Sentencia Penal 851/2022 del Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 203/2021 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- El apelante interesa en su recurso que se le absuelva del delito de desobediencia grave a la autoridad previsto y castigado en el artículo 556.1 del Código penal por el que ha sido condenado de acuerdo con los siguientes motivos jurídicos:

1.- Error en la valoración de la prueba:

Considera que la sentencia no recoge en los hechos probados que de las cinco veces en que el acusado tuvo conocimiento (contando la primera en que facilita los datos de su domicilio ) en cuatro de ellas acude a la convocatoria. Esa omisión en los hechos probados considera que conduce a una errónea calificación jurídica de los hechos, ya que no se dan los presupuestos del delito de desobediencia del art. 556 del código penal.

2.- Infracción de precepto legal aplicable:

Considera el apelante que la conducta no es constitutiva de un delito de desobediencia, por las siguientes razones que se citan literalmente:

1.- La desobediencia exige que previamente exista una orden directa y terminante dictada por la autoridad o sus agentes, lo cual no ha acontecido en el presente supuesto salvo que entendamos que las órdenes o convocatorias emanadas de los funcionarios del Area de Medidas Penales por vía telefónica revistan esta condición.

2.- La orden ha de llegar a conocimiento del particular, requisito que tampoco confluye en este caso, dado que los propios funcionarios manifestaron que mi representado "no cogía el teléfono". Además, como ya se ha alegado, el acusado acudió a cuatro de las cinco citas que a tal fin se establecieron.

3.- Es necesario que se evidencie una negativa a cumplir la orden, elemento que tampoco se da. Una cosa son las reticencias o la poca disposición a llevar a cabo los trabajos y otra que el acusado se niegue a cumplirlos.

Al margen de lo anterior, entendemos que al condenarse por desobediencia se ha incurrido en una infracción de precepto legal aplicable, ya que en todo caso debería haberse operado conforme a lo establecido en el artículo 49.6ª del Código Penal, y se tendría que haber procedido conforme señala el citado artículo, deduciendo testimonio para proceder de conformidad con el artículo 468 del código penal. El Ministerio Fiscal tampoco calificó los hechos por la vía de este artículo ni lo hizo en el plenario introduciendo una calificación alternativa por lo que considera que debe revocarse la sentencia dictada y en su lugar absolver al apelante.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada es preciso analizar las incidencias más relevantes relativas al cumplimento de la pena impuesta:

1.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar º 10/2016 , en el curso de las diligencias urgentes de juicio rápido n se dictó sentencia núm. 15/2016 de 23 de febrero de 2016 por la que se condenó a Jacobo como autor responsable de un delito contra la seguridad vial por conducir sin permiso por pérdida total de puntos del art. 384 del código penal a la pena de sesenta jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad.

El juzgado de lo penal nº 1 de Arenys de Mar dictó auto de fecha 15 de marzo de 2016 en la ejecutoria 65/2016 acordando la ejecución de la sentencia dictada contra Jacobo.

Remitido oficio por el juzgado al Servicio de Medidas Penales Alternativas (SMPA) el 15 de marzo de 2016 para el cumplimiento de la pena impuesta, por el coordinador del SEquipo 2 del servicio se remitió escrito fechado el 18 de enero de 2018, con entrada en el juzgado el 26 de enero de 2018 (folio 14) en el que se describe lo siguiente: ;

1.- Al penado se le citó en fecha 13 de diciembre de 2017 para comparecer en el servicio y dar inicio al cumplimiento de la pena y no compareció.

En fecha 19 de diciembre de 2017 lo contactaron por teléfono y les dijo que su domicilio se encontraba en Arenys de Mar, le pidieron que remitiera padrón o declaración por escrito del cambio de domicilio firmada por él, pero en las "semanas posteriores" no recibieron ninguna noticia.

Ante ese hecho, se intentaron poner en contacto con el penado pero no se le pudo localizar.

La última vez que se le intentó llamar fue el 17 de enero de 2018 y a la fecha del informe no habían recibido respuesta sobre el cambio de domicilio.

2.- Por diligencia de ordenación de 29 de enero de 2018 se acordó requerir al penado para que en 5 días hábiles compareciera ante el juzgado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.

Quedó remitida la cédula de notificación al penado por vía policial el 23 de febrero de 2018 (folio 18 y 21), fecha que se ha de considerar efectuado el requerimiento.

