Primero.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en la parte que no se opone a los de la presente.
Segundo.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la Lecrm- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.
Tercero.- La representación procesal de Onesimo postula en su recurso 1) la corrección de errores materiales en el fallo de la sentencia; 2) la absolución de su representado y a tal fin efectúa alegaciones relativas a supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que no existiría prueba bastante sobre la participación del acusado en los hechos, vulneración del principio in dubio pro reo, y, 3) subsidiariamente, aplicación indebida de precepto penal al concurrir la circunstancia eximente del artículo 20.2 CP, en su defecto, la circunstancia atenuante del artículo 20.2 CP, y en su defecto la atenuante analógica del artículo 21.7, en relación al artículo 20.2 y 21.1 CP; 4) aplicación del artículo 242.4 CP ante la menor entidad de la intimidación, al descartarse el uso de instrumento peligroso
Debe estimarse el primer motivo del recurso.
Se interesa en primer lugar por el apelante que se subsanen los defectos que indica en su escrito, que bien pudieron corregirse mediante el oportuno recurso de aclaración, pues es evidente que se trata de lapsus o errores materiales de transcripción padecidos en el fallo de la sentencia, ex artículos 267 de la L.O.P.J. y 161 Lecrm. En los fundamentos jurídicos 3º y 6º de la sentencia se razona por qué no queda probado el uso de instrumento peligroso, y por ello que no procede aplicar el subtipo agravado previsto en el artículo 242.3 CP, mientras que en el fallo de la sentencia se hace mención al uso de tal instrumento y al artículo 242.1 y 3 CP, resultando patente que ambas menciones obedecen a un lapsus, lo que no afecta a las penas por los delitos de robo con intimidación, que son las correspondientes a la del tipo básico. Por otro lado, en el factum de la sentencia no se considera probado que el tercer hecho constituyera un delito de robo, razonando el motivo en el fundamento jurídico 2º y concluyendo que debe dictarse sentencia absolutoria respecto de este hecho, que, sin embargo, no se trasladó al fallo de la sentencia.
En consecuencia, procede corregir los meritados errores padecidos en la parte dispositiva, pues 1) donde dice: dos delitos de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 CP , debe decir: dos delitos de robo con intimidación penados en los artículos 237 y 242.1 CP ; y 2) procede incluir el siguiente pronunciamiento erróneamente omitido: ABSUELVO al acusado respecto del tercer delito de robo por el que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables.
No sucede lo mismo con el segundo motivo, que debemos desestimar al no apreciarse error en la valoración de la prueba.
En el factum de la sentencia se considera probado que el acusado consumó dos delitos de robo con intimidación, dado que, en primer lugar, el 8 de mayo de 2022, en la estación de metro de PLAZA000 de Barcelona se acercó al menor Prudencio, lo rodeó con el brazo y le dijo que tenía un cuchillo, exhibiéndole el mango de un objeto que portaba en el bolsillo, diciéndole que, si no le daba dinero, le clavaría el cuchillo en el pecho, apoderándose el acusado de un teléfono móvil marca Huawei, unos auriculares y una tarjeta NUM002 a nombre del menor, y, en segundo lugar, Sobre las 8:00 horas del día 9 de mayo de 2022, el acusado, con el mismo ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, se aproximó al Sr. Carlos Miguel , menor de edad, sentado en el andén del metro de la PLAZA001 de Barcelona, y se sentó a su lado, rodeándolo con el brazo derecho y le puso a la altura del cuello, detrás de la nuca, un objeto punzante, diciéndole que tenía un cuchillo y que le entregara todo lo que llevara o le rajaría la cabeza, entregándole el menor la cartera mientras que el acusado le arrebató el teléfono móvil.
