Sentencia Penal 814/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 170/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO-. Se alza contra la sentencia de instancia la representación procesal de Juan Manuel , en base, a dos motivos de impugnación:

(i).- El primero, sosteniendo la existencia de un error en la valoración de la prueba, al entender que constan acreditadas suficientemente determinadas circunstancias ni se acredita suficientemente la participación de su representado en los hechos, entendiendo que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. Es por ello, que solicita la revocación de la sentencia y se acuerde su absolución por un delito de robo con violencia en grado de tentativa con la agravante de reincidencia por la que fue condenado.

(ii).- El segundo motivo de impugnación, se sustenta en una infracción de precepto, instando "alternativamente" la condena del acusado como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa del artículo 242 en su apartado cuarto (su modalidad de menor entidad) a la pena de 9 meses de prisión, y, "alternativamente", se le condene como autor de un delito de hurto en grado de tentativa del artículo 234 a la pena de 3 meses de prisión.

La representación procesal de Juan Pablo se adhirió íntegramente al contenido del recurso interpuesto por la representación procesal del otro condenado, si bien, concretado en su apartado segundo bajo la rúbrica "motivo de recurso de apelación adhesiva" limitó la adhesión a la existencia de un error en la calificación jurídica (partiendo igualmente de la narración fáctica contenida en el fundamento de derecho primero) por el que, dada la mínima violencia ejercida, entendió que la acción sería constitutiva de un delito de tentativa de hurto del artículo 234 del Código Penal en relación con el artículo 62, y subsidiariamente, para el caso de no estimarse lo anterior, y para el caso de resultar confirmada la sentencia por la comisión de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, se aplique la circunstancia del apartado cuarto en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, y se le imponga la pena inferior en grado. En ambos casos, la pena no podría ser superior a la de 9 meses de prisión.

SEGUNDO.- I. Con carácter previo al análisis del primer motivo de impugnación del recurrente Juan Manuel , y a la vista de la adhesión efectuada por la otra parte acusada , Juan Pablo, cabe precisar que pese a que la misma anunció su adhesión íntegra al contenido del recurso interpuesto por la otra parte (así lo indicó en el encabezamiento), posteriormente, en el desarrollo del motivo de la adhesión, limitó la adhesión exclusivamente , al motivo de infracción de precepto o error en la calificación jurídica . Esto es, la adhesión no la hizo extensiva al motivo de impugnación primero -basado en un eventual error en la valoración probatoria- que formuló la representación procesal de Juan Manuel , y en coherencia con ello, en el suplico del recurso de apelación adhesivo, se limitó a que la condena de su defendido lo fuera como autor de un delito de hurto en grado de tentativa, y subsidiariamente caso de no estimarse, como autor de un delito de robo con violencia en la modalidad atenuada previsto en el artículo 242 apartado cuarto del Código Penal.

Lo anterior se expone, dada las reglas procesadas vinculadas a las sustentación del motivo de impugnación basado en la infracción de precepto, y la limitación que éste conlleva - imposibilidad de apartarse de los hechos tal y como fueron declarados probados en la sentencia combatida -. De forma que, todas aquellas alegaciones que se alejen de los hechos que se declaran probados a fin de sustentar la condena por un tipo distinto al que lo fue, no podrán nunca ser objeto de análisis dentro del motivo de impugnación de infracción de precepto o error de subsunción en la calificación jurídica , sino en todo caso, dentro del motivo de impugnación relativo al error en la valoración de la prueba, en el marco del cual, de apreciarse el mismo, sí podrá conllevar la modificación de los hechos probados (caso de apreciarse la existencia de tal error en la valoración probatoria).

II. Siendo el primer motivo de impugnación, el de un error en la valoración de la prueba , sustentado por la representación procesal del Juan Manuel , y por lo expuesto, hemos de recodar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990).

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/2019 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): "(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)" La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia.