3.- En fecha 12 de marzo de 2018 se recibió en el juzgado nueva Nota Informativa del SMPA fechado el 2 de marzo de 2018 en la que se informaba de que fruto del requerimiento afectuado por el Juzgado Penal nº 1 de Arenys de Mar , el penado compareció el día 1 de marzo de 2018 en la sede del SMPA de Arenys de Mar para comunicar su domicilio. Por motivos de territorialidad se acordó tramitar el traspaso del expediente a la zona del nuevo domicilio para la ejecución de las 60 jornadas de trabajos en beneficio de la comunidad . Se adjuntaba declaración que el penado presentó (folio 24) indicando su domicilio.

4.- En fecha 21 de mayo de 2018 se recibió en el juzgado nuevo escrito del SMPA fechado el 8 de mayo de 2018 en el que se daba cuenta a la autoridad judicial de que tras el traslado del expediente se citó al penado el 19 de marzo de 2018, y que éste no se presentó porque había olvidado la citación.

Se le volvió a citar el 20 de marzo de 2018 y llegado el día se presentó y se le explicaron sus obligaciones, pero el SMPA hizo constar que pese a aceptar sus obligaciones judiciales no mostró predisposición de cumplir la medida impuesta porque no estaba de acuerdo ni con la sentencia ni con la resolución "mostrando en todo momento actitud negativa facilitando pocos datos personales" .

El día 22 de marzo de 2018 se le citó para que firmase el documento de compromiso con el Ayto. de Arenys de Mar para la realización de tareas de jardinería y/o limpieza de las calles y se presentó media hora tarde. Expresamente el SMPA hace constar en la Nota que el penado manifestó que no quería cumplir con la brigada puesto que se tenía que levantar demasiado temprano y reconocía que no se levantará; solicitó que se le buscara una entidad por las tardes pero se le confirmó que en Arenys de Mar solo existe la posibilidad de realizar trabajos por las mañanas , motivo por el que se pactó con la brigada que realizaría horario de 7 a 11 de la mañana, cuatro horas diarias en vez de las siete horas (de 7 a 14) pero este planteamiento tampoco le parecía bueno.

Se le tomó cita para el 11 de abril de 2018, se presentó puntual pero la reunión no se llevó a cabo dado que el penado seguía insistiendo en que el horario no le parecía bien afirmando que "las calles no estaban puestas a las 7 de la mañana" y finalmente no firma el documento de compromiso (por segunda vez) dado que el penado afirma que más de la mitad de los días que se pactan se quedará dormido.

Ante tales complicaciones , se le comunica por el SMPA que tendrá que desplazarse a otra población para realizar las tareas por las tardes.

El responsable del vertedero de Arenys de Munt propone una reunión el 25 de abril de 2018 a las 17.30 horas, reunión que no se pudo llevar a cabo porque el penado no se presentó ni cogía el teléfono cuando se le llamó, y desde entonces siguieron localizándolo sin éxito

Finalmente, el servicio dejaba constancia de que el penado no había llegado a inicial la medida y que por tanto le quedaba por cumplir 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Concluía el SMPA alegando que el penado no indicaba un buen grado de predisposición y responsabilidad frente a la medida, recuerda que se le practicó un requerimiento en enero de 2018 y consideran que el penado no está respetando sus obligaciones judiciales por los motivos que exponía en la Nota , anunciando la paralización de la medida a la espera de recibir las indicaciones oportunas por el juzgado (folios 26 y 27).

5.- Por diligencia de ordenación de 22 de mayo de 2018 del juzgado de lo penal se acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y al penado en relación con el posible incumplimiento de la pena.

Por el Ministerio Fiscal se solicitó la deducción de testimonio por la comisión de un delito de desobediencia del art. 556 de l código penal.

Remitido el testimonio, recayó su conocimiento al juzgado de instrucción nº 5 de Arenys de Mar que acordó tomar declaración en calidad de investigado al Sr. Jacobo. Tras ello se dictó auto de conversión de las diligencias previas a procedimiento abreviado que quedó registrado con el núm. 65/2019.

