Sentencia Penal 231/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 21, Rec. 71/2023 de 21 de septiembre del 2023

Primero. Sobre la segunda instancia y la presunción de inocencia

1. Sobre la existencia de una prueba de cargo suficiente que justifique la imposición de una pena y las posibilidades revisión en segunda instancia, la sección de apelación de la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, actuando como sala de lo penal, expresó lo siguiente, en sentencia 434/2022, de fecha 13 de diciembre:

"Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo. En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos:

b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente.

b2- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia.

b3- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba".

Segundo. Posición de las partes

2. En el presente procedimiento el apelante manifestó que la sentencia recurrida incurrió en error en la valoración de la prueba e, infracción de normas del ordenamiento jurídico.

3. En primer lugar, la parte apelante consideró que el recurrente fue desahuciado a finales de 2019, que ingresó como preso preventivo en Brians 1, en fecha 5 de diciembre de 2019 y, que su último domicilio conocido fue un albergue en LŽHospitalet de Llobregat, extremos que no fueron tenidos en cuenta al momento de dictar sentencia.

4. En cuanto a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico, la pena que se impone al recurrente es de 12 meses y 15 días de multa con cuota diaria de 6 euros, por lo que considerando las dificultades económicas del acusado, la pena tuvo que ser menor, debiéndose imponer la de 12 meses de multa a razón de una cuota diaria de 3 euros.

5. En virtud de lo anterior, la parte apelante consideró que se debe revocar la sentencia de instancia, dictando otra en su lugar que le condene a 12 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros.

6. De contrario, el Ministerio Fiscal consideró la resolución dictada es conforme a derecho, por cuanto que valoró correctamente la prueba.

7. Por ello, entendió que debe desestimarse el recurso de apelación formulado por la parte recurrente.

Tercero. Valoración (i) error en la valoración de la prueba

10. De forma previa al motivo de recurso, hemos de matizar que pese a que la sentencia prevé en el relato de hechos probados que la resolución es "por conformidad", la misma no existió. Es más, se trata de una mera errata, puesto que en el antecedente de hecho segundo obra que el acusado no acudió al acto del juicio. Lo anterior es importante, puesto que interpretamos esa cláusula como errata y, no como un supuesto de formulación de recurso de apelación frente a una sentencia dictada de conformidad.

11. Puesto en evidencia lo anterior, en primer lugar, manifestamos que el recurrente no compareció al acto del juicio y se celebró el juicio en ausencia - ex art. 786.1 párrafo 2º de la LECrim -.

12. En segundo lugar, no cuestiona la parte recurrente de la valoración probatoria realizada en relación con las personas que comparecieron en el acto del juicio, sino únicamente en relación con determinada documental obrante en la causa.

13. Sin perjuicio de lo anterior, el agente de los Mossos dŽEsquadra que declaró en el acto del juicio, expresó que el acusado fue detenido cuando entró en el bar Plaza Fernández sito en la calle Miquel Peiró i Victori 57 de la localidad de Hospitalet de Llobregat regentado por la Sra. Otilia.

14. Sobre esta documental, obra en el folio 32 que el recurrente fue citado positivamente en la URBANIZACION000 NUM001, de Hospitalet de Llobregat en fecha 7 de noviembre de 2019. Obra en el folio 50 que el acusado fue desahuciado de la anterior dirección, aproximadamente en noviembre del año 2019. Obra en el folio 70 que se desconoce, a fecha de 12 de junio de 2020, el domicilio del señor Luciano. Obra en el folio 106, que a fecha 27 de enero de 2021, el señor Luciano, tenía domicilio en CALLE000 - albergue -, de Hospitalet de Llobregat. Obra en el folio 191, que el señor Luciano, en fecha 4 de agosto de 2022, reside en la CALLE001 nº NUM002, Servicio Clínico, tiene además el número de teléfono NUM003.