En STS 3445/2021 Ponente Pablo Llarena) "Se ha explicitado también en numerosas resoluciones de esta Sala (SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre ; 742/2007, de 26 de septiembre o 52/2008, de 5 de febrero ), que la labor que corresponde al Tribunal de apelación en la encomienda de supervisar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, cuando se alega ante él la infracción del derecho a la presunción de inocencia, no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador a quo, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, sino verificar que, efectivamente, el Tribunal de instancia contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que entraña que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/2001, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena. Es cierto, como se ha dicho, que la inserción del elemento de la razonabilidad dentro del contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia genera un espacio común en el que se entremezcla con el derecho a la tutela judicial efectiva.

En todo caso, el control por parte del Tribunal de apelación de la coherencia del juicio probatorio del Tribunal a quo, particularmente cuando lo que se invoca es un quebranto del derecho a la presunción de inocencia , no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sino que el Tribunal de instancia fije con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos -muy especialmente cuando hayan sido controvertidos-, tanto porque permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales, o la corrección técnica de la decisión dada por el Tribunal, cuanto porque facilita el examen de la lógica y racionalidad de sus conclusiones fácticas."

Así pues , para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En la misma línea hermenéutica la STS núm. 5/04, de 4 de febrero, y de 1 de febrero de 2010.

III. La representación procesal del acusado Juan Manuel sustenta la existencia de un error en la valoración probatoria, centrando esencialmente el error en dos extremos, en orden a los cuales pretende la absolución de su defendido, o subsidiariamente, la modificación del tipo penal por el que fue objeto de condena.

(i).- En relación con el primero, viene a sostener la inexistencia de prueba de cargo suficiente, centrada en realidad, en la inexistencia de reconocimiento en sede judicial de los acusados por parte de la víctima de los hechos, la señora Sofía, manifestando que en ningún momento de la vista oral reconoció a su defendido, que nunca efectúa reconocimiento en sede judicial ni ratificación en plenario, con cita de doctrina jurisprudencial sobre la necesariedad de dicha diligencia.

Dicho alegato no podrá ser estimado, en orden, apreciar un error en la valoración probatoria, a fin de entender erróneamente acreditada la participación del recurrente Juan Manuel en los hechos que se declaran probados, ni tampoco podemos compartir la vulneración de la presunción de inocencia. Y ello por cuanto, en esencia, el recurrente parte de una valoración parcial de la prueba, omitiendo absolutamente otros medios de prueba y motivos racionales que han llevado al juzgador a entender plenamente acreditada la participación de dicho acusado en los hechos que se declaran probados. Así, revisado el plenario por medio del sistema arconte en orden a constatar las alegaciones que efectúa el recurrente, ciertamente la señora Sofía (víctima de los hechos que se declaran probados) manifestó no recordar a los autores, no reconociéndolos en el acto de plenario. Ahora bien, ello, no fue necesario en el presente caso, dado que la intervención policial se produjo en el mismo momento en el que se estaban perpetrando los hechos, seguida de la inmediata detención de los autores (cuatro individuos) en el mismo momento, y llevada a cabo ante la propia víctima; tal y como manifestó la señora Sofía, y consta aclaró de forma expresa a preguntas del juzgador, y así confirmó el agente policial que depuso en plenario, el 18073, quien -en el minuto 11.09- ratificó lo manifestado por la víctima, que se encontraba presente en el momento de la detención. Conviene resaltar que se refuerza así de dos maneras la intervención del acusado en los hechos (y también del otro acusado, por cuanto fueron detenidos todos ellos conjuntamente); de un lado, con la intervención policial en el mismo momento en que se producían los hechos , de forma, que los agentes policiales que intervienen los hechos- y por ende presencian en los mismos al intervenir constante ejecución- , detienen a los autores (lo que incluso convertía en innecesaria la confirmación de la víctima, en tanto la intervención y detención policial fue sin solución de continuidad, desde su ejecución hasta su inminente detención ). Y de otro lado, la propia víctima reforzó lo anterior, estando igualmente presente en el mismo momento en que se llevaba a cabo la detención (llegó a confirmar en un momento "vi a los detenidos, que estaban sentados, en posición de tensión"-minuto 8-). Todo lo cual, permite descartar la existencia de un error en la valoración probatoria para dar por probada la intervención del recurrente en los hechos , constatando que, a tal fin la prueba de cargo fue válida, eficaz y suficiente para entender plena y válidamente enervado la presunción de inocencia del mismo.

