Sentencia Penal 872/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 149/2022 de 21 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y motivos de queja. Objeto y alcance del recurso de apelación.

1.- La parte apelante solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena decretada en la primera por delito menos grave de resistencia a agentes de la autoridad, con base en los dos motivos de error en la valoración de la prueba practicada y, subsidiariamente, infracción legal del art.556.1 del Código Penal y que sanciona el tipo penal por el que ha sido condenado.

Solicita, con carácter principal, su sustitución por un pronunciamiento que le absuelva del referido delito por el que venía acusado y por el que ha sido condenado en la instancia. Y, subsidiariamente, la sustitución de la condena por un delito leve de falta de respeto y consideración a los agentes previsto en el art.556.2 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal no ha apoyado el recurso y solicita su desestimación.

2.- Los motivos de apelación tienen encaje así en lo dispuesto en el art.790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Señala este que "se expondrán ordenadamente las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se basa la impugnación el recurrente.

Si pidiera la declaración de nulidad de juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia salvo en el caso de que se hubieran cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación. Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada en el mismo escrito de formalización.

Podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables."

3.- Como nos ha recordado al respecto, muy recientemente, la STS de 24.1.22, " no es cuestionable, cuando la sentencia apelada es condenatoria, como acontece en el caso que nos ocupa, que el tribunal de apelación dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad no solo de revisar el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena sino también, y ello es muy importante remarcarlo, la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia. Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 187/2013 , por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 , el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...).

Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

De tal modo, cuando el tribunal que conoce de la apelación contra una sentencia condenatoria valora las informaciones probatorias producidas en la instancia, identificando hechos excluyentes o descartando la suficiencia probatoria de los que han sido declarados como probados por la sentencia de instancia, está obligado a reelaborar el relato fáctico, en coherencia al resultado de su intervención plenamente devolutiva."

4.- No obstante, como el acto de juicio oral tiene lugar ante el juez de instancia y éste tiene la ocasión única e inmejorable de poder recibir con inmediación las pruebas y percibir directamente a las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación hecha por el juez de instancia de la prueba que recibió personalmente por ser el que aprovecha al máximo la valoración de los hechos y las ventajas de la inmediación, por lo que para que el tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, por, por ejemplo, valoraciones de ésta no racionales o ilógicas, en especial por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo, que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo o, en fin, que se haya desvirtuado por pruebas admitidas y practicadas en segunda instancia.

Por supuesto, en esta segunda instancia, deberá respetarse, en todo caso, la prohibición general de "reformatio in peius" , de modo que no pueda agravarse en la misma la calificación penal objeto de condena en la instancia y, en línea de principio, estarse solo a las alegaciones y pretensiones deducidas ante la Sala en los términos propuestos en el recurso.

5.- Por otro lado, el principio de presunción de inocencia, amparado en el art.24 de nuestra Constitución, desde la inicial sentencia de nuestro Tribunal Constitucional nº.31/1981, de 28 de julio, exige para la condena penal la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se imputan al acusado y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica, lo dicho significa que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

SEGUNDO.-Requisitos del delito menos grave de resistencia a agentes de la autoridad. Delimitación con otras infracciones penales y administrativas.

1.- Establece el art.556 del Código Penal, tras su reforma de 2.015, por el que se acusa, que "serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el art.550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses."

2.- Este delito concurre en el ámbito administrativo y de la seguridad ciudadana con la infracción, calificada como grave en este ámbito, de desobediencia o resistencia a agentes de la autoridad "cuando no sean constitutivas de delito".

Contempla el art.36, números 4 y 6, de la LO 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, como infracciones graves, entre otras, " los actos de obstrucción que pretendan impedir a cualquier autoridad, empleado público o corporación oficial el ejercicio legítimo de sus funciones, el cumplimiento o la ejecución de acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, siempre que se produzcan al margen de los procedimientos legalmente establecidos y no sean constitutivos de delito. (...) Y, "l a desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación."

Su art.39 describe a continuación las sanciones aplicables a estas infracciones administrativas.

En consecuencia, ha de concluirse que la resistencia y la desobediencia que no revistan un carácter "grave", no serían constitutivas de delito cuando se cometan en relación con los agentes de la autoridad, constituyendo solo, y en su caso, una infracción administrativa.

3.- Al efecto, ha aclarado la STS de 23.2.17 en cuanto a la combinación de ambas normativas, tras la reforma del Código Penal en 2.015, que:

"1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art.550 CP . En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art.556 CP .

Aunque la resistencia del art.556 CP , es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características mas bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo, en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO 4/2015 de Protección a la Seguridad Ciudadana)."

TERCERO.- Motivo principal de impugnación por error en la valoración de la prueba. Desestimación.

1.- Se queja la parte recurrente, como motivo principal, de que la juzgadora de la instancia se ha equivocado a la hora de valorar la prueba practicada ante su inmediación en el acto plenario de juicio, al dar por acreditado que el acusado desplegó ante los agentes el comportamiento agresivo, desobediente o resistente que describe en el apartado de hechos probados y por el que se le acusaba.

Indica la parte, en concreto y muy brevemente, que los agentes, en juicio, incurrieron en contradicciones, especialmente en fase de instrucción. Añade que no es cierto que el acusado arrancara la moto de los agentes sino que tan solo "la tocó".

2.- La Sala va a desestimar el recurso de apelación.

En efecto, como ya hemos visto, solo podemos en esta segunda instancia, y en el ámbito del recurso de apelación, una sentencia de condena dictada en la instancia, con base en el motivo de error en la apreciación de la prueba, cuando pueda constatarse que el juzgador de instancia, en el proceso de apreciación de la prueba practicada ante su inmediación en el acto de juicio, ha incurrido en conclusiones contradictorias o irrazonables o contrarias al sentido común, la lógica o la experiencia generalizada o bien ha omitido en ese proceso de valoración algún medio de prueba efectivamente practicado o, sencillamente, las conclusiones judiciales no se corresponden con el resultado de la prueba practicada.

En caso contrario, como va a ocurrir en el presente caso, debemos respetar en esta segunda instancia, la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada.

Comprobamos, en efecto, que la declaración de hechos probados, sobre la que se fundamenta la condena, se ajusta al resultado de la prueba ofrecida por las partes y practicada con todas las garantías en el acto plenario de juicio.

En este sentido, los dos agentes que declararon en el acto de juicio, incluido el TIP NUM001 que recibió el empujón, manifestaron, coincidentemente, que el acusado se acercó a su motocicleta estacionada, accionando su acelerador, a pesar de que aquellos le repetían que desistiera de su comportamiento, llegando incluso a encararse con aquel agente y empujarle en el pecho, sin causar lesión.

Los agentes fueron coincidentes en este punto, más allá de las lógicas diferencias de matiz que pudieron introducir cada uno de ellos a la hora de describir el incidente y que pueden explicarse razonablemente por el transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos.

Es cierto que del atestado puede o no quedar claro que el referido agente cayera al suelo junto con el acusado como consecuencia del incidente descrito. Pero lo relevante es la descripción de los hechos que ya hemos visto, sin que, en todo caso, el juzgado haya dado por probado que los dos cayeron al suelo, en una descripción que solo beneficia al acusado y ante las dudas razonables que podía albergar la juzgadora.

De otra parte, y sin perjuicio de su presunción constitucional de inocencia, el acusado dejó de comparecer voluntariamente al acto de juicio para explicar lo sucedido en su encuentro con los agentes, renunciando así a defenderse personalmente en dicho acto plenario y a aportar una versión alternativa exculpatoria o que pudiera contradecir lo narrado por los agentes.

Por ello, la juzgadora solo contó con las declaraciones testificales prestadas con todas las garantías por los agentes, sin contraste alguno exculpatorio, y siendo así que sus declaraciones fueron, en lo sustancial, no solo coincidentes entre sí sino, además, con lo manifestado por ellos en su atestado inicial.

Ha señalado, entre otras muchas, por ejemplo, la STS de 19.6.13 que " estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ".

Ha añadido, en este mismo sentido, la STS de 11.4.4.11, "que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección elart. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional."

En la misma línea, las más recientes SSTS de 10.2.16 y 7.3.17.

Por todo ello, la juzgadora de instancia no se ha equivocado al valorar esa prueba que se practicó en juicio ante su inmediación, con independencia de que la parte ahora pueda discrepar, legítimamente, de la misma al no coincidir con su interpretación de su resultado, la cual no se fundamenta en medio de prueba alguno practicado efectivamente en el acto de plenario.

Desestimamos, en consecuencia, el motivo principal de recurso.

