Sentencia Penal 445/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 45/2024 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.-Formulada por el M. Fiscal acusación contra Giordano atribuyéndole la autoría de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias gravemente nocivas para la salud, previsto y penado en el art 368.1 del C. Penal, procederá dictar sentencia absolutoria para dicha persona ya que la prueba que en su caso permitiría entender acreditado de que la misma poseía con fines de ulterior tráfico ilícito una serie de envoltorios que contenían sustancia estupefaciante cocaína, con el peso y riqueza determinados en el escrito de acusación del Ministerio Público, se obtuvo con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art 18.2 de la CE conforme al cual el domicilio es inviolable y ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en el caso de flagrante delito, sin que mediaran otros medios probatorios de cargo que pudieran ser desconectados jurídicamente de la prueba conseguida mediante la vulneración del derecho fundamental, todo ello conforme pasa a razonarse.

SEGUNDO.-Del tenor del descrito precepto constitucional se sigue que la inviolabilidad del domicilio, salvo en casos de flagrante delito, sólo cede ante el "consentimiento del titular" o ante la existencia de una resolución judicial. Dicho ello, entiende este Tribunal que los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra que entraron la vivienda sita en DIRECCION001 de Barcelona, en la fecha consignada en el "factum", no lo hicieron porque se estuviera materializando en ella un flagrante delito. Lo hicieron por cuanto fueron comisionados para acudir a dicho lugar tras recibirse comunicación de una vecina de la finca exponiendo que le había sido sustraído en ella un patinete eléctrico de la marca Xiaomo de color blanco, manifestando la misma a los agentes que allí llegaron, que una persona lo había introducido en el DIRECCION002.

Es un hecho incuestionable a juicio del Tribunal que los miembros de la dotación policial entraron en la vivienda reseñada, en la que intervinieron las sustancias estupefacientes y resto de efectos descritos en el relato fáctico, constatando la presencia en ella de otras personas, además del acusado, en diversas dependencias del inmueble.

Se desprende ello del testimonio prestado en el juicio oral por los Mossos d'Esquadra con TIP nº NUM001 y NUM002. El primero expuso que recibieron aviso de una vecina diciendo que había sufrido robo de un patinete eléctrico en la escalera describiéndoles las características del mismo y que lo habían introducido en piso donde se vendían sustancias y posiblemente un consumidor para conseguir sus dosis lo había vendido allí. Esa mujer les indicó el piso concreto. Picaron al piso y les abrió una chica que manifestaba que vivía allí. El piso era diáfano, no había pasillo, vieron al acusado al lado de una mesa tirar una bolsa de color marrón. Se encaró con ellos diciéndoles que no podían entrar allí. Había como una mesita rectangular. La bolsa la tenía al lado y encima de esa mesa había otros efectos, una balanza, una pipeta. Lo dejaron en el rellano por seguridad de ellos ya que ignoraban si dentro había más gente y hablaron con la chica que estaba teóricamente viviendo en ese piso. Estaba en una habitación con otro chico de origen dominicano. Dijo que no quería problemas y que cogía sus cosas y se iba. La bolsa era como una riñonera, no tenía tiras, era como un neceser de viaje y había en ella sobrecitos monodosis sin nada en el interior y envoltorios con sustancia dentro. Luego ya vieron la báscula, una pipeta, papel de aluminio y dinero fraccionado. En la vivienda había también 4 ó 5 consumidores en una habitación y por error suyo no lo hicieron constar en la minuta. Era la primera vez que veía al acusado que él recordase. El segundo de los agentes declaró por su parte que recibieron una alerta del 112 de una señora del piso de abajo que decía que le habían quitado el patinete y una vez llegaron al lugar les dijo que en el DIRECCION002 había mucho paseo de gente y que había sido una persona que lo había llevado al interior de ese piso. Les abrió la puerta la Sra Alanis, el piso era como diáfano, no tenía ni recibidor, se veían las estancias y allí estaba el patinete que les habían descrito. Le explicaron la situación a la Sra Alanis, la cual dijo que no quería problemas con los vecinos y les permitió acceder al piso. El Sr Giordano les dijo que no podían entrar cuando la Sra Alanis les dejó entrar para hacer comprobaciones con el patinete porque no quería problemas con los vecinos. El acusado hizo como un gesto extraño y dejó una bolsa marrón tipo neceser, como no queriendo saber nada de ella. Se puso muy alterado. Salieron fuera del rellano. Cogieron el estuche para hacer comprobaciones con seguridad y en su interior resultó haber diversos envoltorios de cocaína y en una mesa auxiliar, una balanza, bolsitas monodosis y un móvil, no recordando si había dinero. No recordaba si en el neceser había también algunas bolsitas monodosis. No tuvo ningún incidente previo con el acusado. Había una persona con la Sra Alanis en la habitación. En otra, había otra persona que salió y dijo que había estado fumando allí. Preguntado por el Tribunal sobre donde estaban cuando vieron al acusado desprenderse de la bolsa tipo neceser, manifestó que habían atravesado la puerta y estaban viendo el patinete y observando el piso, quedaba a la izquierda una habitación que era donde estaba la mesa de centro.

