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Sentencia Penal 707/2023 ...o del 2023

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19/12/2023

Sentencia Penal 707/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 77/2023 de 21 de julio del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 21 de Julio de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: JOAN FRANCESC URIA MARTINEZ

Nº de sentencia: 707/2023

Núm. Cendoj: 08019370222023100684

Núm. Ecli: ES:APB:2023:9852

Núm. Roj: SAP B 9852:2023

Encabezamiento

Audiència Provincial de Barcelona

Secció Vint-i-dosena

Rotlle apel·lació penal núm. 77/2023 - L

Referència de procedència:

JUTJAT PENAL 22 BARCELONA

Procediment Abreujat núm. 233/2019

Data sentència recorreguda: 23/06/2022

SENTÈNCIA NÚM. 707/2023

Magistrats/des:

Joan Francesc Uría Martínez

Patricia Martínez Madero

Javier Ruiz Pérez

La dicta la Secció Vint-i-dosena de l'Audiència Provincial de Barcelona en recurs d'apel·lació núm. 77/2023, interposat contra la Sentència pronunciada pel JUTJAT PENAL 22 BARCELONA en data 23/06/2022, en procediment Abreujat núm. 233/2019. Han estat parts l'apel.lant, Mauricio, representat pel Procurador Joan Grau Martí i assistit pel Lletrat Jaume Ribes Porta; apel.lada, l'Advocat de l'Estat, i el Ministeri Fiscal. D'aquesta sentència, que expressa l'opinió del Tribunal, ha estat ponent Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, vint-i-u de juliol de dos mil vint-i-tres.

Antecedentes

Primer. El 23 de juny de 2022 el Jutjat penal núm. 22 de Barcelona dictà sentència, que fou objecte d'aclariments per interlocutòries de 26 de juliol (dos), 5 d'octubre i 8 de febrer de 2023, amb la decisió següent: "Que debo condenar y condeno a Olegario, Ovidio, Patricio, Pio, Primitivo, Marcos, Raimundo, Remigio, Jenaro, Romeo, Roque, Ruperto, Vicenta, Segundo, Virginia, Sixto, Teodulfo, Mario, Torcuato, María Antonieta, Virgilio, María Consuelo, María Inmaculada y Samuel como autores criminalmente responsables de un delito de integración en grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570 ter. 1 CP del Código Penal en relación con los artículos 1.6, 1.11, 2.2 b, 2.3 b, 2.4 y 3.1 de la L.O 12/95, de 12 diciembre de Represión de contrabando, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas conforme el artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1 del Código Penal, a la pena, a cada uno de ellos, de un mes y 16 días de prisión que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 71.2 del Código Penal es sustituida por la pena 3 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros.

Que debo condenar y condeno a Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el artículo 570 ter. 1 CP del Código Penal en relación con los artículos 1.6, 1.11, 2.2 b, 2.3 b, 2.4 y 3.1 de la L.O 12/95, de 12 diciembre de Represión de contrabando, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas conforme el artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1 del Código Penal, a la pena de dos meses y quince días de prisión que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 71.2 del Código Penal es sustituida por la pena de cinco meses de multa con una cuota diaria de 6 euros.

Que debo condenar y condeno a Virgilio, Olegario, Virginia y Samuel, como autores criminalmente responsables de un delito de contrabando de los artículos 1.6, 1.11, 2.2 b, 2.3 b, 2.4 y 3.1 de la L.O 12/95, de la L.O 12/95, de 12 diciembre de Represión de contrabando, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas conforme el artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1 del Código Penal, a la pena, a cada uno de ellos, de un año de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y multa de 1685,15 euros para cada uno de los acusados, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad.

Que debo condenar y condeno a Vicenta, Roque, Primitivo, Marcos, Segundo Teodulfo, Sixto, María Inmaculada y Raimundo como autores criminalmente responsables de un delito de contrabando de los artículos 1.6, 1.11, 2.2 b, 2.3 b, 2.4 y 3.1 de la L.O 12/95, de la L.O 12/95, de 12 diciembre de Represión de contrabando, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas conforme el artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1 del Código Penal, a la pena, a cada uno de ellos, de un año de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y multa de 556.77 euros para cada uno de los acusados, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad.

Que debo condenar y condeno a María Antonieta, Patricio, Pio, Romeo, Ruperto, Mario y Jenaro como autores criminalmente responsables de un delito de contrabando de los artículos 1.6, 1.11, 2.2 b, 2.3 b, 2.4 y 3.1 de la L.O 12/95, de la L.O 12/95, de 12 diciembre de Represión de contrabando, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas conforme el artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1 del Código Penal, a la pena, a cada uno de ellos, de un año de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y multa de 2059.68 euros para cada uno de los acusados, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad.

Que debo condenar y condeno a Ovidio, Torcuato, María Consuelo y a Remigio como autores criminalmente responsables de un delito de contrabando de los artículos 1.6, 1.11, 2.2 b, 2.3 b, 2.4 y 3.1 de la L.O 12/95, de la L.O 12/95, de 12 diciembre de Represión de contrabando, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas conforme el artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1 del Código Penal, a la pena, a cada uno de ellos, de un año de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y multa de 1079.34 euros para cada uno de los acusados, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad.

Que debo condenar y condeno a Mauricio como autor criminalmente responsable de un delito de contrabando de los artículos 1.6, 1.11, 2.2 b, 2.3 b, 2.4 y 3.1 de la L.O 12/95, de la L.O 12/95, de 12 diciembre de Represión de contrabando, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas conforme el artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1 del Código Penal, a la pena de un año y dos meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y multa de 2158.68 euros, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 5 días de privación de libertad.

Que debo condenar y condeno a Jenaro como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas reglamentadas del artículo 564.1.1º del Código Penal, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas conforme el artículo 21.6 en relación con el artículo 66.1 del Código Penal, a la pena de tres meses y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

En sede de responsabilidad civil condeno a:

* Virgilio, Olegario, Virginia y Samuel, a indemnizar cada uno de ellos de manera personal y no solidaria en la cuantía de 11632,67 euros a la AEAT.

* Vicenta, Roque, Primitivo, Marcos, Segundo, Teodulfo, Sixto, María Inmaculada y Raimundo, a indemnizar cada uno de ellos de manera personal y no solidaria en la cuantía de 3307,65 euros a la AEAT.

* María Antonieta, Patricio, Pio, Romeo, Ruperto, Mario y Jenaro, a indemnizar cada uno de ellos de manera personal y no solidaria en la cuantía de 11381,33 euros a la AEAT.

* Ovidio, Torcuato, María Consuelo, Mauricio y Remigio, a indemnizar cada uno de ellos de manera personal y no solidaria en la cuantía de 6114,87 euros a la AEAT.

cantidades que deberán incrementarse en el interés de demora del artículo 576 de la LECIV .

Acuerdo de las cantidades intervenidas en las presentes, la devolución a los acusados:

* Virgilio, 160 euros,

* Olegario, 2295 euros,

* Virginia, 1605 euros,

* Samuel, 200 euros,

* Marcos, 20690 euros,

* Primitivo, 2002 euros,

* Vicenta, 445 euros,

* Segundo, 154 euros,

* Susana, 750 euros,

* Romeo, 3330 euros,

* Pio y María Antonieta, 100 euros,

* María Antonieta, 35 euros,

* Mario, 2440 euros,

* Jenaro, 11119 euros.

que serán imputadas directamente por el órgano de ejecución al pago de sus responsabilidades pecuniarias según el orden de prelación de los Arts. 125 y 126 CP ,

Acuerdo el comiso y transferencia al Tesoro Público del restante dinero intervenido en las presentes.