TERCERO.- Cuando se impone una pena de trabajos en beneficio de la comunidad como pena principal y se ha llegado a iniciar su ejecución resulta de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2018 ( STS número 603/2018 ) niega la tipicidad penal, tanto como delito de quebrantamiento de condena como de desobediencia , solo en los casos en que el trabajo en beneficio de la comunidad es una condición de la suspensión y no una pena principal , de manera que, si el incumplimiento de los trabajos en beneficio de la comunidad es grave y reiterado, lo procedente es revocar la suspensión y ejecutar la pena suspendida . La misma sentencia sigue argumentando que la "consecuencia a que se refiere el artículo 49, 6ª párrafo segundo [del Código penal ] -tipicidad como quebrantamiento de condena- [o como desobediencia , según lo mantenido en el voto particular] solamente puede predicarse en [el] supuesto en que los trabajos constituyan pena principal "

En el presente caso, al no haberse dado inicio a la ejecución de la medida no resulta de aplicación el art. 49.6º del código penal como defiende la apelante , ni la jurisprudencia expuesta que de acuerdo con el criterio mayoritario supondría la calificación de los hechos como un delito de quebrantamiento de condena.

En el presente caso, la calificación jurídica como delito de desobediencia del art. 556 del Código Penal resulta acertada al no haberse dado inicio en ninguna de las ocasiones intentadas a la ejecución de la pena principal.

Como se refiere en la STS 187/2021, de 3 de marzo , con cita de la STS 560/2020, de 29 de octubre , el delito de desobediencia, previsto en el artículo 556 del Código Penal "... supone una conducta, decidida y terminante, dirigida a impedir el cumplimiento de lo dispuesto de manera clara y tajante por la autoridad competente ( SSTS 1095/2009, de 6 de noviembre , 138/2010, de 2 de febrero ). Son, por tanto, sus requisitos: a) un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad y sus agentes en el marco de sus competencias legales. b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido, sin que sea preciso que conlleve, en todos los casos, el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, caso de incumplimiento. c) la resistencia, negativa u oposición a cumplimentar aquello que se le ordena, que implica que frente al mandato persistente y reiterado, se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo con una negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca ( STS 263/2001, de 24 de febrero ) si bien aclarando que ello ha de interpretarse de manera contundente y explícita, empleando frases o realizando actos que no ofrezcan dudas sobre la actitud desobediente, sino que también puede existir cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negar el mismo tampoco realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo, máxime cuando la orden es reiterada por la autoridad competente para ello, o lo que es igual, cuando la pertinaz postura de pasividad se traduzca necesariamente en una palpable y reiterada negativa a obedecer ( STS 485/2002, de 14 de junio ). O lo que es lo mismo, este delito se caracteriza no solo porque la desobediencia adopte en apariencia una forma abierta, terminante y clara, sino que también es punible "la que resulta de pasividad reiterada o presentación de dificultades y trabas que en el fondo demuestran su voluntad rebelde". ( STS 1203/97, de 11 de octubre ). Conviene tener presente -así lo precisábamos también en la STS 54/2008, de 8 de julio - que una negativa no expresa, que sea tácita o mediante actos concluyentes, puede ser tan antijurídica como la expresa y directa. El carácter abierto o no de una negativa no se identifica con la proclamación expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a acatar el mandato. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos, expresos o tácitos...".

En el supuesto aquí debatido, los trabajos en beneficio de la comunidad tienen naturaleza de pena principal. Además, el acusado por unas razones o por otras -todas injustificadas y expresivas de una deliberada voluntad incumplidora-, tras múltiples intentos por parte del SMPA y tras el requerimiento judicial nunca había dado comienzo a su ejecución, sino que, como indican los hechos probados, tras haber sido requerido personalmente por el Juzgado el día 23 de febrero de 2018 para comparecer ante el Servicio de Medidas Penales Alternativas bajo apercibimiento de desobediencia, sin que el acusado después de múltiples excusas se presentara a elaborar el plan de cumplimiento .

Por consiguiente, no apreciamos razón alguna para considerar que los hechos declarados probados sean atípicos, sino que, por el contrario, con constitutivos del delito de desobediencia grave a la autoridad del artículo 556.1, de acuerdo con lo razonado en la sentencia apelada.

En segundo lugar, el apelante alega error en la valoración de la prueba fundado en que los hechos probados de la sentencia no tienen en cuenta que de las cinco veces en que el acusado tuvo conocimiento (contando la primera en que facilita los datos de su domicilio ) en cuatro de ellas acude a la convocatoria.

