Sentencia Penal 684/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 92/2018 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos, en cuanto a la persona de los acusados de un delito de estafa del art. 250.1.6º CP a cuyo tenor "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: 6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional."

Por otro lado, tiene declarado nuestra jurisprudencia constitucional que el dictado de una sentencia condenatoria penal precisa de la práctica en la vista oral de una actividad probatoria de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de nuestra Constitución ( SSTC 3/81, 807/83, 17/84, 34/96 y 157/96), lo que ha confirmado igualmente nuestro Tribunal Supremo ( SSTS 31 de marzo 1988, 19 de enero de 1989, 14 de septiembre de 1990 y 17 de abril de 2001, entre muchas otras) habiendo declarado este último Tribunal que aquel derecho fundamental significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. A ello debe añadirse, como también tiene declarado reiterada jurisprudencia, que corresponde a las acusaciones acreditar todos y cada uno de los hechos constitutivos de la pretensión punitiva por ellas formulada ( SSTC 150/1987, 82, 128 y 187/1988).

SEGUNDO.- En primer lugar expondremos la prueba que se ha practicado en la vista de juicio oral y que ha sido tomada en consideración, para después establecer el por qué se llega a la anterior conclusión.

El testigo Alvaro manifestó que "solo tiene con los acusados la relación por estos hechos. Pidieron un préstamo a un intermediario financiero, necesitaban 10.000 euros, percibieron 9.500 euros, no se les informó que la deuda real era de 28.000 euros en ningún momento. Al comparecer en notaria no recuerda si el notario leyó íntegramente el documento, el notario no dijo que fuesen 28.000 euros en total, no vieron el cuadro de amortización del préstamo, no sabían lo de constituir una prenda sobre la licencia del taxi, no percibieron cantidad alguna en ese acto. No recuerda que lo leyese entero. Les dieron tres cheques, no se acuerda de si tenía que pagar honorarios, tenía que devolver 500 euros cada mes en unos 5 años pero no lo recuerda exactamente. Antes no conocía a los acusados ni al notario. No recuerda lo que dijo en instrucción en el 2015. Exhibidos los folios 34 y 35 manifiesta que no se acuerda de esto, pero la firma que sale abajo es suya. Antes no contactaron con el sr Fermín por unos 60.000 euros por una garantía con un piso, no recuerda este tema. Necesitaba 9000 euros para pagar una deuda de la Seguridad social, no recuerda cuantas cuotas pagó al final, es posible que fuesen 6 meses. Tenían una hipoteca aparte de la deuda con la Seguridad oscial , tienen pendiente de pago la hipoteca, no la han cubierto, supone que el sr Fermín se llevó su comisión, no propusieron pignorar la licencia de taxi."

La testigo Esperanza manifestó que "es la mujer del sr Alvaro, con los acusados no tiene relación, contactaron con el intermediario financiero por un anuncio en la Vanguardia, fue a una oficina, les expuso el tema y no recuerda porque ha pasado mucho tiempo, no recuerda si acordaron pignorar la licencia de taxi, desde que contactaron con el intermediario hasta que fueron a la notaria no recuerda cuanto tiempo pasó. El notario leyó rápido todo. No recuerda exactamente si dijo el importe total o no. Deseaban salir y querían ingresar el dinero en la cuenta para que su marido pudiese seguir trabajando, solo recibieron cheques, varios de ellos, eran de diferente importe, sumaban unos 9000 euros. No recuerda bien bien, no ofrecieron la licencia de taxi como garantía, el día del notario firmaron el reconocimiento de deuda, no recuerda si firmaron la tabla de amortización. Antes de esta operación, tres meses antes, no contactaron con el sr Fermín para una operación por 60.000 euros por una garantía de su piso, los bancos no les avalaban. Tenían una hipoteca con el BBVA, está pendiente de pago. En la licencia de taxi no recuerda si se anotó un embargo. El día antes de la firma del notario no recuerda si fue al despacho del sr Fermín. No recuerda si el oficial de la notaria para preparar la escritura y explicársela. Exhibidos los folios 34 y 35 manifiesta que reconoce su firma. Cuando leyó la escritura llamó a los prestamistas pero no le cogieron el teléfono, pagaron solo unos meses, no recuerda cuanto exactamente, no recuerda si denunciaron cuando estaba a punto de salir la subasta la licencia del taxi, el BBVA no embargó la licencia por 50000 euros. Tenían algún crédito con algún banco, con mecánicos no tenían deudas, no habló con compañeros del taxi para pignorar la licencia del taxi."