Acuerdo la imputación de la cantidad consignada por el acusado Mauricio a sus responsabilidades pecuniarias según el orden de prelación de los Arts. 125 y 126 CP , y la devolución al mismo del exceso que pudiere existir.

Acuerdo el decomiso y destrucción de las labores de tabaco, vehículos y demás efectos y objetos intervenidos en las presentes a los penados y a disposición de este Tribunal.

Acuerdo la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a los penados Raimundo, Remigio, Romeo, Ruperto, Virginia, Teodulfo, Mario, Torcuato, María Antonieta, Virgilio, María Consuelo, María Inmaculada y Samuel, cuya sentencia se ha declarado firme, por un período de tres años y condicionado a que no delincan de nuevo en dicho plazo y al efectivo pago de sus responsabilidades pecuniarias, cuyo incumplimiento comportará la revocación del beneficio, para las que se acuerda su aplazamiento y fraccionamiento, debiendo ser hechas efectivas en el plazo de tres años, según plan de pagos a proponer al órgano de enjuiciamiento.

Acuerdo la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta a los penados Olegario, Ovidio, Patricio, Pio, Primitivo, Marcos, Jenaro, Roque, Vicenta, Segundo y Sixto, cuya sentencia se ha declarado firme, por un período de dos años y condicionado a que no delincan de nuevo en dicho plazo y al efectivo pago de sus responsabilidades pecuniarias, cuyo incumplimiento comportará la revocación del beneficio, para las que se acuerda su aplazamiento y fraccionamiento, debiendo ser hechas efectivas en el plazo de dos años, según plan de pagos a proponer al órgano de enjuiciamiento.

Condeno en costas a los acusados, por alícuotas idénticas, que no comprenderán las de la acusación particular.".

A la sentència es declaren provats els fets següents: " Primero.- Que los acusados Virgilio, Olegario, María Antonieta, Patricio, Pio, Romeo, Virginia, Vicenta, Roque, Primitivo, Marcos, Jenaro, Mario, Segundo, Teodulfo, Raimundo, Ovidio, Torcuato, Sixto, María Consuelo, Mauricio, María Inmaculada, Ruperto, Samuel y Remigio, mayores de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, cuando menos entre el mes de diciembre de 2012 hasta junio de 2013, formaban un colectivo permanente, estructurado y con la distribución de roles que se dirá a continuación, obrando todos ellos con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito mediante la importación y distribución ilícita de labores de tabaco procedentes de Andorra.

Segundo.- Que para llevar a cabo de forma coordinada la referida tarea los acusados se estructuraron en cuatro subgrupos o células, en los que sus integrantes realizaban funciones diferenciadas dedicándose, unos, al transporte material del tabaco de Andorra a España, residentes la mayoría de ellos en la población limítrofe con Andorra de la Seu dŽUrgell, donde viajaban periódicamente a Andorra para comprar el tabaco y transportarlo a España en vehículos o en ruta por la montaña, otros los distribuidores principales, recogían el tabaco y lo almacenaban estableciendo una infraestructura para este fin y finalmente, los vendedores a clientes finales, mantenían una cartera de clientes y vendían el tabaco al detalle. Para realizar dicha función los cuatro subgrupos o células se organizaban de forma independiente si bien se interrelacionaban entre si participando alguno de ellos de manera aleatoria y por conveniencia personal con los otros, de la manera siguiente:

Tercero. - Que un primer subgrupo estaba liderado por el fallecido Blas, el cual, ejercía labores de distribución, comprando tabaco a los acusados Olegario y Virgilio, los cuales, ejecutaban funciones de transporte, siendo ambos conductores de autocar de las compañías Alsa y Juliá, que realizaban constantemente la ruta entre Barcelona y Andorra, encargándose de recibir los pedidos del acusado y de realizar los viajes. El tabaco una vez comprado en Andorra era inicialmente almacenado en sus lugares de trabajo, o en sus domicilios, para ser posteriormente entregado a Blas que, recibido, lo entregaba a la acusada Virginia, la cual, efectuaba labores de venta a sus clientes del barrio de la Barceloneta como el acusado Samuel, que a su vez vendía el mismo al por menor a sus clientes. En relación al acusado Virgilio, a las 21:04 horas del día 5 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 Barcelona hallándose en el mismo:

- 9 paquetes de 10 cigarrillos de VEGAFINA minilarge

- 3 cajas de cigarrillos TOSCANELLI sport de 10 cigarrillos

- 2 cajas de cigarrillos TOSCANELLI mild de 10 cigarrillos

- 3 cajas de VEGAFINA mini de 5 unidades

- Caja estuche de madera de ROSSLI CARINO con 100 cigarrillos

- 2 cajas estuche de madera BELFUMA de 50 cigarrillos cada una.

En el momento de la detención se intervinieron al acusado Virgilio papeles manuscritos con anotaciones con marcas de tabaco y precios de compra y 350 euros de dinero en efectivo. El acusado utilizaba para la comisión del delito el vehículo de su propiedad BMW 525 con matrícula ....KKN en el cual se intervinieron dos sobres vacíos con anotaciones manuscritas y 10 cartones de tabaco WINSTON, tasados por LOGISTA S.A en la cantidad de 578,20 euros.

En relación al acusado Olegario, a las 22:12 horas del día 5 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE001 NUM002, escalera NUM003 de Barcelona interviniéndose en el mismo:

- 3.700 euros de dinero en efectivo en un cofre cerrado

- Hoja manuscrita con anotaciones

- 341 cartones tabaco WINSTON

- 25 cartones tabaco NOBEL

- 22 cartones tabaco MARLBORO

- 10 cartones tabaco LUCKY STRIKE

- 25 cartones tabaco CAMEL.

En el momento de la detención se intervinieron al acusado diversos papeles manuscritos una libreta y un trozo de cartón con anotaciones, once resguardos de ingreso de dinero en efectivo en la entidad LA CAIXA por valor de 3.950 euros, dos resguardos de la entidad BANESTO por valor de 600 euros y 4700 euros de dinero en efectivo. El acusado utilizaba para la comisión del delito el vehículo de su propiedad AUDI A4 con matrícula .... RNY, en el cual se intervinieron:

* 100 cartones de tabaco WINSTON

* 5 cartones de tabaco AUSTIN

* 15 cartones MARLBORO

* 30 paquetes ROSSLI,

tasados por LOGISTA S.A en la cantidad de 23.348 euros según consta a los folios 5574 al 5577 de las actuaciones

En relación a la acusada Virginia, a las 07:42 horas del día 18 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE002 nº NUM004 NUM005 Barcelona hallándose en el mismo:

- 3350 euros de dinero en efectivo

- 66 cartones tabaco WINSTON y 12 paquetes

- 20 cartones tabaco LUCKY STRIKE y 9 paquetes

- 15 cartones tabaco DUCADOS y 3 paquetes

- 17 cartones tabaco AUSTIN

- 10 cartones CHESTERFIELD y 5 paquetes

- 37 cartones de NOBEL y 13 paquetes

- 22 Cartones MARLBORO y 8 paquetes

- 4 Cartones de LM

- 30 cartones de CAMEL y 3 paquetes

- 7 cartones de DUCADOS NEGRO y 5 paquetes

- 1 cartón PALL MAL MENTOLADO y 5 paquetes

- 1 Cartón FORTUNA y 4 paquetes

- 20 Cartones Rossli 15

- 2 Cartones Rossli

- 28 paquetes de Rossli Minor

labores de tabaco tasadas, según valoración de LOGISTA S.A en la cantidad de 11.492,25 euros.