15. Es decir, que los extremos relativos al relato de hechos probados que plantea la parte recurrente, no son rigurosos. Es decir, omite el recurrente el folio 191 de las actuaciones, donde el señor Luciano ofrece un nuevo domicilio, sin perjuicio de que ha tenido tres direcciones en la presente causa.

16. Además, los anteriores extremos no son determinantes de que el acusado viva en una situación de indigencia, extremo que parece que quiere justificar el abogado con ese planteamiento, pues en relación con el motivo de recurso relativo a la infracción de la norma del ordenamiento jurídico, pidió la imposición de una pena de multa con cuota de 3 euros.

17. No podemos considerar probada la situación de indigencia, en primer lugar, porque el acusado no acudió al acto del juicio, tratándose de un juicio de inferencia que hace la dirección letrada en virtud de una lectura sesgada de la documental obrante. En segundo lugar, porque de la documental no se infiere que en acusado no tenga un domicilio, a pesar de ser desahuciado en el año 2019, pues el mismo dijo que residía en la CALLE001 nº NUM002, Servicio Clínico. Además, explicó que dispone de un teléfono móvil, lo que es demostrativo de al menos una mínima capacidad económica y, el relato de hechos probados ubica al acusado en un bar, que no deja de ser un sitio de consumo de bienes.

18. Es decir, que ni el acusado ofreció la versión alternativa de ser una persona sin ningún tipo de recurso, ni de la documental obrante se desprende que el acusado no tenga, si quiera, un mínimo de capacidad económica.

19. Por ello, fue correctamente valorada la prueba, debiéndose desestimar este motivo de recurso.

Segundo. Sobre la infracción de la norma del ordenamiento jurídico en relación con la determinación de la pena

20. La parte recurrente, en virtud de este motivo de recurso, en realidad denuncia dos infracciones, una en relación con la cuantía de la multa y, otra en relación con la extensión de la pena de multa.

21. En cuanto al marco penal aplicable, el art. 468.1 del Código Penal prevé el de 12 a 24 meses. La sentencia impuso la pena de 12 mese y 15 días, no imponiendo la mínima por estar reservada para los casos de conformidad, como acto de constricción o de arrepentimiento. Sobre la determinación de la pena en supuestos de ausencia de circunstancias modificativas, el art. 66.1.6ª del Código Penal dice así: "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". Y, sobre el deber de motivación de la decisión adoptada, sin perjuicio de que forma parte del contenido del art. 24.1 de la Constitución Española, en relación al subderecho a que las resoluciones judiciales sean motivadas, el art. 72 del Código Penal expresa lo siguiente: "Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

22. En relación con la individualización de la pena, la Sala II del Tribunal Supremo, en la sentencia 878/2013, de fecha 3 de diciembre, explica lo siguiente:

"En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho aque se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad".

23. Es decir, los parámetros para medir la pena, son por un lado subjetivos, relativos a las circunstancias personales del penado, con especial atención a los rasgos de su personalidad que le llevan a cometer delitos y, en segundo lugar, las circunstancias del hecho, valorando en esencia lo siguiente: (i) intensidad del dolo; (ii) circunstancias del hecho; (iii) mayor o menor culpabilidad; (iv) gravedad del mal causado y comportamiento posterior del reo.

24. Por ello, no podemos compartir el juicio de inferencia realizado en la resolución recurrida, de que la pena mínima queda circunscrita a los supuestos de conformidad del acusado, sino que depende de la ponderación de los anteriores criterios.

25. El acusado puede no acudir al acto del juicio, siendo un comportamiento procesal perfectamente válido conforme a lo dispuesto en el art. 786.1 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con lo que indudablemente ello no puede acarrear consecuencias penológicas en su perjuicio, como es el hecho de serle impuesto una pena mayor al mínimo penal por este motivo.

26. Además, aún cuando el acusado fuere al acto del juicio, esta asistido por la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y, por el derecho a no confesarse culpable previsto en el mismo inciso constitucional.