(ii).- El segundo de los alegatos realizados para sostener la existencia de un error en la valoración de la prueba, se centra más bien, en la forma de comisión de los hechos , en tanto, la parte recurrente cuestiona que se produjera violencia o fuerza para arrebatar el bolso a la señora Sofía.

Como se ha expuesto, todas las alegaciones sobre los hechos que se declaran probados, y que pudieran conllevar una modificación del tipo penal por el que fue condenado el acusado (ambos recurrentes pretenden la condena sea por un delito de hurto en grado de tentativa o un delito de robo con violencia de menor entidad del artículo 242.4 del Código Penal) deben ser objeto de análisis en este motivo. Por cuanto, como se ha expuesto anteriormente, el motivo de impugnación basado en la infracción de precepto impide tomar en consideración los hechos en cualquier forma distinta a la que fue expresamente declarada aprobada. Así, de cuestionarse la forma o modo en el que se produjeron los hechos, por entender que se ha declarado probado, algo distinto a lo que realmente se produjo basado en un error en la valoración probatoria, sólo es dentro del motivo de error en la valoración de la prueba que puede ser objeto de análisis.

Ahora bien, es la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instancia la que ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse , por inexactitud o manifiesto y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S 14-03-1991 Y 25-04-2000 ). Sin embargo, nada de ello apreciamos en la sentencia combatida, siendo que, nuevamente, el recurrente realiza un análisis sesgado y parcial.

El hecho probado de la sentencia, por lo que concierne al aspecto combatido, indica que " mientras el acusado Juan Pablo y 1 de los menores se acercaron por la espalda a la señora Sofía, el otro menor de edad intentó abrir el bolso que esta portaba; al percatarse del hecho la señora Sofía, el mismo menor trató de arrancárselo produciéndose un forcejeo sin que pudiese lograr finalmente los acusados su ilícita finalidad lucrativa ante la resistencia opuesta por su legítima propietaria ".

El apelante (tras hacer referencia a que en el fundamento de derecho primero se hace referencia al tirón que describió la víctima), expuso, que lo que la misma manifestó en realidad fue "qué sintió una mano introducirse en el bolso", negando así haber sufrido violencia ni que le fuera arrebatado con fuerza.

El juzgador, indica en el fundamento mencionado por el apelante lo manifestado por la víctima, que sufrió un tirón de su bolso al darse la vuelta. Y ello, fue acorde con lo que la misma indicó en el acto del plenario, constatando la Sala que en el minuto 5.55 manifestó que iba caminando con su pareja, "y de repente sentí un tirón de mi bolsa , y cuando volteé, había unos chicos en frente de mí en situación de forcejeo ..". Ciertamente, indicó posteriormente, lo referido por el apelante , mencionando la víctima "que sintió que metía la mano en su bolso", y que ella posteriormente, lo sujetó . La versión de la víctima, como sucede en muchas ocasiones, se complementa por la versión de todos aquellos testigos que presenciaron los hechos, y que pueden llegar a complementar la versión de aquélla, en muchas ocasiones, desde un prisma más objetivo , en el entendido, que no se encuentran sometidos a la presión propia de ser sujeto pasivo del ilícito. En este caso, lo fue el agente policial anteriormente expuesto, el 18073, quien presenció los hechos, a una distancia dijo de unos 3 metros. Dicho agente policial presenció los hechos que se declaran probados, desde el primer momento, relatando como expone el juzgador, cómo antes los autores seguían a la pareja andando por detrás, cómo se hacían señas entre ellos (hasta el punto de radiar lo que parecía ser que iban a robar a una chica) concretando la distribución de roles, a cuyo fin precisó que uno de ellos, se colocó en la esquina, los otros dos haciendo de pantalla, juntándose cerca de la chica, y concretando la intervención del cuarto autor, de quien dijo pegó un tirón de la bolsa de mano, y al darse cuenta (se entiende la chica), se produjo un medio forcejeo y no acaba de llevárselo (el bolso) , momento en el que relató intervinieron.