En relación al acusado Samuel a las 14:20 horas del día 23 de diciembre de 2012 se intervinieron en su domicilio, sito en la CALLE003 nº NUM006, piso NUM007 de Barcelona:

- 6 cartones tabaco FORTUNA

- 26 cartones tabaco CAMEL

- 40 cartones tabaco WINSTON

- 21 cartones tabaco MARLBORO

- 31 cartones tabaco NOBEL

- 32 cartones tabaco DUCADOS RUBIO

- 36 cartones tabaco DUCADOS NEGRO

- 31 cartones tabaco LUCKY STRIKE

- 2 cartones tabaco CHESTERFIELD

Asimismo, el día 26 de Julio de 2013, fue interceptado por agentes de Mossos dŽEsquadra en las inmediaciones del Mercado de Trinitat Nova sito en la Calle Chafarinas número 21 de Barcelona, mientras estaba ofreciendo tabaco, localizándosele en un carrito de la compra.

- 6 cartones tabaco FORTUNA

- 37 paquetes tabaco WINSTON

- 11 paquetes tabaco MARLBORO

- 24 paquetes tabaco NOBEL

- 19 paquetes tabaco DUCADOS RUBIO

- 8 paquetes tabaco DUCADOS NEGRO

- 5 paquetes tabaco LUCKY STRIKE

- 33 paquetes de tabaco de AUSTIN RED,

- 400.20 euros en efectivo,

labores de tabacos valorados por LOGISTA S.A en la cantidad de 9325 euros.

Cuarto. - Que un segundo subgrupo estaba liderado por el acusado Marcos, el cual, ejercía labores de distribución y coordinación. Con la finalidad de ampliar el ámbito de distribución, el mismo, inició una colaboración con los acusados Primitivo y Vicenta, asumiendo los mismos a su vez labores de distribución y coordinación en la importación de tabaco, teniendo todos ellos un gran número de personas que se dedicaban a la distribución del tabaco en el área de Barcelona. Los tres se proveían de tabaco procedente de Andorra por diferentes personas, entre las que se encontraban los acusados Raimundo, Segundo, Teodulfo y María Inmaculada. Posteriormente los distribuían en la zona de Barcelona, con la ayuda y colaboración de los acusados Roque, Sixto, Virginia y Samuel, quienes colaboraban tanto en el traslado como posteriormente en la distribución final al por menor.

Así, los acusados Raimundo, Segundo, Teodulfo y María Inmaculada eran las personas de contacto en Andorra con Marcos, quienes ejercían funciones de suministro de tabaco, proveyéndose y entregándolo periódicamente al acusado Marcos. Para ello Segundo y su hermano Teodulfo, así como la mujer de éste, María Inmaculada, ejecutaban funciones de suministro de tabaco, introduciendo el tabaco de Andorra a España a pie por la montaña con mochilas o con furgonetas modificadas con doble fondo y entregando el mismo al acusado Marcos. La acusada María Inmaculada, ejecutaba funciones de colaboración consistentes en conducir un vehículo de avanzadilla para detectar los controles policiales y así despejar el transporte de tabaco efectuado por el acusado Segundo y también funciones de control de la zona final y recogida del acusado Teodulfo al finalizar éste la ruta de montaña. El acusado Roque ejecutaba funciones de colaboración con el acusado Marcos encargándose del transporte de tabaco desde Andorra hasta España, aprovechando que el mismo se dedicaba a transportar prensa desde Barcelona hasta Andorra. Una vez en Andorra cargaba 200 cartones de tabaco de diferentes marcas en cada viaje, ocultándole en el doble fondo de la furgoneta FORD TRANSIT con matrícula ....WFG la cual había sido modificada, en del taller de automoción AUTO MARINA sito en la venida Marina nº 50 de Sant Boi de Llobregat, por el acusado Sixto, el cual lo hizo, con pleno conocimiento del fin al que iba a ser destinada la furgoneta. Por su parte, la acusada Virginia -y Susana, fallecida en fecha 27 de febrero de 2016- eran las destinatarias finales del tabaco distribuido por los acusados Marcos, Primitivo y María Inmaculada, procediendo con el tabaco recibido a venderlo a sus clientes del barrio de la Barceloneta

En relación al acusado Marcos, a las 10:45 horas del día 18 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE004 nº NUM008 Barcelona hallándose en el mismo:

- Teléfono móvil SAMSUNG GALAXY NOTE II

- Teléfono móvil SONY ERICKSON XPERIA

- Teléfono móvil NOKIA X6-00

- Teléfono móvil SONY ERICKSON XPERIA

- Teléfono móvil APPLE IPHONE 4

- Teléfono móvil SONY ERICKSON XPERIA

- Teléfono móvil HTC

- Teléfono móvil SONY ERICKSON XPERIA

- Libreta con anotaciones

- Trozo de papel con anotaciones

- Libreta tipo bloc con cuentas y anotaciones

Asimismo, también se le encontró en su poder un arma detonadora marca Blow modelo F92, con 35 cartuchos detonadores con número de serie 10-001875, clasificada como arma reglamentada en el Reglamento de Armas, sección 3º, artículo 3 º, categoría 7º 6 y de un arma reglamentada, un revolver neumático de la marca GAMO, modelo r-77, accionado por la presión de gases de CO2 calificada reglamentada en el Reglamento de Armas, sección 3º, artículo 3º, categoría 4º 1º. A las 07:30 horas del día 18 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en un local del acusado sito en la calle Torrent de les Flors nº 14 Bajos de Barcelona hallándose en el mismo:

* Dos sobres de papel con anotaciones de cantidades de tabaco y precios

* Tres blocs pequeños con anotaciones y cinco papeles sueltos con anotaciones económicas

* 1 cartón de tabaco AUSTIN con cuatro cajetillas

* 10 cartones de tabaco DUCADOS RUBIO

* 2 cartones de tabaco DUCADOS AZULES

* 10 cartones de tabaco LUCKY STRIKE

* 1 cartón de tabaco NOBEL

* 13 cartones de tabaco DUCADOS

* 19 cartones de tabaco NOBEL

* 5 cartones de tabaco WINSTON

* 1 cajetilla de tabaco WINSTON

tabacos valorados por LOGISTA S.A en la cantidad de 2.630,15 euros conforme a lo establecido en los folios 5859 al 5861 de las actuaciones. Asimismo, se le intervinieron en total 41560 euros. El acusado utilizaba para la comisión del delito el vehículo propiedad de su pareja Dª Serafina RENAULT KANGOO con matrícula ....NNR, en el cual se intervinieron 115 euros de dinero en metálico, el vehículo AUDI TT con placas de matrícula ....YRK propiedad de su pareja Dª Serafina y el vehículo AUDI A3 con placas de matrícula l....WX propiedad de su hijo D. Juan Luis, todos ellos vehículos que el acusado había puesto a nombre de su mujer e hijo para facilitar la acción ilícita que cometía.