27. Es decir, siendo una posibilidad legal que concede el art. 787 de la LECrim regula la posibilidad de conformidad del acusado, lo que no supone que en caso de no ejercer esa posibilidad procesal, la pena a imponer tenga que ser superior al hecho de que hubiera reconocido el hecho en sede procesal, pues la anterior concepción iría en contra del derecho a no confesarse culpable, ya que el planteamiento que realiza la resolución recurrida sería siguiente: (i) o el acusado reconoce el hecho y se le impone el mínimo penal; (ii) o no lo reconoce y, en ese caso, aún cuando está ejerciendo un derecho constitucional, la pena siempre va a ser mayor al mínimo penal.

28. Ese planteamiento no podemos compartirlo, pues precisamente penaliza al acusado por ejercer un derecho constitucional.

29. Por ello, no valorándose los criterios que establece el art. 66.1.6ª del Código Penal y, aún cuando los argumentos sobre la situación económica invocados por el recurrente no compartimos que sean correctos para determinar la pena, pues son inexactos tal como referimos en el fundamento anterior, entendemos que debemos aplicar la pena mínima de 12 meses de duración.

30. Sobre la cuantía de la pena de multa, el art. 50.4 y 5 del CP dicen así:

"4. La cuota diaria tendrá un mínimo de dos y un máximo de 400 euros, excepto en el caso de las multas imponibles a las personas jurídicas, en las que la cuota diaria tendrá un mínimo de 30 y un máximo de 5.000 euros. A efectos de cómputo, cuando se fije la duración por meses o por años, se entenderá que los meses son de treinta días y los años de trescientos sesenta.

5. Los Jueces o Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena dentro de los límites establecidos para cada delito y según las reglas del capítulo II de este Título. Igualmente, fijarán en la sentencia, el importe de estas cuotas, teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo".

31. Sobre la interpretación de este precepto, la Sala II del Tribunal Supremo, sentencia 404/2022, en fecha 22 de abril, recopiló el siguiente cuerpo de doctrina:

"Respecto a la extensión y cuantía de la multa, esta Sala (vid. recientes SSTS 712/2021, de 22-9; 146/2022, de 17-2), consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el art. 50.5 del CP, ha ensayado una interpretación flexible del precepto, de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse ( SSTS 125/2009, de 2-12; 774/2013, de 21-10) en los siguiente extremos:

a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil;

b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo);

c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto;

d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos ( SSTS 232/2014, de 25-3; 434/2014, de 3-6; 441/2014, de 5-6; 318/2016, de 15-4; 407/2020, de 20-7).

No podemos olvidar en este sentido que si bien algunas resoluciones de esta Sala se muestran radicalmente exigentes en otros aspectos, aplicando sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado, otras más recientes por el contrario, admiten que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a 400 euros, y la imposición de una cuota diaria en la "zona baja" de esa previsión, no requiere de expreso fundamento, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva".

32. En el presente supuesto la imposición de 6 euros diarios, se considera dentro de los márgenes del art. 50.4 del Código Penal, ya que el acusado dispone de un domicilio, tiene un teléfono y, acudió a un bar al tiempo de cometer un hecho delictivo, aspectos que determinan que tiene capacidad económica y, sin ser una persona indigente carente de todo indicio, la cuota de 6 euros está en la zona mínima que prevé el artículo referenciado del Código Penal.

33. En cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria, aunque el apelante no hiciera alegación alguna, no refiere a la imposición de algún tipo de responsabilidad personal subsidiaria. Sobre este particular, confirmamos igualmente este pronunciamiento por imperativo legal del art. 53.1 del Código Penal.

34. Por ello, estimamos parcialmente este motivo de recurso, únicamente en relación con la duración de la pena de multa, confirmando la resolución recurrida respecto de la cuantía.

Sexto. Costas

35. En aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 123 del Código Penal, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación contra la condena de don Luciano, se declaran de oficio las costas.