP que la adicción sea grave y, además, que sea instrumental respecto del delito." Es por tanto evidente que en el presente supuesto, el delito cometido por el acusado carece de la nota de instrumentalidad necesaria para apreciar la circunstancias de atenuación de responsabilidad penal postuladas, pues ningún acto precisaba realizar para la subvenir a sus adicciones, al tener a su disposición en cantidades importantes las sustancias requeridas, siendo además claro que su grado de adicción en ninguna caso parece de tal nivel que le afecte sus capacidades cognitivas o de control, en tanto las drogas que tenía en su domicilio así como el dinero y otros efectos, denotan una importante actividad en el ámbito del tráfico de sustancias estupefacientes.

Sexto.- En cuanto a la pena a imponer al acusado Mateo por el delito de robo con violencia de los artículos 237, 242 y 241 2º y 3º del CP, partiendo por tanto de la pena de dos a cinco años de prisión, que al cometerse en casa habitada la pena imponible abarca de tres años y seis meses a cinco años y por el empleo de medios peligrosos la pena debe imponerse en la mitad superior, es decir de cuatro años tres meses y un día a cinco años. Concurren en el acusado, dos circunstancias agravantes (reincidencia y disfraz) y una circunstancia atenuante analógica toxicomanía, que deberán de conformidad con lo establecido en el art. 66.7 del CP ser valoradas y compensadas para la determinación de la pena. La sala considera que a la vista de que los antecedentes penales del acusado, en este supuesto se limitan a un antecedente por robo con fuerza, siendo los otros delitos, dos relativos a la violencia de género y delitos leves, y en cuanto a la circunstancia agravante de disfraz no se considera de la misma entidad que la atenuante analógica por toxicomanía, dado que de la prueba pericial resulta una larga adicción en el tiempo, así como relevante en cuanto al consumo de sustancias estupefacientes, con una influencia en la capacidad volitiva, especialmente en situaciones que puedan favorecer o ayudar a cubrir las necesidades de consumo, considera que deben compensarse las dos circunstancias agravantes con la circunstancia atenuante imponiendo al acusado la pena de cuatro años y tres meses de prisión.

En cuanto al delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño y en cantidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369. 5º, la pena imponible abarca de seis a nueve años de prisión, pero apreciando el delito en grado de tentativa de conformidad con lo establecido en el art. 16 y 62 del CP, debemos rebajar la pena en un grado, lo que nos lleva a la pena imponible de tres a seis años de prisión, y concurriendo la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía la pena que debe ser impuesta al acusado se encuentra en el margen inferior, imponiéndole la de tres años y seis meses de prisión.

En cuanto a la pena de multa, el Ministerio Fiscal interesa se le imponga la cantidad de 5.855.000 euros, de conformidad con lo establecido en el art. 52 y 53 del CP, habiéndose apreciado que el delito ha sido ejecutado en grado de tentativa y además concurre la circunstancia atenuante de toxicomania y no acreditándose que el acusado disponga de medios de vida estables, la multa debe ascender a dos millones de euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses.

Finalmente en cuanto al acusado Santos, por el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño y en cantidad notoria importancia, de los artículos 368 y 369 5º debemos partir de la pena de seis a nueve años de prisión, y al no apreciarse circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en atención a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, procede siguiendo el criterio habitual del Tribunal imponerle la pena en el margen inferior de siete años de prisión, ello atendiendo a la cantidad y diversidad de sustancias cuya tenencia resulta acreditada y la gran cantidad de dinero que tenía en su domicilio, lo que permite concluir que las sustancias iban destinadas al tráfico, siendo esta la actividad habitual del acusado.

En cuanto a la pena de multa proporcional de conformidad con los establecido en el art. 368 del CP y los arts. 52 y 53. 3 del Cp, la cuantía de la multa debe fijarse en 5.500.000 euros.

Septimo .- A tenor de los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la LECr procede el decomiso del dinero y decomiso y destrucción de todas las sustancias estupefaciente o cualesquiera otras intervenidas, así como el decomiso de las joyas y demás efectos ocupados en el domicilio cuya titularidad no acredite documentalmente el acusado Santos de conformidad con lo establecido en el art. 127 del C.Penal y en los arts. 742 y 635 Lecrim.

Conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la LECrim y art. 123 del CP, se imponen al acusado Mateo las dos cuartas partes de las costas procesales, declarando de oficio una cuarta parte de las mismas. Se imponen al acusado Santos una cuarta parte de las costas procesales.