En relación al acusado Primitivo, a las 07:35 horas del día 18 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE005 nº NUM009 NUM010 de Barcelona hallándose en el mismo:

- 2004 euros de dinero en metálico

- Teléfono móvil SAMSUNG con tarjeta SIM NUM011

- Teléfono móvil HTC con tarjeta SIM NUM012

- Un bloc espiral con anotaciones

- 4 cartones de tabaco DUCADOS

- 6 cartones de tabaco DUCADOS RUBIO

- 2 cartones y 4 cajetillas de tabaco NOBEL

- 13 cartones y 6 cajetillas de tabaco AUSTIN

- 11 cartones de tabaco CAMEL

- 1 cartón de MARLBORO GOLD

- 5 cartones de tabaco L&M

- 6 cartones de tabaco WINSTON

- 6 cartones de tabaco MARLBORO

- 6 cartones de tabaco FORTUNA

tabacos valorados por LOGISTA S.A en la cantidad de 3.002,10 euros. El acusado utilizaba para la comisión del delito la motocicleta de su propiedad marca Suzuki con matrícula .... RNZ.

En relación a la acusada Vicenta, a las 07:37 horas del día 18 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE006 nº NUM013 NUM014 de Barcelona hallándose en el mismo:

- 2 cajas de puros habanos

- 890 euros de dinero en metálico

- Una libreta con anotaciones,

tabacos valorados por LOGISTA S.A en la cantidad de 75 euros.

En relación al acusado Raimundo, a las 00:10 horas del día 18 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en un almacén utilizado por este, sito en la CALLE007 nº NUM015 NUM016 NUM017 de la Seu d' Urgell hallándose en el mismo:

* 3.090 cajetillas de tabaco WINSTON

* 40 cajetillas de tabaco MARLBORO

* 40 cigarritos ROSSLI 15 MENOR,

labores de tabaco valoradas por LOGISTA S.A en la cantidad de 13.647,90 euros.

El acusado utilizaba para la comisión del delito su vehículo AUDI A5 con matrícula .... NCB.

En relación al acusado Segundo, a las 07:45 horas del día 18 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE008 nº NUM018 piso NUM002 de Sabadell hallándose en el mismo:

- Libreta con anotaciones manuscritas

- Libreta anillas con anotaciones manuscritas

- 306 euros de dinero en efectivo

A las 09:30 horas del día 18 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en un almacén utilizado por el acusado y sito en la CALLE009 nº NUM004 de Sabadell hallándose en el mismo:

- Nota con anotaciones manuscrita

- Hoja con anotaciones manuscritas

El acusado utilizaba para la comisión del delito los vehículos propiedad de su pareja Dª Miriam SEAT TOLEDO con matrícula ....WXG y el vehículo FIAT DOBLE con matrícula .... YWS, en el cual, en un compartimento oculto, se intervinieron 26 cartones de tabaco AUSTIN, valorados por LOGISTA S.A en la cantidad de 1.027 euros.

En relación al acusado Teodulfo, a las 10:15 horas del día 18 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE010 nº NUM019 piso NUM020 de La Seu d' Urgell hallándose en el mismo un acta de la Guardia Civil de la Seu d' Urgell por contrabando de tabaco. A las 11:40 horas del día 18 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en el almacén utilizado por el acusado, sito en la calle Regencia d' Urgell nº 14 Seu d' Urgell hallándose en el mismo 55 cartones de tabaco WINSTON, valorados por LOGISTA S.A en la cantidad de 2.392,50 euros.

En relación a la fallecida Susana, a las 07:30 horas del día 18 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en el domicilio de la misma, sito en la CALLE011 nº NUM021, piso NUM010 Barcelona hallándose en el mismo:

* 1500 euros de dinero en metálico

* 10 cartones de tabaco LUCKY STRIKE

* 29 cartones de tabaco WINSTON

* 7 cartones de 10 cajetillas y 7 cajetillas de tabaco CAMEL

* 8 cartones de tabaco DUCADOS AZUL

* 5 cartones de tabaco DUCADOS ROJO

* 6 cartones de tabaco NOBEL

* 5 cartones de tabaco AUSTIN

* 2 cartones de tabaco MARLBORO GOLD

* 1 cartón de tabaco MARLBORO

* 15 cartones de tabaco LM,

labores de tabacos valorados por LOGISTA S.A en la cantidad de 3.840,60 euros.

Quinto- Que un tercer subgrupo estaba liderado por el acusado Romeo, apodado " Bucanero " o " Canoso", que ejecutaba funciones directivas y de coordinación, recibiendo pedidos, haciendo encargos y distribuyendo el tabaco; en el ámbito de las referidas funciones, inició una colaboración con los acusados anteriormente mencionados Primitivo y Vicenta a los que cedió parte de la distribución, por haber sido sorprendido por agentes de la Guardia Civil introduciendo ilícitamente tabaco en España procedentes de Andorra . El suministro de tabaco al acusado Romeo se efectuaba por los acusados, Pio, Patricio, María Antonieta, así como por Ruperto, todo ellos residentes en la Seu de Urgell y aprovechando sus contactos con productores de Andorra, para conseguir grandes cantidades de tabaco, para introducirlos en España. El suministro de tabaco a los acusados Primitivo y Vicenta se efectuaba por los acusados Pio, Patricio, María Antonieta y Mario, a este último también le suministraba el tabaco el acusado Jenaro. Finalmente, los acusados Romeo, Primitivo y Vicenta, entregaban el tabaco a la acusada Virginia, la cual, efectuaba labores de venta a sus clientes del barrio de la Barceloneta como el acusado Samuel.

En relación al acusado Romeo, a las 07:30 horas del día 18 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE012 nº NUM022 piso NUM002, puerta NUM002 de Barcelona hallándose en el mismo:

* 6670 euros de dinero en efectivo

* Hoja manuscrita con anotaciones de cantidades y nombres

* 70 cartones de tabaco MARLBORO

* 5 cartones de tabaco WINSTON

* 40 cartones de tabaco DUCADOS

* 10 cajitas puros ROSSLI

* 25 cartones de tabaco DUCADOS RUBIO

* 4 cartones de tabaco PALL MALL VERDE

* 10 cartones de tabaco CAMEL

* 29 cartones de tabaco NOBEL

* 20 cartones de tabaco AUSTIN

El acusado utilizaba para la comisión del delito el vehículo propiedad de su hija Dª Dolores CITROEN C3 PICASSO con matrícula ....DRG, en el cual, se intervinieron 3 cartones de tabaco MARLBORO y 2 cartones de tabaco WINSTON, labores de tabacos valorados por LOGISTA S.A en la cantidad de 12.707,20 euros.