De esta forma, la relatado por los testigos, no permite apreciar error alguno en la coautoría la comisión de los hechos a fin de apoderarse el bolso de la señora Sofía, conjuntamente por cuatro individuos. Igualmente, de la declaración de ambos testigos, integrada conjuntamente, no puede apreciarse un error que permita modificar el hecho que se declare probado, en tanto lo declarado por ambos sí evidencia que el autor material trató de arrancarle el bolso , lo que puede inferirse del tirón ( tirón inicialmente referido por la víctima, y referido y presenciado por el agente policial) , quien además, complementó el relato del anterior, al indicar que vio un "medioforcejeo", por el que no acabaron de llevarse el bolso, siendo en este punto que intervinieron los agentes policiales, intervención policial que impidió en todo caso, el apoderamiento definitivo del bolso de la Sra. Sofía.

TERCERO.- I. En cuanto al segundo motivo por infracción de ley sustentado por ambos recurrentes, deberá ser analizado, por el orden expuesto, por el segundo de ellos, el recurrente adhesivo, quien pretende la existencia de un error de subsunción al entender que los hechos son constitutivos de un delito de hurto en grado de tentativa, y de forma subsidiaria (lógicamente, no alternativamente como se indica por el primero de ellos) entiende pudieran ser constitutivos de un delito de robo con violencia de menor entidad del artículo 242.4 del Código Penal-.

No pueden ser objeto de análisis en el marco del presente motivo, ninguna de las alegaciones que cuestionan los hechos tal y como se declaran probados, siendo que la calificación jurídica susceptible de revisión, deberá partir en todo caso, de los hechos, en la concreta forma en que han sido declarados probados . Y es que la causa alegada por el recurrente constituye una cuestión estrictamente jurídica , precisando para su estimación que no sea preciso la modificación de los hechos declarados probados en la instancia, incluidos los que sirvan de base para establecer los elementos subjetivos Cfr. STS 582/2017 de 19Jul, FD3; STSJ de Cataluña112/2018 de 20 dic. FD3-, habrá que estar a la doctrina del TEDH, según la cual dicha revisión es posible por vía de recurso, sin necesidad de audiencia personal del acusado a partir de los mismos elementos fácticos reflejados en el propio relato de hechos probados de la sentencia de instancia . En este sentido, como se expone en STS 2466/2019 " Ante todo, hay que decir que por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación."

El propio Tribunal Constitucional -vid. SSTC 209/2003 , 272/2005 , 201/2012 , 105/2016 - ha establecido que cuando el gravamen que sustenta el recurso es de subsunción entre el hecho que se declara probado y el tipo normativo que se afirma indebidamente inaplicado, la decisión revocatoria del juez superior que no implique una nueva valoración normativa de los propios hechos declarados probados en la sentencia no produce ninguna alteración o vulneración constitucionalmente relevante de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que debe presidir el enjuiciamiento criminal. Por tanto, dicha posibilidad revocatoria debe reconocerse como una facultad transferida por el efecto devolutivo que provoca el recurso de apelación -vid. SSTEDH, caso Bazo González c. España de 16 de marzo de 2009 ; caso Kashlev c. Estonia, de 26 de abril de 2016

II. Partiendo de lo anterior, el relato fáctico que se declara probado, conlleva ya desestimar un error en la subsunción jurídica , sostenido por el recurrente adhesivo Juan Pablo - quien pretende la subsunción de los hechos en un delito de hurto (en lo mismo en la representación procesal de Juan Manuel peticionó en el suplico de su recurso) , en tanto que en aquél se hace referencia a una acción que entraña el empleo de violencia, al tratar de arrancar uno de los coautores a la Sra. Sofía su bolso , seguido de un forcejeo.