Se comparte enteramente el criterio expresado por la Juez " a quo", pues se aprecia de la prueba practicada que, pese al no reconocimiento de los hechos por parte de Onesimo (quien manifestó que no se acordaba por haber tomado un Rivotril y fumado cannabis, sin explicar cómo habían llegado a su poder los teléfonos móviles, la cartera y las tarjetas de los perjudicados), lo cierto es que la condena se basa esencialmente en la testifical de los menores, habiendo reconocido Prudencio al acusado fotográficamente y en la diligencia de reconocimiento en rueda (folio 111), además de haberlo descrito con anterioridad, lo mismo que Carlos Miguel, entonces menor, quien lo reconoció in situ, y además en la diligencia de reconocimiento en rueda (folio 93). Tales testimonios se reputan creíbles -no se conocían con anterioridad-, persistente -sin contradicciones- y verosímiles, estando corroborados mediante prueba periférica, al haber manifestado los agentes NUM003 y NUM004 lo que les refirió Carlos Miguel tras la comisión del hecho, que rastrearon el móvil sustraído y lo localizaron, coincidiendo el acusado con la descripción facilitada y portando tres móviles y una cartera que contenía tarjetas a nombre de Carlos Miguel y otra de metro (que resultó ser del otro menor), reconociendo Carlos Miguel al acusado en ese momento. Además, se cuenta en el caso con las piezas de convicción intervenidas en poder del acusado, y con el testimonio de otra víctima, que no pudo reconocer al acusado, lo que determinó la condena por el delito leve de apropiación indebida respecto al teléfono móvil que éste también portaba al ser detenido. El Letrado alega que existen dudas de los reconocimientos, pero no compartimos su afirmación. Coincidimos en que ambos reconocimientos son fiables, el de Carlos Miguel porque, además, le había reconocido in situ, con lo que tampoco resultaba absolutamente necesario para identificar al autor, y lo realiza sin ningún género de dudas, y el segundo - Prudencio- porque finalmente también lo reconoció en la diligencia, e incluso anteriormente lo había reconocido fotográficamente y antes aún había facilitado su descripción, indicando el autor que era un hombre, de unos 18 años, de 1,75-80 metros de altura, complexión delgada, de piel morena y vestía con ropa deportiva oscura y muy vieja, pudiendo apreciarse que concuerdan, al menos, la vestimenta, altura y complexión, con las imágenes obrantes a los folios 21 a 23, siendo también que al ser detenido el apelante portaba la tarjeta NUM002 a nombre de Prudencio, por lo que debemos convenir en que su autoría en los dos robos con intimidación ha resultado acredita mediante los elementos probatorios practicados en el juicio oral, habiendo valorado la Juez "a quo" la prueba en su conjunto, sin que apreciemos error o arbitrariedad, ni que la sentencia contenga contradicciones o incongruencias en su razonamiento.
En suma, no estimamos cometidos error alguno en la valoración de la prueba, pues los elementos probatorios de la culpabilidad son bastantes, debiendo añadirse que tampoco procede la aplicación del principio " in dubio pro reo", puesto que al Juez de instancia a quien le correspondía la valoración de los elementos probatorios, tras la prueba practicada en el juicio oral, no se le planteó duda alguna respecto de la culpabilidad del acusado, criterio que se comparte por la Sala al examinar el acerbo probatorio ut supra expuesto en esta alzada, siendo la prueba bastante, plena y de cargo.
Cuarto.- No sucede lo mismo con el tercer motivo, que merece ser atendido. Alegó subsidiariamente el Letrado de la defensa, inaplicación indebida de precepto penal al concurrir en su patrocinado la atenuante analógica del artículo 21.7, en relación al artículo 20.2 y 21.1 CP, en defecto de la apreciación de la eximente completa y la incompleta.
El motivo debe prosperar, pero no por la razón que aduce el Letrado, pues se alega la concurrencia del artículo 20.2 CP, referida a una eventual intoxicación, lo que no resultó probado. Y en la sentencia se expone que no consta que el acusado se hallara en estado de intoxicación en el momento de los hechos, ni en estado de síndrome de abstinencia, circunstancia que no se niega.
Sin embargo, ello no excluye que el acusado actuara impulsado a casusa de su grave adicción a las drogas tóxicas, base para aplicar la atenuante analógica del artículo 21.7 en relación al artículo 21.2 CP.
Es criterio de esta Sala, como puede verse, entre otras, en la Sentencia 288/2022 de 4 de mayo, con cita de la STS, recurso 525/18, de fecha 30 de mayo de 2019, que cuando el autor es consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes de larga evolución, es razonable inferir que su impulsividad se halla afectada, siquiera de forma escasa, en el momento de la comisión del delito patrimonial, pues como declara la STS 21/12/99 "siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica".