CUARTO.- Motivo subsidiario de impugnación consistente en infracción del art.556 del Código Penal . Estimación.

1.- Sí vamos, sin embargo, a estimar el motivo subsidiario de apelación planteado por la parte recurrente y por el que mantiene que la sentencia apelada se ha equivocado al apreciar, a partir de esos hechos probados, que no hemos revisado en esta segunda instancia, un delito menos grave de resistencia a agentes de la autoridad previsto en el art.556.1 del Código Penal, en línea con la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal.

Lo haremos aunque no por los motivos que expresa la parte.

En efecto, el precepto que sugiere la parte, el art.556.2 CP, y que a su parecer sería el aplicable, señala que "los que faltaren al respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de multa de uno a tres meses."

Por tanto, no es aplicable el delito leve (no falta) a infracciones cometidas contra los agentes de la autoridad sino, solo, contra la autoridad. Su apreciación subsidiaria, por tanto, en este caso, resulta inviable, en todo caso.

2.- Sí que debemos analizar, no obstante, y ya que se cuestiona en esta alzada la corrección de la calificación penal sostenida en la sentencia, delito menos grave de resistencia a agentes de la autoridad.

El delito de resistencia previsto en el art.556.1 del Código Penal, como hemos visto, exige una resistencia o desobediencia contra agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones profesionales, y, además, que una u otra sean "graves".

Dicha gravedad, qué duda cabe, debe partir de un análisis detallado de las circunstancias objetivas y subjetivas concretas concurrentes en el comportamiento del acusado hacia los agentes. Y, siempre, desde una perspectiva de proporcionalidad, como exige toda interpretación normativa en Derecho Penal y desde el principio de subsidiariedad del Derecho Penal, y teniendo en consideración el bien jurídico que, en definitiva, protege el tipo penal que, en este caso, como muy pertinentemente destaca la sentencia, es el buen funcionamiento de los servicios públicos, en concreto el policial.

Desde esta perspectiva insoslayable, no podemos ignorar que, solo difícilmente, puede calificarse de resistencia el comportamiento declarado probado e imputado al acusado. El acusado, según esos hechos declarados probados, no se "resistió" ni desplegó ningún acto relevante y mantenido de oposición frontal a los mandatos que los agentes le dirigían al acusado. Mucho menos, desde luego, supuso un entorpecimiento, ni siquiera leve, del servicio profesional que desarrollaban los agentes en sus funciones de vigilancia. Tampoco consta siquiera que el acusado se resistiera, en absoluto, a la detención tras el incidente.

La desobediencia que sí podría quizás tener un encaje más exacto en el tipo penal, al no atender el acusado los requerimientos que le dirigían los agentes para que despusiera de su comportamiento de acelerar el vehículo policial, por lo demás, solo podemos calificarlo de muy leve, si tenemos en cuenta todas las circunstancias concurrentes, el estado inequívoco de embriaguez en que se encontraba el acusado y que, en definitiva, no tuvo ninguna consecuencia relevante en el entorpecimiento de la actividad policial un mayores perjuicios derivados.

En cuanto al contacto físico no consentido por el agente y provocado por el acusado en el transcurso del incidente, según esos hechos probados, si bien es el aspecto más grave en todo el incidente, y que no contaba con justificación alguna, en absoluto, y, por ello, merece, sin duda, un reproche, consistió solo en un "empujón" en el pecho del agente, sin más consecuencias, ni causación de lesión alguna y sin que, siquiera, se haya dado por probado, finalmente, que el agente cayera al suelo. No consistió en un puñetazo o agarre sostenido o en una acción más agresiva por parte del acusado.

Pues bien, ese empujón puntual, sin mayores consecuencias, a nuestro parecer, y sin lesión efectiva relevante del bien jurídico protegido penalmente, en el caso concreto, no encaja en el delito menos grave por el que se ha acusado y condenado.

Merece, sin duda, un reproche pero el mismo solo puede venir, en su caso, del derecho sancionador en el ámbito administrativo, y al amparo de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana que ya puede abarcar dichos comportamientos leves, más propios de una falta de consideración o respeto hacia los agentes en el desarrollo de sus funciones.

Por todo ello, con estimación parcial del recurso planteado, revocamos la sentencia recurrida para absolver al acusado del delito por el que venía acusado.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas tanto en esta segunda instancia procesal como en la primera ( art.240 LECrim.).