III. Por lo que respecta, a la consideración de los hechos como robo con violencia de menor entidad del artículo 242.4 del Código Penal, y que sostienen ambos recurrentes, por el que solicitan ambos, la imposición de la pena no superior a 9 meses de prisión.

Partiendo necesariamente del relato de hechos probados establecido en la sentencia y en cuanto viene referido a la inaplicación del subtipo atenuando del 242.4 CP, no es baladí recordar subtipo atenuado de menor entidad del apartado 4 del artículo 242 del Código Penal, tal y como sostiene la doctrina jurisprudencial ( por todas A.T.S. 2085/2003, de fecha 14/05/2004 Ponente Excmo. Sr. D.: José Ramón Soriano Soriano: " En otro orden de cosas, esta Sala ya ha dicho repetidamente (STS de 26 de abril de 1999 , retomando lo dicho en las anteriores de 21-11-97 y 30-4-98 y se reitera en STS 127/2014 DE 24 DE FEBRERO ): que esta rebaja de la pena del art. 242.3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -"entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho"-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Esa misma resolución de esta Sala señala como criterios para analizar la procedencia de la aplicación de esa circunstancia, además de su punto de referencia en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º.- "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º.- "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c)Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse y d)La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. ( criterios expuestos en STS 34/2017 de 26 de enero ).

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3".

Se indica por el primero de los recurrentes, Juan Manuel, que solicitó una instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado, si bien no consta, que hubiera instado aclaración o complemento alguno. No obstante, el juzgador rechazó la aplicación de tal facultad, entendiendo que los hechos eran subsumibles en un delito de robo con violencia del artículo 242.1 , si bien en grado de tentativa. Y no podemos más que compartir dicha subsunción, rechazando la consideración de los hechos de menor entidad. Y es que a tal fin, y con independencia de la entidad de la violencia que se declara probada, y la ausencia de lesiones de la víctima , se evidencia en otras circunstancias, que influyen en la global antijuridicidad del hecho, no siendo menor. Así, los hechos acaecieron en la madrugada del 4 de enero de 2020, y fueron realizados conjuntamente por cuatro individuos, que trataron de asegurar la acción , desde el primer hasta el último momento en que intervino la fuerza policial. Uno de los autores, se colocó entre la intersección que se describe en el factum de la sentencia, a fin de efectuar labores de vigilancia. Los otros tres, se aproximaron a la pareja, que no consta fuera acompañada, siendo que el acercamiento se produjo por detrás, hasta tratar de arrebatar el bolso, y siendo, en el momento del intento de apoderamiento definitivo del bolso, en que ello no puede producirse por la rápida intervención policial. La comisión conjunta de los hechos por cuatro varones, hecho que objetivamente conlleva un incremento del peligro inherente a la acción de sustracción pretendida , la forma descrita en la que se llevaron a cabo (iniciando su acercamiento por detrás), en plena madrugada, culminada con una acción de apoderamiento iniciada de un tirón ( "arrancamiento") que la víctima trató de impedir , no permiten apreciar una indebida aplicación de precepto por el que fue condenado. Y es que, desde una consideración casuística general, la jurisprudencia de esta Sala del Alto Tribunal ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos , entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción pluralidad de atracadores ( SSTS 1543/99, de 26 de octubre; 1524/02, de 20 de septiembre; 1022/09, de 22 de octubre) o acorralamiento y cacheo de la víctima ( STS 1709/99 de 4 de diciembre o 397/00, de 14 de marzo); zarandeo de la víctima ( STS 1165/04, de 22 de octubre).

Por todo lo cual deberá rechazarse la existencia de una infracción de precepto legal sustantivo, que sostiene la representación procesal del primero de los recurrentes Juan Manuel así como el recurrente adhesivo Juan Pablo .

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;