En relación a los acusados Pio y Patricio, el día 11 de junio habiendo tenido conocimiento de que se dirigían al almacén que María Antonieta tenía arrendado en la Calle Segarra número 28 de Solsona (Lleida), donde guardaban el tabaco que traían de Andorra, se realizó un seguimiento de los mismos por agentes de policía, interceptándolos. Así, a las 08:30 horas del día 11 de junio de 2013, el acusado Pio fue detenido mientras circulaba con su hermano Patricio en el vehículo AUDI A3 con matrícula .... XRQ propiedad de Pio, el cual, era utilizado para la comisión del delito, hallándose en el registro del referido vehículo 154 cartones de tabaco WINSTON CLASSIC y 25 cartones de tabaco AUSTIN, labores de tabaco valoradas por LOGISTA S.A en la cantidad de 8.874 euros. A las 10:00 horas del día 11 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados, sito en la CALLE013 nº NUM023 piso NUM020, puerta NUM002 de la Seu d' Urgell hallándose en el mismo:

* 200 euros de dinero en efectivo

* Papeletas con anotaciones

* Libreta bloc de notes con anotaciones

* 4 cartones de tabaco MARLBORO GOLD ORIGINAL

* 1 cartón de tabaco DUCADOS

y a las 20:00 horas del día 11 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en un local utilizado por los acusados, sito en la calle Segarra nº 28 de Solsona hallándose en el mismo:

* 171 cartones de tabaco WINSTON

* 150 cartones de tabaco MARLBORO

* 50 cartones de tabaco CAMEL

* 50 cartones de tabaco DUCADOS

* 25 cartones de tabaco AUSTIN,

labores de tabaco valoradas por LOGISTA S.A en la cantidad de 20.001 euros.

En relación a la acusada María Antonieta, sin perjuicio de la ya consignado, el día 11 de junio habiendo tenido conocimiento de que la acusada se dirigía al almacén que María Antonieta tenía arrendado en la Calle Segarra número 28 de Solsona (Lleida), donde guardaban el tabaco que traían de Andorra, se realizó un seguimiento de los mismos por agentes de policía, interceptándola. Así, a las 08:30 horas del día 11 de junio de 2013, la acusada fue detenida mientras conducía el vehículo propiedad de Fabio SEAT IBIZA con matrícula ....GRY, el cual, era utilizado para la comisión del delito, hallándose en el registro del referido vehículo lo siguiente:

- 25 cartones de tabaco MARLBORO GOLD ORIGINAL

- 25 cartones de tabaco DUCADOS RUBIO

- 100 cartones de tabaco MARLBORO CLASSIC

- 15 cartones de tabaco WINSTON BLUE

- 150 cartones de tabaco WINSTON CLASSIC

labores de tabaco valoradas por LOGISTA S.A en la cantidad de 15.252,50 euros. En la detención de la acusada se intervinieron a la misma 105 euros

En relación al acusado Mario, a las 7:30 horas del día 18 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE014 nº NUM024, NUM025, NUM002 de Granollers hallándose en el mismo:

- 2 cartones de tabaco MARLBORO

- 3 cartones de tabaco WINSTON BLUE

- 52 cartones de tabaco RUSO KOPOHA y 5 paquetes sueltos

- 6 cartones de tabaco DUCADOS

- 2 cartones de tabaco LUCKY STRIKE

- 14 cartones de tabaco FORTUNA y 10 paquetes sueltos

- 5 paquetes de LUCKY STRIKE de tabaco sin liar

- 3 paquetes CAMEL de tabaco sin liar

- Libreta con apuntes manuscritos de tabaco y precios

- 4885 euros de dinero en efectivo

El acusado utilizaba para la comisión del delito el vehículo de su propiedad BMW con matrícula ....WXW. La valoración del tabaco intervenido al acusado ha sido tasada por LOGISTA S.A en la cantidad de 3.321,05 euros.

En relación al acusado Jenaro, a las 07:30 horas del día 18 de junio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en su domicilio, sito en la CALLE015 nº NUM026 de Santa Eulalia de Ronçana hallándose en el mismo:

* 22236 euros de dinero en metálico y 4 libretas con anotaciones manuscritas

* 914 cajetilla de NZ

* 59 cajetillas de LUCKY STRIKE

* 79 cajetilla de EIGHT

* 149 cajetillas de DUCADOS

* 50 cajetillas de HONGJASHAN

* 40 cajetillas de BAISHA

* 74 cajetillas de DOUBLE HAPPINESS

* 10 cajetillas de PRIDE

* 20 cajetillas de YUNYAN

* 30 cajetillas de HONGDINCONG

* 70 cajetillas de GOLDEN DSER

* 10 cajetillas de SWING

* 20 cajetillas de HONGNE

* 20 cajetillas de SICK KUT

* 300 cajetillas de LU SHAN

* 80 cajetillas de PINE LIGHTS

* 20 cajetillas de GOLDEN BRIDGE

* 40 cajetillas de MAQUISE

* 40 cajetillas de ONE

* 30 cajetillas de FIVE

* 20 cajetillas de BRAVO

* 30 cajetillas de ROYALE

* 29 cajetillas de FORTUNA

* 100 cajetillas de CAMPTAN

* 10 cajetillas de M&Y

* 40 cajetillas de GOLD LEAF

* 30 cajetillas de LINGUN LIGHT

* 20 cajetillas de LINGUN NORMAL

* 90 cajetillas de GOLD FLAKE

* 30 cajetillas de PICADILY

* 48 cajetillas de ROTHMANS

* 40 cajetillas de ESSE BLACK

* 30 cajetillas de DOMIANT

* 60 cajetillas de LD PINK

* 60 cajetillas de PA LAUDOR

* 60 cajetillas de PALL MALL

* 30 cajetillas de MORVEN GOLD

* 7 cajetillas de SEPTWOLLVES

* 10 cajetillas de BN

* 1 cajetilla de FLOR DE HABANA

* 1 cajetilla de BREVAS

* 1 cajetilla de COIBA

* 2 cajetillas de la marca SEÑORITAS

* 20 cajetillas de ROSLI MINI

* 25 unidades de BREVA ESPECIALES

* 20unidades de VAINILLA

* 1 cajetilla de CHERRY

* 1 cajetilla de PEACH

* 15 cajetillas de ROSSLI

* 1 cajetilla de WILDS

* 10 unidades de GUAJIRO

* 2 cajetillas de MARLBORO

* 20 unidades de CALIQUEÑOS

* 2 cajetillas de KENT

* 1 cajetilla de TOSCANELLI

* 8 cajetillas de WINFIELD

* 10 cajetillas de BRILLANT BLUE

* 19 cajetillas de BRILLANT SILVER

* 10 cajetillas de MURATI

* 10 cajetillas de VIRGINIA SLIMS

* 40 cajetillas de CONTINET

* 10 cajetillas de KISS CLUB NICHKA

* 9 cajetillas de ESSE

* 10 cajetillas de BRILLANT

* 10 cajetillas de KISS ENERGY

* 10 cajetillas de KISS COOL APPLE

* 10 cajetillas de PARLIAMENT

* 10 cajetillas de HOTO

* 30 cajetillas de FLANDRIA NEGRO

* 5 cajetillas de BRAVO

* 25 cajetillas de AKHJAMAR

* 127 cajetillas de AMERICAN LEGEND

* 10 cajetillas de WILLIS

* 10 cajetillas de MORUGN

* 10 cajetillas de EMBASSY

* 10cajetillas de YUXI

* 20 cajetillas de STYLE

El acusado utilizaba para la comisión del delito el vehículo VOLKSWAGEN GOLF con matrícula ....WNW a nombre de su hermana Dª Begoña. El tabaco intervenido al acusado ha sido tasado por LOGISTA S.A en la cantidad de 16.404,11 euros.