De los transcritos testimonios se sigue que el Mosso d'Esquadra con TIP nº NUM001, en ningún momento afirmó que quien les abrió la puerta al llamar a la vivienda a la que se viene haciendo mención, les autorizase en cuanto moradora de ella a que pasaran a su interior. Se limitó a decir que hablaron con la chica que estaba teóricamente viviendo en ese piso, la cual estaba en una habitación con otro chico de origen dominicano, diciéndoles la misma que no quería problemas y que cogía sus cosas y se iba. De tal relato se infiere incuestionablemente que entraron en el piso hablando con dicha mujer en la habitación donde estaba la misma.

Ciertamente el agente con TIP nº NUM002 sí hizo alusión a que la Sra Alanis, que fue mujer que les abrió la puerta, tras explicar a la misma el motivo de su presencia en el lugar, les dijo que no quería problemas con los vecinos y les permitió acceder al piso. Ahora bien, ese mismo agente precisó que tal persona les dejó entrar para hacer comprobaciones con el patinete. Nunca refirió que les hubiera autorizado para entrar y en su caso registrar la vivienda en busca de efectos relacionados con un posible tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

Podrá decirse que el agente con TIP NUM001 refirió que desde el umbral de la puerta, una vez que les fue abierta, vieron al acusado tirar una bolsa de color marrón al lado de una mesa dado que se trataba de un piso diáfano que no tenía pasillo, más ello no evitará que deba entenderse vulnerado el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y la consiguiente declaración de ilicitud de las pruebas obtenidas directa o indirectamente a través de tal quebranto constitucional, entre las que están las testificales de los miembros del Cuerpo de Mossos d'Esquadra a los que se ha hecho mención.

En apoyo de tal concusión ha de indicarse de entrada que el segundo de los agentes, el Mosso con TIP nº NUM002, al pedirle el Tribunal, con ánimo de un adecuado esclarecimiento de lo que había venido respondiendo a preguntas de la acusación pública y de la defensa, que precisase donde estaban cuando vieron al acusado desprenderse de la bolsa tipo neceser, manifestó que habían atravesado la puerta, lo cual comporta que deba hablarse de que habían entrado ya en la vivienda.