El testigo Saturnino manifestó que "no recuerda el día en concreto de la operación, no tiene relación personal con los acusados, eran clientes de la notaría, el protocolo en las operaciones es que el oficial lleva su cartera de clientes y los atendía, eran clientes asiduos, antes de la firma se ha recabado la documentación para redactar la escritura, el día de la firma le avisan para que pase, se lee la escritura y se firma. Si durante la lectura hay alguna duda se contesta, luego se firma, luego se protocoliza, hasta el año 2013 se podía pagar en efectivo hasta 100.000 euros sin presentar un modelo del banco de España. Se lee el contenido negocial básico del préstamo como el importe prestado, la tabla de amortización, el tae y demás. Se hizo diligencia de subsanación de la tabla de amortización. Los honorarios de la notaría los abonaba el deudor en aquella época. En el juzgado de instrucción 25 fue a declarar por operación relacionada con estos acusados. La escritura es del 24 de abril de 2012, se podían entregar 17000 euros en efectivo. Supone que los acusados abonarían la factura."

El acusado Adolfo manifestó que "su profesión habitual es la de empresario, era intermediario Financiero en esa época. Quien se reunía con los clientes era Alejo, que era el comercial, la primera vez que los vio fue en la notaria, sacó el dinero de la cuenta bancaria en el mes de enero, en navidades iban a hacer una operación con el piso de la Barceloneta de los clientes. Querían todo en efectivo, que eran 60000 euros, la notaria dijo que constaba una deuda en el piso del BBVA por mucho más importe, por la nota simple no abonó nada a la notaria, hizo el pago en efectivo de 800 euros a la notaria de honorarios. Después de la primera operación iban a sacar el piso a subasta, ellos dijeron que podían entregar otra garantía, solo hicieron con prenda esta operación. Están debidamente registrados para hacer esta operación, se presentó un cuadro de operación de amortización, se presentó la escritura. Había un embargo de unos 50.000 euros por la licencia de taxi, los denunciantes pagaron unos 5 o 6 meses, tardaron 5 o 6 meses luego en poner la demanda, no les dijeron que la escritura no fuese correcta. Cuando tenían fecha para sacar la licencia a subasta recibieron la denuncia."

El acusado Alejo manifestó que "estaba registrado como intermediario en aquella época, antes de esta operación los denunciantes querían hacer una segunda hipoteca sobre su propiedad en Navidad por unos 60.000 euros, decayó porque salió una certificación de cargas y era muy riesgoso hacer una segunda hipoteca. Sobre abril volvieron a hablar con los denunciantes, cuando se decidió pignorar la licencia del taxi fue la señora quien lo propuso, antes no lo habían hecho, lo consultó a ver si era viable, los llamó a su despacho, el día previo a la firma llamó a los dos, antes hablaba solo con la denunciante, les explicó cómo era la operación, había unos cheques y unos sobres con dinero y contaron el dinero en el despacho del notario. Luego se puso en contacto con los denunciantes porque no pagaban, luego les presentó una abogada por los problemas que tenían con el piso. La factura fue contra las personas que prestaban el importe. La documentación para pignorar la licencia la aporto la sra Esperanza, tras ir a la central del taxi, la licencia era el objeto de la prenda. El día antes fueron los dos denunciantes. El día de la notaria se aportó un cuadro de amortización. No se aportó el certificado de cargas, intentó hacer gestiones para que siguiesen pagando, les dejó una nota en su piso de la Barceloneta para que pagasen. Se retrasaban en el pago de este préstamo. Por esta operación percibió 1500 euros."