En efecto, la STS de 30 de mayo de 2019, razona que "...cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . "TERCERO. - Proyectando los anteriores criterios al caso que centra nuestra atención, y a pesar de los alegatos del recurso, la atenuante de drogadicción sólo puede apreciarse como analógica, conforme al artículo 21.6 del vigente Código Penal y para llegar a esta conclusión hemos de partir necesariamente del juicio histórico de la sentencia que en esta vía casacional ( artículos 849.1 LECRim ) es inatacable.
Sorprende que la sentencia de apelación haya apreciado una atenuante que no fue objeto de atención en la sentencia de primera instancia sin adicionar el relato de hechos probados y también sorprende que en la sentencia de segunda instancia no se haya hecho esfuerzo alguno para determinar el grado de afectación de la imputabilidad del autor. La sentencia guarda silencio sobre este extremo y como único argumento se remite al contenido de los informes periciales obrantes en autos.
En el informe médico forense y a expensas de su confirmación por los estudios toxicológicos, se afirmaba que el interesado era un consumidor de hachís y marihuana de larga evolución, sin ninguna enfermedad mental que afectara a sus capacidades cognoscitiva o volitiva en relación con los hechos investigados (folio 35) y en el posterior informe toxicológico se confirmó la presencia en su organismo de Cannabis (folio 45).
Con estos datos sólo era factible la apreciación de una atenuante analógica, dado que no había evidencia alguna de que el recurrente tuviera anuladas o afectadas gravemente sus capacidades mentales y tampoco que realizara el hecho por consecuencia el consumo de tóxicos. A lo sumo y de forma harto benévola puede afirmarse una leve afectación de las capacidades intelectivas y volitivas por lo que la única atenuante posible es la contemplada con carácter analógico en el artículo 21.7, en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del Código Penal ."
Descendiendo al caso concreto, cabe significar que se acreditó en juicio la condición de adicto a las drogas del apelante, pues consta el diagnóstico biopatológico en el acusado (toxicomanía), presupuesto inicial de la aplicación de tal atenuante de la responsabilidad penal. La forense Coro, en su informe de fecha 12 de julio de 2022, concluyó en un diagnóstico sobre consumo cannabis, a la vista del dictamen del IMLCF de Barcelona, muestra de cabello, constando positivo a THC y CBN, estimando acreditado que era consumidor de cannabis, aunque en el momento del examen no presentara signos de intoxicación y tuviera sus facultades conservadas. Es cierto que la forense no concluyó que tuviera déficit de la impulsividad en el momento de los hechos, pues existía una ausencia de datos al respecto en el momento de su reconocimiento (no consta que fuera examinado por el médico forense cuando fue puesto a disposición judicial). Pero sí concluyó que era consumidor de drogas tóxicas, no solo porque lo relató el acusado sino porque lo estimó acreditado por el resultado de la analítica de la muestra de cabello, habiendo afirmado el acusado que no recordaba los hechos porque había tomado Rivotril y fumado hachís. Debemos convenir, pues, a la vista del referido informe médico y del resultado de la analítica, que el apelante ya era toxicómano en el momento de la comisión de los hechos, el 8 y 9 de mayo de 2022 , y en la delincuencia funcional, como recuerda la jurisprudencia, el autor drogodependiente consuma el delito para sufragarse los medios con los que adquirir la droga, siendo que "...la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica...".
En suma, siguiendo el razonamiento de la STS de 30 de mayo de 2019, aunque en el caso "...n o había evidencia alguna de que el recurrente tuviera anuladas o afectadas gravemente sus capacidades mentales y tampoco que realizara el hecho por consecuencia el consumo de tóxicos. A lo sumo y de forma harto benévola puede afirmarse una leve afectación de las capacidades intelectivas y volitivas."
Así pues, podemos concluir de manera razonable que cuando perpetró los dos delitos patrimoniales, el acusado tenía afectada, siquiera levemente, sus facultades reflexivas y volitivas de control o dominio normal de sus actos, por lo que estimamos como aplicable al caso la atenuante analógica del artículo 21.7ª, en relación al artículo 21.1 y 20.2 CP.
Quinto.- En el cuarto motivo de apelación el Letrado alega que, al haberse descartado el uso de instrumento peligroso en la sentencia, debió aplicarse el artículo 242.4 CP por la menor entidad de la intimidación.
El motivo no puede ser atendido.