Más allá de ello, lo relevante a juicio del Tribunal es que fuese cual fuese el punto concreto en que se hallaran cuando observaron al acusado arrojar o depositar una bolsa marrón tipo neceser, nunca debieron haber procedido a la apertura de la misma, como tampoco a la aprehensión de otros efectos vinculados con un posible acto de tráfico de sustancias estupefacientes como eran la balanza de precisión, la pipeta para fumar crack y el papel de plata que se hallaban sobre una mesa, sin haber obtenido previamente autorización judicial para ello. Los agentes, detectada la acción del acusado, debieron haber adoptado las medidas necesarias para preservar la citada bolsa y solicitar inmediatamente a la autoridad jidicial autorización para proceder a la apertura de la misma si se sospechaba que en ella pudiera haber efectos relacionados con el tráfico de estupefacientes y de modo muy particular algún tipo de tales sustancias, así como el ulterior registro del inmueble en busca de otros objetos o sustancias de la precitada naturaleza, máxime cuando quien con su llamada hizo que acudieran a la finca al denunciar que les había sido sustraído un patinete eléctrico, puso en conocimiento de ellos cuando se entrevistaron con dicha mujer, que lo habían introducido en el DIRECCION002 donde se vendían sustancias estupefacientes y posiblemente un consumidor para conseguir sus dosis lo había vendido allí.

TERCERO.-Si los referidos policías autonómicos subieron al piso referido, llamando a su puerta, con el fin de comprobar si en él estaba el patinete electrico que una vecina había denunciado como sustraído, siendo a tal efecto para lo que únicamente se les facilitó el acceso segun expuso el agente con TIP nº NUM002, la ulterior aprehensión en su interior de cuatro envoltorios que resultaron contener cocaína, así como de otros útiles relacionados con un posible tráfico ilícito de estupefacientes, no puede sino ser catalogado como "hallazgo casual" y siendo ello así, no cabe sino traer a colación la doctrina que ha venido estableciendo la Sala Segunda del T.S. sobre tal tipo de hallazgos.

Dicho Alto Tribunal en su sentencia nº 548/2023, de 5 de julio (ROJ 2958/2023), plasmó las siguientes consideraciones: ".... El auto dictado por este Tribunal Supremo número 1037/2021, de 21 de octubre ,organiza y compendia el sentido de diferentes resoluciones de la Sala que han abordado esta figura (la del hallazgo casual). Señala: <con cita de la STS 138/2019, de 13 de marzo - que: "En la STS nº 400/2017, de 1 de junio ,se examinaba con detalle la cuestión relativa a la validez de los datos obtenidos casualmente sobre un nuevo delito en curso de una investigación sobre otros hechos delictivos. Se decía así lo siguiente: "Tomando como referencia la jurisprudencia más reciente de la Sala de Casación sobre los hallazgos o descubrimientos casuales ( SSTS 717 o 991/2016 ), explica la segunda tomando como referencia la anterior y otros precedentes de esta propia Sala y del Tribunal Constitucional que: "ha afirmado el Tribunal Constitucional en la sentencia 41/1998, de 24 de febrero , lo siguiente: "... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquéllos, pues los funcionarios de Policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...".

Y en la sentencia del mismo Tribunal 104/2006, de 3 de abril , se incide de nuevo en que es irrelevante que en dicha intervención se descubrieran otros hechos delictivos, pues como se sostuvo en la STC 41/1998, de 24 de febrero , "la Constitución no exige, en modo alguno, que el funcionario que se encuentra investigando unos hechos de apariencia delictiva cierre los ojos ante los indicios de delito que se presentaren a su vista, aunque los hallados casualmente sean distintos a los hechos comprendidos en su investigación oficial, siempre que ésta no sea utilizada fraudulentamente para burlar las garantías de los derechos fundamentales".

En la STC 220/2009, de 21 de diciembre , se advierte que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ; 197/2009, de 28 de septiembre ).

En la jurisdicción ordinaria, la STS 717/2016, de 27 de septiembre ,remarca que cuando se trata de investigaciones realizadas mediante intervenciones telefónicas, entre los requisitos que deben ser observados se encuentra el de la especialidad de la medida, en el sentido de que la intervención debe de estar orientada hacia la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. Lo que no excluye que los hallazgos casuales sugerentes de la posible comisión de otros delitos distintos no sean válidos, sino que la continuidad en la investigación de ese hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial (en este sentido, entre otras, SSTS 468/2012, de 11 de junio ; 157/2014, de 5 de marzo ; 425/2014, de 28 de mayo ; 499/2014, de 17 de junio ).