De la documental obrante en autos cabe destacar la escritura pública de reconocimiento de deuda y constitución de prenda (folios 10 a 37), la inscripción en el Registro de Bienes Muebles de Barcelona de la prenda sobre la licencia del taxi a favor del sr Adolfo (folios 53 a 55), el cuadro de amortización del préstamo (folios 34 a 35), el auto de 14 de abril de 2014 del Juzgado de primera instancia num. 24 de Barcelona despachando ejecución sobre la licencia del taxi num. NUM004 por la suma de 29511,64 (folios 59 a 63), la diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia num. 24 de Barcelona por el que se señalaba fecha para la subasta de la licencia (folios 273 a 275).

SEGUNDO.- En relación con el delito de estafa en este tipo de casos, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 789/2012 de 11 octubre que "Sin embargo, para la afirmación del delito de estafa no basta con constatar la voluntad de uno de los contratantes para aprovecharse del otro imponiéndole cláusulas desproporcionadas asociadas al valor del dinero. En efecto, el juicio histórico es una genuina sucesión de negocios jurídicos que tienen en común la desesperada situación de uno de los contratantes y el ofrecimiento por los acusados de una financiación a un precio absolutamente desproporcionado. Sin embargo, los imputados en ningún momento llegan a ocultar el verdadero alcance de las prestaciones pactadas. No existen intereses disfrazados cuyo genuino alcance sólo es conocido después de que los querellantes hayan quedado vinculados contractualmente. No se disimulan bajo un formato equívoco las cláusulas pactadas. En definitiva, no se materializa un engaño capaz de viciar la voluntad del transmitente y determinar un desplazamiento patrimonial generador de perjuicios.

Esta misma Sala ha tenido también ocasión de pronunciarse respecto del carácter delictivo de hechos prácticamente idénticos a los aquí analizados. En la STS 907/2010, 20 de octubre ( RJ 2010, 7868 ) , confirmando el pronunciamiento absolutorio en la instancia, decíamos que "... es indudable que los contratos celebrados entre los querellantes y los acusados tienen rasgos usurarios, como bien lo apunta el Fiscal. Pero no lo es menos que la usura no está prevista como delito penal y que los casos de usura no se subsumen por sí mismos bajo el tipo penal de la estafa, como tampoco se subsume bajo este tipo penal el incumplimiento de obligaciones contractuales ".

Si bien se mira, el inicial desplazamiento patrimonial lo efectúa Crédito Consulting a favor de los ahora recurrentes, cancelando las obligaciones suscritas por ambos hermanos y que estaban en el origen de la desesperada petición de fondos. El hecho que desencadena la posterior ejecución por parte de los sobrevenidos acreedores es el incumplimiento de lo pactado por los hermanos Eduardo . Nada es imprevisible. La angustiosa aceptación de unas cláusulas leoninas determina ahora la eficacia de un contrato en el que -esto es innegable- una de las partes se aprovecha de la penuria económica de la otra. El equilibrio prestacional brilla por su ausencia. No hay justicia, pero tampoco hay un ocultamiento clandestino de cuál sería el horizonte de ambos recurrentes si no podían hacer frente a lo convenido. Y esta es la razón determinante de la exclusión del engaño como elemento nuclear del delito de estafa. No faltan precedentes en esta Sala en los que el engaño se define como " la espina dorsal" del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 565/2012, 29 de junio (RJ 2012 , 8392 ) ; 1092/2011, 19 de octubre ( RJ 2012 , 1153 ) ; 61/2004, 20 de enero ( RJ 2004 , 483 ) y 300/1999, 1 de marzo ( RJ 1999, 980 ) ). Y no puede haber engaño donde no existe ocultación, donde las cláusulas que se aceptan y otorgan ante notario son perfectamente conocidas por ambas partes. Es la confianza propia en poder hacer frente a los pagos pactados con quien está ofreciendo financiación --no el engaño de éste-, lo que conduce a los crédulos recurrentes a aceptar unas prestaciones inalcanzables a la vista de su deteriorada situación económica.