En los hechos probados se relata que el acusado "... con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, se acercó al menor Prudencio ... lo rodeó con el brazo y le dijo que tenía un cuchillo, exhibiéndole el mango de un objeto que portaba en el bolsillo, diciéndole que, si no le daba dinero, le clavaría el cuchillo en el pecho... y se añade que "... el acusado, con el mismo ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, se aproximó al Sr. Carlos Miguel , en ese momento menor de edad ... se sentó a su lado, rodeándolo con el brazo derecho y le puso a la altura del cuello, detrás de la nuca, un objeto punzante, diciéndole que tenía un cuchillo y que le entregara todo lo que llevara o le rajaría la cabeza.
Pues bien, el tipo privilegiado que establece el art. 242.4 CP se fundamenta en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho. Entre tales restantes circunstancias, la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 -, invocadas por la STS 750/2010, de 17 de junio, comprende el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído.
En síntesis y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone, el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir para su aplicación, como son:
1º) La menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal.
2º) Las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan: a) El lugar donde se roba. b) El número y forma de actuación del sujeto activo. c) El número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa. d) El valor de lo sustraído.
Dichos criterios han de ser valorados conjuntamente, y a la vista del factum se debe concluir que, si bien no resultó probado el uso de instrumento peligroso en la sentencia para consumar el apoderamiento, las restantes circunstancias excluyen la aplicación del subtipo atenuado.
En el caso sometido a nuestra valoración, la intimidación ejercida 1) lo fue contra dos menores de edad, 2) se pegó físicamente a ellos al rodearles con el brazo, 3) al adolescente de 15 años de edad le mostró un mango y le dijo que le clavaría el cuchillo, y 4) al segundo le puso un objeto punzante en la parte posterior de cuello y le dijo que tenía un cuchillo y que le entregara todo lo que llevara o le rajaría la cabeza, infiriéndose de tales circunstancias que la intimidación que padecieron los menores y víctimas de los delitos no fue menor.
Asimismo, aunque existieran dudas sobre la entidad de la intimidación, debemos tener presente que la apreciación del subtipo privilegia es excepcional respecto de la regla general en la aplicación del tipo básico cuando concurre violencia o intimidación, como declara la jurisprudencia. En la Sentencia nº 15/2019, de 18 de enero, ponente Pablo Llarena, se razona que: "Esta Sala ha declarado que el artículo 242.4 del Código Penal constituye un tipo privilegiado en cuanto que otorga una facultad discrecional al tribunal para que pueda imponer la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 242.1 para el robo con violencia o intimidación, siempre que para la ejecución del robo éstas se hayan materializado con escasa entidad. Y hemos expresado que la apreciación del subtipo atenuado debe ser excepcional, puesto que la pena que se asigna es inferior a la que el Código Penal contempla para el tipo básico de robo con fuerza en las cosas en el artículo 240.1 del código ( STS 1157/02, de 20 de junio o 1352/09, de 22 de diciembre ). Solo cuando la acción, necesariamente integrada con violencia o con intimidación, presente unas características de ejecución con un enérgico debilitamiento de esa coerción personal, podremos concluir que el desvalor de la acción es equiparable a los robos carentes de esa compulsión, lo que justificará la imposición de la pena privilegiada que contemplamos, siempre que la pena atenuada no se enfrente al principio de proporcionalidad en atención a otros factores que también contribuyen al desvalor de la conducta, como pueden ser el importe del objeto sustraído, el lugar de la comisión de los hechos, el número de personas atracadas, su situación económica o su entereza psíquica.
Sexto.- Sentado lo anterior, al apreciarse una circunstancia atenuante no contemplada en la sentencia apelada, procede determinar la pena, y habida cuenta de que en el acusado concurre sendas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, es decir, la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, el tratamiento punitivo será el previsto en el artículo 66.7 CP, en el que se ordena a jueces y tribunales que "cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena". Así, la pena deberá imponerse teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor, por lo que, considerando que ambos robos con intimidación se cometieron contra menores de edad, teniendo uno de ellos 15 años, y que el apelante tenía 20 años de edad y escasa cultura y formación, siendo la pena prevista en abstracto de 2 a 5 años de prisión, estimamos que debe imponerse la pena de 2 añosy 6 meses de prisión para cada uno de los dos delitos.
Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación con revocación parcial de la resolución recurrida en todos sus términos.
Séptimo.- Se declaran las costas de esta apelación de oficio.
VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.