Sexto. - Que un cuarto grupo, estaba liderado por Cesareo, fallecido en fecha 5 de diciembre de 2016, que ejecutaba funciones directivas y de coordinación, recibiendo pedidos, haciendo encargos y distribuyendo el tabaco, suministrando el mismo a los acusados Primitivo y la acusada Virginia. En el ejercicio de la referida función, colaboraba su pareja, la acusada, María Consuelo, la cual distribuía el tabaco por la zona de Badalona. El tabaco le era suministrado a Cesareo por los acusados Mauricio y Remigio, los dos residentes en la Seu dŽUrgell, población limítrofe con Andorra desde donde obtenían el tabaco Remigio para proveerse de tabaco, contaba con la colaboración del acusado Ovidio, el cual, efectuaba labores de transporte de tabaco junto con el acusado Torcuato, el cual, efectuaba labores de vigía conduciendo un vehículo de vanguardia en búsqueda de controles policiales para advertir al vehículo de transporte de tabaco su presencia.

En relación a Cesareo, a las 21:15 horas del día 9 de julio de 2013 se efectuó diligencia de entrada y registro en su domicilio, hallándose en el mismo:

* 15 cartones de tabaco DUCADOS RUBIO

* 7 cartones de tabaco AUSTIN BLUE,

tabaco valorado por LOGISTA S.A en la cantidad de 1.211 euros. Igualmente, en el momento de su detención se intervinieron al acusado 475 euros de dinero en metálico. El acusado utilizaba para la comisión del delito el vehículo de su propiedad KIA SORENTO con matrícula ....RRX en el cual en el momento de su detención el día 9 de julio de 2013 se hallaron 70 cajetillas de tabaco WINSTON CLASSIC.

En relación a los acusados Ovidio, Remigio e Torcuato, fueron objeto de una vigilancia, a sabiendas de que portaban tabaco y lo iban a trasladar desde la Seu de Urgell hacía algún punto del territorio nacional. Concretamente el 9 de Julio, el acusado Ovidio conducía el vehículo RENAULT LAGUNA con matrícula ....GQR y los otros dos acusados, Remigio e Torcuato, circulaban en el MITSUBISHI COLT 9184 BSR, siendo parados por agentes de Mossos dŽEsquadra en la localidad de Alcoletge (Lleida), localizándose en el vehículo conducido por Ovidio.

- 1.500 cajetillas de tabaco WINSTON CLASSIC.

- 1.500 cajetillas de tabaco LUCKY STRIKE

- 1.000 cajetillas de tabaco CHESTERFIELD

- 1.500 cajetillas de tabaco MARLBORO CLASSIC

- 500 cajetillas MARLBORO

tabaco valorado por LOGISTA S.A en la cantidad de 27.000 euros según consta a los folios 5978 y 5979 de las actuaciones

Séptimo. - Que el valor total del tabaco incautado a los distintos subgrupos y miembros de la organización criminal de acuerdo con los informes expedidos por Logista, SA asciende a 176,544,06 euros, y de ello, generando una deuda tributaria y aduanera que en su conjunto asciende a 133.006,34 euros, sin perjuicio de los desgloses resultantes de las valoraciones consignadas en los anteriores ordinales para cada acusado y/o subgrupo.

Octavo. - Que al acusado Jenaro, con ocasión del registro o en su domicilio, sito en la CALLE015 nº NUM026 de Santa Eulalia de Ronçana ya aludido, le fue intervenida un arma reglamentada modelo revolver de la marca Smith & Wenson modelo 1903, con 24 cartuchos en correcto estado de funcionamiento, calificada conforme a la sección 33, artículo 3º, categoría 1º, careciendo el acusado de la licencia necesaria para llevarla

Noveno. - Que el presente procedimiento se incoó por auto de 17/01/2013, acordándose por auto de 12.4.2017 seguir las presentes por los tramites del procedimiento abreviado, abriéndose juicio oral por auto del Instructor de 30.1.2019, dictándose auto de admisión de pruebas y primer señalamiento de juicio oral en fecha, y celebrándose el acto de juicio oral a partir del día 31.5.2022.

Décimo. - Que el acusado Mauricio ha ingresado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado la suma de 4500 euros una vez iniciado el acto de juicio oral ".

Segon. Formulat recurs d'apel·lació per la representació processal de Mauricio, el Jutjat l'admeté a tràmit, hi donà curs i finalment va remetre les actuacions a aquest Tribunal per a la decisió. Al recurs s'oposaren el Ministeri fiscal i l'Advocat de l'Estat.

Hechos

S'accepta el relat de fets declarats provats en la sentència recorreguda.

Fundamentos

Primer. L'apel·lant combat la sentència dictada en primera instància enunciant quatre motius d'impugnació, que enuncia: 1) " infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE : nulidad de todas las pruebas obtenidas directa o indirectamente como consecuencia de la alegada vulneración"; 2) " infracción del derecho a la defensa del art. 24.2 de la CE : nulidad de todas las pruebas obtenidas directa o indirectamente como consecuencia de la alegada vulneración"; 3) " error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia consagrados en el art. 24.1 y 24.2 de la CE , infracción, por aplicación indebida, del art. 570 ter 1 del CP , y de los arts. 1.6 , 1.11 , 2.2B , 2.3B , 2.4 y 3.1 de la LO 12/95 , de represión del contrabando"; i 4) " infracción de normas del ordenamiento jurídico, por inaplicación de la atenuante analógica de reparación del daño causado del art. 21.7 ª y 5ª del CP ". I sobre la base d'aquests motius demana la lliure absolució o, subsidiàriament, la seva condemna com a autor d'un delicte de pertinença a grup criminal i d'un delicte de contraban, amb la concurrència de les circumstàncies atenuants molt qualificades de dilacions indegudes i analògica de reparació del dany, a les penes d'1 mes de presó, substituïda per 1 mes de multa amb una quota diària de 2 euros, pel primer delicte, i 6 mesos de presó i multa de 1000 euros, pel segon, condemnant-lo a indemnitzat l'AEAT en 6114,87 euros, amb deducció de la quantitat ingressada.

Segon. Al primer motiu del recurs, l'apel·lant argumenta que l'escorcoll del domicili " se efectuó sin el previo consentimiento de la Sra. Rosario ni de su hijo Samuel ", i "los agentes en ningún momento solicitaron la preceptiva autorización judicial para la entrada y registro del domicilio una vez fueron informados por Juan de la presencia de tabaco en la vivienda, ni solicitaron en consentimiento del propietario del tabaco ( Samuel) ni de la titular de la habitación donde se hallaba la mercancía ( Rosario)".

El plantejament del recurrent no es compadeix amb la realitat de l'actuació policial, a banda desconèixer la facultat dels convivents a l'habitatge per autoritzar l'entrada.