La ausencia del delito de estafa por el que se formuló acusación hay que concluirla a partir de la ausencia del engaño, sin que dependa necesariamente de la naturaleza del negocio jurídico que sirvió de cobertura para la obtención de fondos. En el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, la Audiencia centra sus esfuerzos argumentales en el intento de descartar la existencia de un contrato de préstamo, argumento invocado por algunos de los recurrentes, que negaban conocer el verdadero alcance de lo que firmaban y alegaron estar convencidos de que lo único que otorgaban era un contrato de préstamo. Los Jueces de instancia descartan la idoneidad del préstamo como fórmula jurídica de cobertura. Por el contrario, en las cartas de depósito que firmaban los afectados, siempre con el mismo tenor literal, "... ninguna de las sociedades representadas por el acusado Faustino , ya sea Ivernorte, Crédito Consulting o Soran, se compromete a anticipar suma dineraria alguna de sus patrimonios a las personas con las que contratan, lo que excluye cualquier idea de préstamo". Esta idea se ve reforzada - sigue razonando el Tribunal a quo- por "... el hecho real y objetivo de no entregarse al tiempo del otorgamiento de las escrituras públicas de constitución de las hipotecas cambiarias (en la que nunca aparece ninguna de las sociedades de Faustino ) cantidad alguna de dinero, tal y como reconocen todos los acusados y testigos que declaran en las diferente sesiones del juicio, lo que resulta inexplicable e inexplicado por los testigos, si las operaciones concertadas se tratara de préstamos de dinero". También resulta inexplicada -argumenta la resolución combatida- "... la aceptación de letras de cambio, innecesarias para la constitución del contrato de préstamo, que realizan todos los afectados".

Pues bien, la concurrencia o no del delito de estafa no depende, desde luego, de que el contrato de préstamo sea el más adecuado para definir la relación jurídica que ligaba a acusadores y acusados. El Ministerio Fiscal califica el discurso de la Audiencia en este punto como " discutible". Pero, conviene insistir en ello, el hipotético error de la línea argumental de los Jueces de instancia acerca de la concurrencia o ausencia de los elementos que definen el negocio jurídico a que se refiere el art. 1740 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , no haría emerger, una vez corregido, los elementos del delito de estafa. A la vista del factum -de modo especial en algunas de las operaciones en las que era la entidad crediticia la que se encargaba de consignar por sí misma las cantidades adeudas en los procesos judiciales de ejecución-, todo apunta a que estamos ante un simple supuesto de pago por tercero, al que se refiere el art. 1158 del Código Civil , en virtud del cual, quien paga por cuenta de otro, si lo hace con la voluntad de éste "... podrá reclamar del deudor lo que hubiere pagado". Se genera así una acción de reembolso que, en el caso concreto, además de estar enriquecido con unos intereses desproporcionados, contaba a su favor con la garantía ofrecida por unas cédulas hipotecarias, nacidas al tráfico jurídico para asegurar la devolución del dinero obtenido mediante el descuento de unas letras. Que la puesta en circulación de esas cambiales, aceptadas por quien necesitaba acuciantemente los fondos -hecho repetido en todas y cada una de las operaciones-, encierra una operación crediticia resulta indudable. De hecho la obtención de fondos es indisociable de la función económica de la letra de cambio. Pero llámese a esa operación préstamo instrumentalizado a través del descuento cambiario o desígnese como pago por tercero generador de una acción de reembolso, lo cierto es que el engaño que está en la esencia del delito de estafa no se vislumbra en ninguno de los dos casos. Quienes veían que la deuda contraída, de inminente ejecución judicial, se extinguía por la acción de un tercero que proporcionaba los fondos precisos para ello, sabían, pues nadie se lo había ocultado, que su condición de prestatario -tesis negada por la Audiencia- o su carácter de aceptante cambiario, le iba a obligar en el futuro al pago de las cantidades generadas para hacer frente a sus responsabilidades. Y también sabía -aunque confiaba en eludir ese efecto- que si no podía subvenir a esas obligaciones, incluidos los intereses y gastos desmesurados, tendría que sufrir la subasta de un inmueble de su propiedad, pues también había puesto en circulación cédulas hipotecarias para garantizar la devolución de lo acordado. Y es este conocimiento el que excluye el engaño característico del delito de estafa."