La sentencia apelada se refiere a que " de la prueba practicada en la instancia se desprende que además por parte del penado existía una actitud renuente al cumplimiento; él mismo reconoció esa voluntad incumplidora, conocía el contenido de la pena impuesta, y si bien compareció ante el SMPA lo hizo después de varios intentos y cuando compareció hizo imposible alegando meros gustos personales, imposibilidad de madrugar por el investigado se afirmó conocer el contenido de la pena impuesta. Adujo haber comparecido 5/6 veces al Área de Mesures. Señaló que el de la brigada de obras no quería cambiar el horario. Que no aceptó acudir a las 7 h. de la mañana. Que pidió cambio de horario. Ignoró el trabajo de la Deixalleria. Señaló creer haber comunicado el cambio de domicilio.

De esta forma tanto dichos informes, ratificados, como de la dicha prueba testifical se acredita una actitud de constante renuencia al cumplimiento de la pena de 60 dias de trabajos en beneficio de la comunidad, que ha pasado por una actitud de cuestionamiento de toda propuesta, una falta de comparecencia a cuantas citas le han sido programadas, o bien a una comparecencia tardia, como a su vez a no devolver cuantas llamadas telefónicas le fueron realizadas desde dicho servicio.

A pesar del requerimiento efectuado -fol. 21 de la causa- con apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia, el investigado, prosiguió mostrando tal actitud ante el dicho servicio de Mesures Penals Alternatives, constando la recepción del mismo mediante diligencia suscrita el 23.2.2018.

Es cierto que en sentido estricto dicho requerimiento lo era para comparecer ante el dicho Servicio, si bien posteriormente prosiguió mostrando la dicha actitud incumplidora y renuente.

Mal puede decirse en consecuencia -como adujo su defensa- que no conste la existencia de ordenes concretas en relación a los trabajos que debía realizar, ya que no aceptó vincularse a ninguno de los trabajos o labores que se le propusieron".

La Sala constata dicho razonamiento de la instancia y advierte que la defensa en sus alegaciones omite que si bien el apelante compareció hasta en cuatro ocasiones al SMPA en ninguna de ellas permitió dar inicio a la ejecución de la pena impuesta aduciendo excusas peregrinas. En efecto, la primera vez compareció el 1 de marzo de 2018 para comunicar el cambio de domicilio después de haber sido requerido el 23 de febrero de 2018 por el Juzgado para comparecer ante el SMPA, lo cual supone un requerimiento para iniciar el cumplimiento de la pena impuesta; tras ello, volvió a ser citado para el día 19 de marzo de 2018 y no se presentó, Lo haría al día siguiente 20 de marzo de 2018 que volvió a ser citado y efectivamente se presentó pero no aceptó el plan de cumplimiento propuesto como tampoco lo hizo el 22 de marzo de 2018, día en que después de presentarse media hora tarde, manifestó su voluntad de no realizar tareas de jardinería y de limpieza porque el horario no le venía bien, igual que hizo la cuarta vez que compareció el 11 de abril de 2018. Efectivamente compareció pero ello por sí mismo no supone sin más dar inicio al cumplimiento de la pena impuesta.

De lo actuado, no podemos considerar injustificada la valoración efectuada. Consta que el penado tenia conocimiento de la sentencia por la que se le imponían las 60 jornadas de Trabajos en beneficio de la comunidad (nada se opone por la defensa al respecto); consta después de un primer requerimiento a la persona penada, al que alude la Diligencia de ordenación de 29 de enero de 2018, que fue citado personalmente en fecha 23 de febrero de 2018 con los apercibimientos legales (de incurrir en un delito de desobediencia), para que acudiera ante el SMPA , cosa que hizo el día 1 de marzo de 2018 para comunicar el nuevo domicilio, sin que con posterioridad según se ha expuesto, los diversos intentos de iniciar el cumplimiento de la pena impuesta resultaran exitosos, y así consta en la causa. Por lo que la versión del acusado ha quedado desmentida con las documentales existentes que acreditan lo contrario a la interpretación que hace la defensa.

En atención a lo expuesto, habiéndose practicado prueba suficiente de cargo el recurso debe de ser desestimado al integrar la conducta de la recurrente los requisitos del tipo al ser manifiesta la voluntad de no atender el requerimiento personal que le fue efectuado por el Juzgado de forma clara y terminante de acudir al Servicio de Medidas Penales Alternativas para realizar los trabajos en beneficio de la comunidad, con el apercibimiento en caso contrario de incurrir en un delito de desobediencia...".

En consecuencia, no apreciamos error alguno, ni de hecho ni de Derecho, en las conclusiones mantenidas en la sentencia apelada.

CUARTO.- No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .