Sentencia Penal 17/2022 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 22/2021 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación que se examina en esta instancia la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa de fecha 27 de marzo de 2020 que condena a Domingo como autor responsable en grado de consumación de un delito contra la salud pública en su modalidad de (tráfico de) sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y a David como autor responsable en grado de consumación de un delito contra la salud pública en su modalidad de (tráfico de) sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal.

Frente a la versión del acusado Domingo que declaró en el plenario simplemente "las tiró" sin saber qué eran, respecto de la iluminación negó que fuera para el crecimiento de las plantas y negó el destino de los fertilizantes a las plantas de marihuana, y de su hijo -el otro acusado- David que manifestó que él no sabía nada de la plantación de marihuana y que estando en tercer grado penitenciario no dormía en casa de su padre sino en prisión, la magistrada de instancia da plena credibilidad y se dio por buena la prueba testifical practicada en el acto del juicio, de los Agentes del Cuerpo de Mossos dŽEsquadra (CME) con carnet profesional (TIP) nº NUM004 y nº NUM005, y la del Cabo nº NUM005 que estuvieron presentes en la entrada y registro de la vivienda, así como la de los Agentes nº NUM006 que se encargó de hacer seguimiento de los investigados y de las personas que entraban y salían de la vivienda y la del Agente de Policía Local de Moià con TIP n.º NUM007 que declaró acerca de las quejas ciudadanas sobre la cantidad de luz que había en la vivienda y realizó comprobaciones , comunicándolo después al CME. Además la magistrada de instancia tuvo en cuenta también la pericial toxicológica (folios 135 a 138) ratificada por el Agente con TIP N.º NUM008, informe de vigilancia y seguimiento (folios 49 y siguientes), reportaje fotográfico (folios 68 y siguientes)

A la vista de todo el conjunto probatorio la magistrada de instancia llega al convencimiento de que junto a las pruebas directas, los indicios existentes relativos a la finalidad preordenada al tráfico, considera acreditada la comisión de un delito contra la salud pública

SEGUNDO.- Por la defensa de David se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos:

a) error en la valoración de la prueba; b) el de infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la Constitución (CE) y c) infracción del artículo 22.8 del Código Penal.

Por la defensa de Domingo se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) Nulidad de actuaciones ; b) Error en la valoración de la prueba; c) Vulneración de la presunción de inocencia.

TERCERO.- Nulidad de actuaciones. Desestimación. En primer lugar se alega por la defensa de Domingo nulidad de actuaciones por vulneración de los arts. 142 de la Lecrim porque en los hechos probados solo hay uno que se refiera al acusado y del art. 120 de la Constitución puesto que considera que la juzgadora no ha tenido en cuenta, y no lo ha consignado en los hechos probados , a pesar de que, a juicio del apelante, lo debería haberlo hecho constar en los hechos probados de la sentencia, las declaraciones de instrucción de los acusados y de los testigos. Considera que, en contra de lo exigido en el art. 851.1 de la Lecrim, no se expresa con claridad cuáles son los hechos que se consideran probados. Argumentos que han de rechazarse por cuanto la sentencia cumple sobradamente las exigencias formales de redacción y de motivación, decayendo por su propia incosistencia los argumentos del apelante, que por otro lado, sin que pueda apreciarse la referida nulidad de actuaciones ni la indefensión que , pese a su omisión por el apelante, quedaría anudada a la meritada alegación.

Ambos apelantes han reiterado en sus respectivos escritos el siguiente motivo que se pasa a analizar de manera conjunta.

CUARTO.- Vulneración de la presunción de inocencia. Desestimación. Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras, en las STS 344/2019, de 4 de Julio; 247/2018 de 24 de mayo; 282/2018, de 13 de junio; 724/2014, de 13 de noviembre; 159/2014, de 11 de marzo; 867/2013 de 28 de noviembre; STS 487/2012 de 13 de junio; 511/2010, de 25-5; 1366/2009, de 21-12-2009; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen del Tribunal debe ceñirse a

a) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

La alegación del recurrente, en relación con la infracción del principio de la presunción de inocencia, se centra en la primera de estas fases por entender que no se ha practicado prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia. Se adelanta que discrepamos de tal afirmación.

b) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción.

c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación del o de la Juzgador/a y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.), que la misma es lícita -sin irregularidades procesales-, suficiente y razonablemente valorada.

En efecto, se cuentan con las siguientes pruebas:

El Atestado instruido por el CME presentado el 4 de septiembre de 2014 (oficio policial solicitando la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 NUM003, NUM014, de Montví de Baix , folios 1 a 13, informe de vigilancia y seguimiento del día 27 de agosto de 2014 y 1 de septiembre de 2014, folios 5 a 9, 49 a 55) en el que el CME da cuenta de la información recibida de la Policia Local de Moià (folios 180 y 181) relativa a la posible existencia de una plantación de marihuana en el citado domicilio en el que se describen tanto las condiciones de iluminación percibidas por los propios agentes así como el avistamiento de numerosas plantas de marihuana (que se pueden ver perfectamente cómo están iluminadas en las fotografías de los folios 5 a 9) , identificándose un vehículo Ford Focus matrícula ....DFX el día 27 de agosto de 2014 a las 18.00 horas como el día 1 de septiembre de 2014 a las 7.00 horas en el que viajaban los dos acusados cuando se dirigían a la población de Caldes de Montbui. Dicho atestado fue ratificado en el acto del juicio por los Agentes actuantes narrando cada uno de los presentes su intervención.

Ciertamente solo existen dos días de seguimientos y vigilancias, el 27 de agosto de 2014 y el 1 de septiembre de 2014, pero esa circunstancia resulta lógica con la inmediatez en la actuación de la policía quién a la vista de la flagrancia delictiva solicitó de manera rápida la entrada y registro del domicilio donde se constataron las pesquisas realizadas. Todos los indicios que obraban en el atestado fueron valorados oportunamente por el instructor del Juzgado de Instrucción n.º 2 de Manresa y tuvieron como resultado el dictado del auto de 4 de septiembre de 2014 , en las diligencias previas 623/2014 (folios 15 a 20) . En la diligencia de entrada y registro extendida por el Letrado de la Admón de Justicia (folios 25 a 27) se hace constar la incautación de las plantas y efectos intervenidos en la entrada y registro llevada a cabo el día 4 de septiembre de 2014 a las 16.30 horas, y por tanto, en contra de las manifestaciones del apelante, sí fue realizada a presencia del Letrado, procediéndose a au finalización a la detención de Domingo (folio 32).

Los indicios encontrados en la entrada y registro del domicilio se consignan además en el atestado de los ME (folios 34 y ss) , en el que se especifica que el pesaje en brtuo se realizó en la "deixallería" St. Joan de Manresa (folio 36), en la que se realizó una prueba orientativa o "drogotest" (folios 73 y 74) con resultado positivo en Cannabis, a las 13.00 horas del día 5 de septiembre de 2014. Inicialmente la policia les imputó también un delito de defraudación de fluido eléctrico.

El número total de plantas incautadas fue de 278 con un peso total de 37.75 kg (folios 75 a 79) , dichas cantidades junto con los objetos intervenidos en el domicilio; del estado de la plantación se dejó constancia por reportaje fotográfico (folios 68 a 72) aquellos se tomaron cuatro muestras, (folio 45) remitidas a la Unidad Central de Laboratorio Químico, donde se realizó el dictamen (folios 136 a 138) por los peritos Agentes TIP NUM009 y NUM008 quienes concluyeron que se identificaban en las muestras principios activos de Cannabinol, D-9 tetrahidrocannabinol, presentado en forma de marihuana/grifa, según especificaron en el folio 137 y se hizo constar en la sentencia de instancia.

Ciertamente no resulta creíble que el acusado Sr. Domingo no supiera la naturaleza de la plantación , siendo que como argumenta la magistrada de la instancia , contaba además con un antecedente penal por la comisión de un delito contra la salud pública (B.1, folio 82) y la plantación y todo el sistema de iluminación era fácilmente visible incluso desde el exterior, sin que el hecho de que no acuda a dormir al domicilio citado por encontrarse en tercer grado en nada le impediría hacerse cargo de la plantación.

Además de la prueba documental y de la documentada expuesta, que se dio por reproducida, se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, a saber , la declaración de los acusados, testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM004, NUM010, NUM005, NUM011, de la policía local de Moià con NUM007, del perito con Tip NUM008 que intervino en el acto del juicio por videoconferencia .

Por las partes se renunció a la práctica de las restantes pruebas admitidas y no se impugnó el informe pericial Toxicológico por las defensas.

Los Agentes con TIP NUM012 Y NUM013 se encontraban en situación de incapacidad temporal por baja médica , que se comunicó al Juzgado y se tuvo por excusada su presencia por providencia de 19 de febrero de 2020 .

Respecto del TIP NUM009 se declaró al mismo en ignorado paradero por providencia de 4 de marzo de 2020, sin perjuicio de lo duspuesto en el art. 730 de la Lecrim, posibiidad de la que no se hizo uso en el acto del plenario al no solicitarla ninguna de las partes.

Con base en todas las pruebas practicadas la Juzgadora ha llegado a la conclusión, tras un razonamiento motivado, de que los hechos sucedieron de la forma en que los relata.

En referencia al juicio sobre la suficiencia de la prueba, ciertamente las detalladas son pruebas aptas para actuar como pruebas de cargo suficientes para fundar una sentencia condenatoria.

Efectuada, en suma, la triple comprobación a que alude con reiteración la doctrina legal, esto es, comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita) y comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia, debiéndose rechazar este primer motivo de apelación de ambos apelantes.

QUINTO.- Error en la valoración de la prueba. Desestimación. Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que la magistrada-jueza ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En relación a la función del órgano de revisión de la prueba de carácter personal practicada en el plenario, las STSS nº 1097/2011, de 25-10 y nº 383/2010, de 5-5 -con precedentes en las de 24 de septiembre, 16 de octubre, 30 de noviembre de 2009, y 26 de enero de 2010-, establecen que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones de los recurrentes en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constatamos ningún error en la valoración de la prueba practicada en el plenario con inmediación del o de la Juzgador/a y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.), por cuanto se explican las razones por las que se otorga plena credibilidad a los testigos encontrando apoyo de lo que declaran en la documentación aportada.

La valoración conjunta de todas las pruebas le conduce a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los relata en los hechos probados. Dicha valoración, a nuestro juicio, no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido. La motivación de la valoración de la prueba es precisa, y cuidada por la juzgadora, y conduce a la declaración de los hechos probados de la sentencia, que nos remitimos a ella sin más añadidos al ser inequívoca y concluyente. El juicio de inferencia de la Juzgadora expresado en la sentencia resulta lógico y racional aunque ciertamente insuficiente según los estándares exigidos en el caso de la prueba indiciaria, que es la única con la que contamos para la acreditación de la autoría de las amenazas vertidas.

Recurso de David :

Se basa en que en la sentencia se razona que se hicieron vigilancias y seguimientos , concretándose que se identificaron a los dos acusados saliendo de la vivienda y que ambos acusados iban en el vehículo del sr. Domingo según los folios 54 y 55, de lo que deduce la juzgadora que ha quedado probada la responsabilidad de éste.

Considera el apelante que no existe prueba de cargo suficiente para atribuirle participación en los hechos, porque:

(i) si se atienden a las vigilancias y seguimientos solo se le ha visto en una ocasión en el domicilio donde se hallaron las plantas intervenidas (1/9 por la mañana); (ii) que lo que la sentencia considera vigilancia y seguimiento en realidad son solo dos "observaciones" en dos días (folio 49 vigilancia de 27/8/2019; y folio 54 1/9/2014); que (iii) la investigación es exigua porque las plantas se veían desde el exterior ; que (iv) en ninguna otra ocasión se ha visto el Sr. Domingo en el domicilio de la CALLE000 NUM003 de Montvi de Baix y que con ocasión de la entrada y registro tampoco se hallaba en tal domicilio; (v) que la vez que fue visto en el domicilio era porque estaba visitando a su padre como ambos manifestaron en sus declaraciones; (vi) que la sentencia se basa, para condenar al sr. Domingo , en una mera suposición o sospecha y en el hecho de que tiene antecedentes penales ; (vii) que el hecho de que una persona tenga o pueda tener conocimiento de la existencia de unas plantas no presupone automáticamente la autoría del delito; (ix) no puede considerarse probado que el Sr. Domingo residiera en ese domicilio , ni existe prueba de que haya participado en actos de cultivo, dado que no existe prueba de su presencia en aquél domicilio.

Sin embargo, en contra de lo argumentado por el apelante, se han de rechazar todos los argumentos a que alude. Se cuenta con prueba de cargo suficiente, válida y lícita que fundamenta una sentencia condenatoria como se ha expuesto antes. Cuestión diferente es que el apelante difiera de la valoración de la misma que hace la juzgadora.

(x) respecto de la prueba indiciaria considera que no existen tales indicios plurales , puesto que el Sr. Domingo - en contra de las conclusiones de los Mossos dŽEsquadra y de la sentencia - no residía habitualmente en aquél domicilio (folio 61), no se sustentan en prueba alguna pues el Sr. Domingo había estado en la casa en cuestión tres días antes pero ello no lo hace autor del delito, que las plantas no fueron analizadas en su totalidad y que no consta acreditado por tanto que contuvieran tetrahidrocannabinol no pudiendo la policía asegurar sin ningún género de dudas que las plantas fueran de marihuana; únicamente se reconoce la existencia de 200,8 gr de marihuana conforme se reconoce en la sentencia al valorar la multa que se impone; tampoco existe prueba fiable del número de plantas y su peso , ni consta la existencia de Letrado de la Admon. De Justicia para dar fe de la cantidad total de la aprehensión , en el pesaje bruto o en la toma de muestras, tampoco consta que se hayan detectado o presenciado actos de venta o tráfico ni tan siquiera en las vigilancias se manifiesta por la policía la presencia de compradores, que tampoco se detectó ningún objeto sospechoso en el vehículo del Sr. Domingo (folio 35), no se ha intervenido cantidad de dinero alguna que permita deducir que ese supuesto tráfico les proporciona ingresos , ni bolsas para preparar dosis o cantidades destinadas a la venta, instrumentos de pesaje, ni se ha detectado un consumo excesivo de electricidad, ni manipulación o alteración de las tomas o contadores, que las plantas no estaban ocultas . Considera que el único indicio con el que se contaría sería el del número de plantas o cantidad intervenida pero siendo el único no cumple con las exigencias para validar la prueba indiciaria que exige el Tribunal Supremo.

El apelante considera que la prueba de cargo practicada ha sido "indirecta" o indiciaria y que se habría producido una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia al carecer la sentencia de un razonamiento lógico sobre la misma siendo además insuficiente la existente. Efectivamente como afirma el apelante, la prueba indiciariatiende a mostrar la certeza de unos hechos o indicios que no son los que constituyen el delito perseguido, pero de los que se pueden deducir la concurrencia de este, así como la participación propia del acusado. Por ello, la mencionada certeza se obtiene mediante un razonamiento basado en el nexo causal y lógico que debe haber entre los hechos/indicios probados y los que se quieren probar y que constituirían el verdadero delito penal. Resulta útil la STS, sala de lo Penal, 613/2020 de 22 de junio, que con cita de otras anteriores, explica que " no puede exigirse que en el proceso penal exista tan solo prueba directa ya que, en muchos casos, esta puede no existir y es preciso recurrir a la existencia de indicios que existen en el desarrollo de los acontecimientos que dan lugar a la comisión del hecho delictivo y que por un proceso de inferencia o deducción del Tribunal puede llegar a entenderse, sin lugar a duda, que el hecho que se declara probado ha ocurrido como tal, en base al proceso de inferencia que llega al Tribunal por una serie de indicios correlativos y plurales que declara probados en la sentencia y expondrá de forma consecutiva y relacionada".

Lo ha explicado con detalle y claridad el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 598/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 10097/2021 , al señalar que como requisitos a la hora de evaluar el alcance de la prueba indiciaria concurrente en el proceso penal es preciso que el juez o Tribunal hagan referencia a cada una de las siguientes cuestiones en la sentencia para alcanzar el convencimiento de que los hechos han ocurrido tal cual se reflejan en la misma:

1.- Se contó con indicios probados y no con meras "probabilidades".

2.- El Tribunal explicó por qué la suma de los indicios determina la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.

3.- La condena se ha fundado en la creencia del Tribunal de que "están convencidos" de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios "que explican con detalle" es lo que les lleva a esa convicción.

4.- Existe una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su "relevancia probatoria".

5.- Se relacionan los indicios con detalle en la sentencia.

6.- Los indicios reúnen el requisito de la pluralidad. Se explicitan en la sentencia.

7.- El Tribunal ha explicado no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.

8.- En la explicación del Tribunal los indicios se alimentan entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación, que en este caso se ha expuesto.

9.- Existe en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.

10.- Queda plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un

control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.

11.- La inducción o inferencia es razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.

12.- Los indicios expuestos mantienen una correlación de forma tal que forman una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.

13.- Existe una "probabilidad prevaleciente" con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios."