En el presente caso, de la prueba practicada debe descartarse de plano la existencia del necesario engaño para que pueda apreciarse el delito de estafa por el que se formulaba acusación por los siguientes motivos:

1.- en la escritura pública de reconocimiento de deuda consta expresamente al folio 12 que ambos denunciantes reconocer deber a Desiderio (fallecido) y a Adolfo la cantidad de 28.100 euros, que de los mismos recibían en ese acto 11.000 euros mediante cuatro cheques ordinarios unidos mediante fotocopia a la escritura pública (los obrantes al folio 33) y el resto en efectivo metálico por haberlo solicitado expresamente los deudores (querellantes). Seguidamente consta que los denunciantes se obligaban a satisfacer la cantidad adeudada en 72 mensualidades mediante las cuotas mensuales que constaban en el cuadro de amortización obrante a los folios 34 a 35 estableciéndose un tipo de interés del 12% fijándose un tipo de interés de demora en caso de impago del 15% anual.

Al folio 16 consta expresamente que el sr Alvaro pignoraba a favor de Adolfo y Desiderio los derechos que le correspondían como titular de la licencia de taxi num. NUM004, y ello como garantía de pago.

Al folio 20 consta igualmente que los comparecientes a los efectos de una posible ejecución de la deuda a efectos de subasta tasaban los derechos pignorados en la cantidad de 60.000 euros.

2.- consta igualmente a los folios 34 a 35 el cuadro de amortización de la deuda contraída por ambos denunciantes en la que se observa que el capitán pendiente para el mes cero empieza or 28100 euros, cantidad coincidente con la reflejada en el clausulado del reconocimiento de deuda. Dicho reconocimiento de deuda consta firmado por ambos deudores.

3.- la literalidad y claridad de la escritura pública precitada así como de la tabla de amortización del préstamo es inequívoca por cuanto consta claramente como la cantidad percibida por el préstamo son 28100 euros, como se pignora la licencia del taxi en garantía del pago del préstamo y como se fija una cuota mensual de devolución de la deuda de 549,36 euros durante 72 mensualidades, lo que con una simple multiplicación asciende a 39.533,92 euros a retornar.

4.- el Notario autorizante ha explicado que por protocolo se leen siempre los elementos básicos de las obligaciones contraídas por las partes, entre ellas, el importe del préstamo y la forma de devolución.

5.- no consta efectuada reclamación alguna por los querellantes desde que se deja de pagar el préstamo hasta que se interpone por el sr Adolfo el procedimiento de ejecución para hacer efectiva la prenda constituida como garantía del préstamo, debiendo destacarse que la presente causa tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción en fecha 15 de abril de 2015 (folio 3), que temporalmente sucede poco después de dictarse la diligencia de ordenación de 13 de febrero de 2015 del Juzgado de Primera Instancia num. 24 de Barcelona por el que se fijaba fecha para la subasta de la licencia del taxi del denunciante (folio 273).

6.- los denunciantes reconocen haber contraído previamente otras obligaciones como una hipoteca por lo que no era la primera vez que acudían a un Notario ni que se obligaban mediante el otorgamiento de una escritura pública, desprendiéndose de una simple lectura de la escritura pública de autos los elementos esenciales de la obligación contraída por los denunciantes.

7.- el relato de los denunciantes, pese a la relevancia de los hechos, es muy fragmentario y poco claro, no reconociendo ni siquiera haber aportado como garantía la licencia del taxi, pese a que eran datos que solo el titular de dicha licencia podía aportar a la operación, pese a haber firmado la escritura pública y haberle sido explicados los elementos esenciales de la obligación contraída.

En consecuencia, no ha quedado acreditado en modo alguno la existencia de un engaño urdido por los acusados pues consta en la escritura pública que el resto del importe hasta los 28100 euros lo percibieron en metálico en el mismo acto de la escritura.

Por todo ello, no existiendo el elemento nuclear del delito por el que se había formulado acusación consiste en el engaño bastante, solo procede el dictado de una sentencia absolutoria para ambos acusados con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- Al no existir responsabilidad penal, no cabe hacer ningún pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil (cfr. artículos 109 y 116 C.P, a sensu contrario).

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer de oficio el pago de las costas causadas en este procedimiento, al ser el pronunciamiento absolutorio.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,