Ela agents del cos de Mossos d'esquadra anaren a l'habitatge situat al CALLE003, NUM006, NUM007, de Barcelona, a requeriment d' Rosario, qui informava que estava sent amenaçada pel seu fill Juan. Essent que a l'habitatge vivia la requeridora, i aquesta obrí la porta i permeté accedir als agents, és evident, de tota evidència, que aquests accediren legítimament al domicili. Que el domicili també ho fos d' Juan i Samuel no afecta en absolut a la legitimitat de l'entrada, doncs, seguint l' STS 968/2010, citada a la més recent STS 401/2020, en una situació normal de convivència qualsevol dels convivents " está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes".

Però és que, a més a més, els agents que entraren al domicili, amb el consentiment de la requeridora, insistim, no escorcollaren l'habitatge.

El que succeí va ser una cosa ben diferent. Quan la requeridora informà els agents del motiu del requeriment i aquests es disposaven a detenir Juan, present a l'habitatge, per les raons que siguin, com podria ser la de fer mal a qui el denunciava, el fill manifestà als agents que a l'habitació de sa mare el seu germà Sixto guardava tabac de contraban, i per demostrar-los que deia la veritat anà amb ells i la mare a l'habitació d'aquesta, dins al qual no entraren els agents, què veieren des de la porta que efectivament hi havia capses de cartró de marques de tabac, i va ser la mare qui entrà a l'habitació, agafà les capses i les donà als agents. Per tant, tampoc es pot sostenir que els agents del cos de Mossos d'esquadra escorcollessin l'habitatge en busca de res, ni sense consentiment de ningú allà domiciliat, ni amb consentiment d'algun dels convivents, senzillament, mentre es trobaven legítimament dintre de l'habitatge van ser informat per un dels convivents de l'existència de tabac emmagatzemat a l'habitació de la dona que havia donat l'autorització d'entrada, la qual en cap moment s'oposà a l'actuació policial, ans el contrari, l'afavorí, fent entrega de les capses amb tabac que hi havia a la seva habitació.

Conseqüentment, desestimem el primer motiu del recurs.

Tercer. Al segon motiu del recurs l'apel·lant addueix vulneració del dret de defensa causant de nul·litat perquè " inmediatamente después del ilegal registro domiciliario y del hallazgo del tabaco, Samuel fue inducido a prestar declaración como testigo ante los MMEE y, en el curso de la misma, confesó ser autor de un delito de contrabando; ni por parte de la policía judicial ni por parte del juez instructor se procedió a la lectura de los derechos de Samuel ni a tomarle declaración como imputado, al entender, erróneamente, que se trataba de una mera infracción administrativa ".

Ja el punt de partida de l'argumentació és inacceptable, perquè, com hem raonat al fonament anterior, no es produí cap registre il·legal del domicili on s'emmagatzemava el tabac.

D'altra banda, el fet que Samuel, sabedor del que havia succeït al domicili, comparegués en dependències del cos de Mossos d'esquadra per donar explicacions (l'afirmació del recurrent segons la qual " fue inducido a prestar declaración como testigo" és una afirmació gratuïta), i se'l rebés declaració en qualitat de testimoni i no d'imputat en un delicte de contraban, no pot produir l'efecte que pretén l'apel·lant per diverses raons.

La primera, perquè el tabac entregat per Rosario podia valorar-se, d'acord amb el preu de venda al públic al mercat, en 9.325 euros (foli 11), i l' article 2.3.b) de la Llei orgànica 12/1995, de repressió del contraban, qualifica com a delicte les conductes descrites als apartats 1 i 2, quan, essent objecte de contraban labors del tabac, el valor d'aquests labors sigui igual o superior a 15.000 euros, de manera que en aquells primers moments, i sobre la base d'aquella entrega, no havia motiu per imputar a Samuel la comissió d'un delicte de contraban, i llurs manifestacions, conseqüentment, les feia como testimoni, que és, a més a més, la naturalesa que cal atribuir a la declaració d'un imputat respecte del que coneix ha fet un altre coimputat, doncs " se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio", com diu l' STS 156/2017, i altra cosa és, com segueix dient aquesta sentència, " la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva".

Però és que, en la pitjor de les hipòtesis, el titular del dret de defensa que s'hauria vulnerat per no haver declarat en qualitat d'imputat i prèvia informació dels drets com a tal, seria Samuel, i les manifestacions d'aquest de les que s'hauria de prescindir, per desconeixement del seu dret a no declarar contra ell mateix i no confessar-se culpable ( article 24.2 de la Constitució), serien les autoincriminatòries, però el defecte, que aprofitaria només al titular del dret de defensa que es predica conculcat, no tindria, i no tingué, cap operativitat, perquè la condemna de Samuel, la defensa del qual negà en tràmit de qualificació provisional els fets imputats al seu defensat, s'assentà bàsicament en el fet que al judici oral, desprès de practicades altres proves de naturalesa testifical, pericial i documental, de ser informat el mateix dels seus drets com a acusat i de manifestar-se coneixedor dels fets pels quals era acusat, manifestà categòricament voler declarar i reconegué com a certs els fets imputats, sense que ni les acusacions ni cap defensa li volgessin fer cap pregunta (minut 22 del vídeo número 5 de gravació del judici).

Conseqüentment, desestimem també el segon motiu del recurs.

Quart. El tercer motiu del recurs no respon al seu enunciat, perquè segons l'enunciat la queixa de l'apel·lant ho és per " error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia consagrados en el art. 24.1 y 24.2 de la CE , infracción, por aplicación indebida, del art. 570 ter 1 del CP , y de los arts. 1.6 , 1.11 , 2.2B , 2.3B , 2.4 y 3.1 de la LO 12/95 , de represión del contrabando", quan realment en el desenvolupament argumental de l'enunciat no s'identifica el defecte del que derivaria la vulneració del dret a la tutela judicial efectiva, ni es qüestionen gens ni mica els judicis de tipicitat formulats pel jutge a quo sobre la base dels fets declarats provats a la sentència apel·lada, sinó que únicament es qüestiona la base fàctica dels expressats judicis, i concretament, pel que fa al recurrent, que estigués integrat en el grup criminal, ja que es diu al recurs que " no es delito realizar operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de labores de tabaco, sino ejecutar dichas operaciones en cuantía igual o superior a los 15.000 euros (y) ninguna de las conversaciones telefónicas obrantes en las actuaciones, ni tampoco a las que hace referencia la sentencia recurrida, permite afirmar que Mauricio hubiera suministrado tabaco por valor igual o superior a los 15.000 euros a Cesareo, en una o varias ocasiones ", quantia individual que resulta irrellevant si el recurrent estava integrat en el grup criminal, doncs en aquest cas el valor a considerar és el de la totalitat de labors del tabac traginades pel grup criminal, valor que, d'acord amb el relat fàctic de la sentència, excedeix amb molt els 15.000 euros, sense que això sigui objecte de discussió.

Per tant, al tercer motiu del recurs el que es qüestiona és la valoració efectuada pel jutge a quo de la prova sobre la pertinença de l'apel·lant a l'organització criminal, en relació al dret fonamental a la presumpció d'innocència, i més precisament qüestiona que pugui afirmar-se aquest càrrec sobre la base de les declaracions del coimputats.

Ja hem fet esment anteriorment a les declaracions incriminatòries de coimputats. Ara hem d'aprofundir en aquesta qüestió, i per a això res millor que beure de les fons jurisprudencials.