En la STS 1060/2013, de 23 de setiembre , se transcribe la STS 777/2012, de 17 de octubre , en la que se dice lo siguiente: Esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual, es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino que también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, siempre que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad y justifique su necesidad y proporcionalidad.

Y, por último, en la STS 616/2012, de 10 de julio , se afirma que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala ha exigido que para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma.

En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre ,declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo".

4.- En definitiva, el recto entendimiento de la doctrina que acaba de ser expuesta determina que cuando de un modo casual, no buscado o perseguido, en el curso de la investigación por un delito diferente, se hallaran signos o indicios significativos de la posible comisión de un ilícito penal distinto, naturalmente, los agentes no deberán hacer "oídos sordos" al descubrimiento, en tanto ajeno al objeto de la investigación inicial, sino que deberán proceder, expresada la evidencia de una posible actuación delictiva, en la forma indispensable, y por descontado normativamente adecuada, para su averiguación. Por eso, y en particular, si dichos hallazgos se producen en el marco de una lícita injerencia en los derechos fundamentales de la persona concernida (entrada y registro en su domicilio, intervenciones telefónicas), es claro que, debido al principio de especialidad que las anima, a su fundamento, y a las razones que legitimaron la injerencia, los agentes deberán poner el hallazgo casual en conocimiento inmediato de la autoridad judicial instructora, con la finalidad de que ésta valore la procedencia de acordar cualesquiera medidas limitativas de los derechos fundamentales referidos, ahora para la averiguación de las circunstancias del eventual nuevo delito que pudiera haber sido cometido.

Sin embargo, es claro que dicha doctrina se asienta en una premisa, primera e irrenunciable: la injerencia en el derecho fundamental, en cuyo desarrollo y de forma casual se descubre los nuevos indicios, ha de ser legítima. De ningún modo la doctrina del hallazgo casual puede ser extendida, con los devastadores efectos que ello generaría, a aquellos otros casos, como el presente, en los que la primera injerencia resulta manifiestamente nula (por vulneradora de derechos fundamentales) nulidad radical que, como en el caso, no puede ser ya subsanada sobre la base de la posterior intervención del juez instructor..."

Proyectando todo ello al caso de autos, el Tribunal no puede sino concluir que los agentes policiales que acudieron por las razones ya reseñadas al domicilio donde finalmente se aprehendieron las sustancias estupefacientes y otros efectos relacionados con un posible tráfico ilícito de ellas, una vez observaron cómo el acusado se desprendía de una bolsa que tenía en la mano, acción plenamente desconectada con la razón concreta que les llevó a acudir a la vivienda, si entendían que en dicha bolsa podía guardarse algún tipo de tales sustancias, máxime cuando previamente la vecina que había reclamado su presencia alertó de que en dicho piso se traficaba con drogas, debieron de poner ello en conocimiento de la Autoridad judicial solicitándole que les autorizase la apertura del paquete y el ulterior registro de la finca ante la posible materialización de un delito ajeno a aquel que justificó su presencia en aquélla.

Al no haberlo hecho así, procediendo sin tal autorización a abrir el precitado paquete y a registrar igualmente el piso referenciado interviniendo otros efectos relacionados con un posible delito contra la salud pública, llegando incluso a cachear al acusado, no podrá sino concluirse que el hallazgo de los envoltorios que contenían la cocaína y la intervención del resto de efectos reseñados en el "factum", se produjo con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, no pudiendo desplegar efecto probatorio alguno tal hallazgo por imperativo de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, abocando ello en definitiva al dictado de una sentencia absolutoria por cuanto ninguna otra prueba medió que pudiera ser desconectada jurídicamente de tal hallazgo, al que ha de vincularse ineludiblemente el testimonio en juicio de los policías autonómicos, sin que la declaración prestada por el acusado pueda avalar la presencia de prueba de cargo desconectada del resultado de tal hallazgo, dado que el mismo negó cualquier vinculación con las sustancias estupefacientes y resto de efectos aprehendidos.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,