Diu l' STS 283/2021: " Con respecto al valor de la declaración de los coimputados, basta con recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que reconoce la aptitud de convertirse en prueba de cargo la declaración del coimputado, máxime si coincide con otros apoyos probatorios y siempre que se constate la existencia de dos requisitos uno positivo y otro negativo.

El requisito positivo viene exigido por la exigencia de adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad, pues sin él no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia. Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir, en el requisito negativo - Sentencia del Tribunal Supremo 877/1996, de 21 de noviembre -, bien que ya se apuntase la improcedencia de fundamentar la condena "sic et simpliciter" en la mera acusación del coimputado. A partir de la doctrina del Tribunal Constitucional, esos otros apoyos o datos, no son "ex abundantia" sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo. El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzcan a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. En definitiva, se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia.

Por ello, en términos de las SSTC 153/1997 y 49/1998 , la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses espurios en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por la corroboración externa de la declaración incriminatoria...

De modo que los rasgos que la definen son: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Y con la STS 507/2010, de 21 de mayo , debemos declarar que las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, refuerzan las manifestaciones del declarante, de modo que le otorgan verosimilitud y credibilidad."

D'acord amb aquest criteris jurisprudencials no pot haver dubtes sobre l'aptitud de les declaracions dels coacusats que incriminaren l'ací recurrent, atribuint-li la condició de membre de l'organització de la que ells també formaven part, per enervar la presumpció d'innocència que emparava el mateix i afirmar la seva participació en l'organització, perquè no es tracta de la declaració heteroincriminatòria d'un acusat que amb ella persegueixi la seva exculpació, sinó de plurals declaracions hetero i autoincriminatòries d'acusats que amb elles no persegueixen exculpar-se, perjudicant els altres. Si fos un l'acusat que amb la seva declaració hagués incriminat l'ara recurrent, s'hauria de tenir una especial prevenció a l'hora de valorar la seva declaració, però no han estat un, ni dos, sinó tots els acusats, més de dues desenes, a excepció de Mauricio, els que van incriminar aquest i també s'incriminaren ells mateixos, i no hi ha cap raó per sospitar que faltessin a la veritat, a banda que les actuacions que del grup criminal van reconèixer hi ha constància per altres mitjans de prova, com són les plurals intervencions de paquets de tabac, o les converses telefòniques i vigilàncies a que fa esment el jutge a quo a la sentència apel·lada, sense que tingui sentit la queixa del recurrent sobre que en relació al telèfon NUM027 " no figura como hecho probado en la sentencia la persona que lo utilizaba", perquè no és aquesta una dada que hagués de constar en el relat fàctic, perquè és aliena al judici de tipicitat. En tot cas, el que era exigible per dotar les declaracions incriminatòries dels coacusats de suficiència en ordre a enervar la presumpció d'innocència que emparava l'ací recurrent, no era l'existència de proves diferents a aquestes declaracions i plenes, en el sentit que confirmessin eixes declaracions, de manera que es pogués prescindir de les mateixes per arribar al convenciment cert de la participació del recurrent en el grup criminal, sinó que bastava amb l'acreditació de dades o circumstàncies externes a les declaracions incriminatòries dels coacusats que corroboressin aquestes mínimament, com diu la sentència parcialment transcrita en aquest fonament.

Conseqüentment, no considerant el Tribunal que el jutge a quo errés en l'apreciació de la prova pel fet de donar crèdit a les declaracions hetero i autoincriminatòries dels acusats no recurrents, i considerar la prova, atesos també els elements externs als que hem fet esment, suficient per enervar la presumpció d'innocència, desestimem el tercer motiu del recurs.

Cinquè. Al quart motiu del recurs l'apel·lant sosté que se l'hauria d'haver aplicat la circumstància atenuant analògica de reparació del danys, i com a molt qualificada, amb el següent argument: " Mauricio, en fecha 8 de junio, tan pronto fue notificado el auto desestimatorio de las cuestiones previas formuladas, procedió a consignar la cantidad de 4.500 euros como pago a cuenta de la responsabilidad civil, para el supuesto de que pudiera resultar una sentencia condenatoria".

El mateix argument desautoritza la pretensió, doncs deixa palesa dues coses: la primera, que la consignació s'efectuà desprès de començat el judici oral; i la segona, que la consignació no fou en pagament, sinó condicionada al resultat del judici, quan l' article 21.5a del Codi penal (Cp) exigeix que la reparació del dany, en aquest cas per via d'indemnització, es faci abans del començament del judici, i que la reparació sigui efectiva des del moment en que es fa, incondicionadament, és a dir, que si s'instrumenta mitjançant consignació judicial, la consignació sigui en pagament, i no pas a resultes del judici, essent ineficaç la consignació que no s'ajusta estrictament a les disposicions que regulen el pagament ( article 1177 del Codi civil).

Efectivament, el judici d'aquesta causa començà el dia 30 de maig de 2022, i el primer acte del judici consistí en el plantejament de qüestions prèvies, que determinà la suspensió de la primera sessió del judici, per a resolució de qüestions plantejades, celebrant-se la segona sessió el 7 de juny, dia en que es produí la consignació (foli 9078), no el 8, com es diu al recurs, però en tot cas la consignació es produí ja iniciat el judici, incomplint-se així el requisit temporal que estableix l' article 21.5a Cp.

A més a més, incomplint el requisit finalista que estableix l' article 21.5a Cp, la consignació judicial no es feu en pagament al perjudicat de l'eventual dany que se li hagués causat, és a dir, incondicionada, ni menys desprès d'haver fet oferiment de pagament al creditor, com per a les consignacions judicials exigeix l' article 99.1 de la Llei 15/2015, de la jurisdicció voluntària, sinó que es feu, com es diu al recurs, " para el supuesto de que pudiera resultar una sentencia condenatoria", és a dir, que la seva naturalesa no era la de consignació en pagament, sinó la d'assegurament parcial de les responsabilitats pecuniàries que es poguessin derivar d'una sentència condemnatòria.

Per tant, també desestimem el darrer motiu del recurs, i amb ell el recurs en la seva totalitat.

Sisè. Essent que no s'ha demanat pels impugnants del recurs la condemna de l'apel·lant vençut al pagament de les costes de l'alçada, aquestes costes s'han de declarar d'ofici.

Fallo

1. Desestimem el recurs d'apel·lació expressat en l'antecedent de fet segon d'aquesta sentència.

2. Confirmem la sentència apel·lada.

3. Declarem d'ofici les costes processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència no és ferma, i contra la mateixa es pot interposà recurs de cassació per infracció de llei si es considera que, atesos els fets que es declaren provats en la resolució, s'ha infringit un precepte penal de caràcter substantiu o una altra norma jurídica del mateix caràcter que hagi de ser observada en l'aplicació de la llei penal, preparant el recurs mitjançant un escrit autoritzat per un advocat i un procurador, si el recurrent no és el Ministeri fiscal, escrit presentat dins dels cinc dies següents al de l'última notificació de la sentència, i en el qual s'ha de demanar testimoniatge de la sentència i manifestar la classe de recurs que s'intenti utilitzar.

Així ho disposa el Tribunal i ho signen els magistrats que el formen.

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