La Sala a la vista de la prueba practicada coincide con el razonamiento realizado por la juzgadora, que se entiende es lógico y racional. Un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido, y que la misma ha sido adecuadamente inferida por la magistrada de lo Penal, en argumentación jurídica que se comparte en la alzada. En contra de las alegaciones del apelante, el número de plantas o cantidad intervenida , no es el único indicio que ha sido valorado por la magistrada, sino también para la consideración del cultivo destinado al tráfico el testimonio de los Agentes de Policía sobre la existencia de la plantación, y de la contaminación lumínica de la vivienda que fue además apreciado por los propios agentes que intervinieron y se puede apreciar en el reportaje fotográfico cómo la plantación estaba dotada de un potente equipo de iluminación , la existencia de hasta tres plantaciones diferentes y la gran cantidad de plantas encontradas , una lista de control de riego, fertilización, y utensilios tales como termómetros, una libreta con anotaciones sobre las plantaciones , material destinado para el cuidado y crecimiento de las plantas , transformadores... y además no se cuenta con una versión de los hechos coincidente entre los acusados que permita dar una explicación coherente a los hechos. El vehículo del Sr. Domingo fue identificado en una ocasión en los aledaños de la vivienda , el 27 de agosto de 2014 a las 18.00 horas , y una segunda vez saliendo de la finca a las 7 de la mañana del día 1 de septiembre de 2014. A ello se ha de añadir la diversidad horaria en la que se le identifica , una vez por la tarde, y otra a una hora temprana saliendo los dos acusados de la vivienda, el hecho de que la policía hace constar en el atestado que los vecinos les habrían identificado a un padre y a un hijo como los responsables de la vivienda , y el hecho de que tal vivienda no constituya la vivienda habitual del Sr. Domingo no resulta obstáculo para entender que ambos son los encargados y responsables de la plantación, no habiendo dado ninguna de ellos una versión coincidente entre ellos ni alternativa y coherente de los hechos. Todo ello nos conduce a la desestimación del motivo de alegación.

Recurso de Domingo.

El error en la valoración de la prueba lo funda en los siguientes motivos: En relación con (i) la declaración del testigo agente de la Policía Local de Moià con TIP n.º NUM007 por cuanto en el plenario manifestó a la pregunta de si era marihuana lo que vió desde la calle "que podía ser y que le parecía"; entiende vulnerado el principio de presunción de inocencia; en cuanto a la declaración del Agente del CME con TIP n.º NUM004 (ii) manifestó en el plenario no recordar que hubiera balanzas de pesaje , ni dinero, ni que existiera movimiento de personas , ni realizó identificación de éstas , y que lo único que recordaba era que había plantas, que solo se hicieron dos vigilancias en el domicilio y no pudo concretar ningun aspecto, no recordaba si el vehículo del apelante era un Ford Focus , considerando la defensa del apelante que sus declaraciones no pueden llevar a destruir la presunción de inocencia. En cuanto al testigo Agente del CME con TIP n.º NUM010 (iii) , la defensa reitera que no constituye prueba de cargo su declaración porque siendo quién cortó las plantas de marihuana declaró en el plenario que "pensaba que eran de marihuana", por lo que su declaración es especulativa. Tampoco considera prueba de cargo válida la declaración del testigo Agente del CME TIP n.º NUM005 (iv) quién manifestó que "van a toxicología y el pesaje se hace en una báscula municipal donde únicamente está presente un agente de ME"; en igual sentido la declaración del testigo Agente del CME con TIP nº NUM011 (v) quién recordó que habían dos plantaciones pero que no participó en las dos únicas vigilancias que se realiza en el domicilio de los acusados (sic). En cuanto a la pericial (vi) elaborada por los Agentes CME TIP n.º NUM009 y NUM008, el primero no es localizado, y el segundo declaró que recibieron cuatro muestras que llegaron sin ramas (1 y 2%) en el año 2016, y de la cantidad que les llegó para el análisis reconoció que solo se aprovecha un 20% de la cantidad que se les imputa a los acusados, preguntándose el apelante ¿qué tráfico puede existir si no se han localizado a compradores, ni a testigos, ni se han localizado en el vehículo Ford Focus ni material de pesaje ni sustancia, ni tampoco se ha acreditado un efectivo aumento de consumo. Termina enfatizando que (vii) las declaraciones de los Agentes de Policia no son suficientes como prueba de cargo , no existe garantía en el pesaje de la sustancia porque solo se encuentra presente un ME y no está el Letrado de la Admón de Justicia, de los 37 kg que se incautan en toxicología solo se reciben 200 gr brutos (y además se debería haber descontado el agua, las ramas y no se ha hecho, y termina diciendo que la cadena de custodia no ha sido adecuada.

Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, no constatamos ningún error en la valoración de la prueba practicada en el plenario con inmediación del o de la Juzgador/a y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.), por cuanto se explican las razones por las que se otorga plena credibilidad a los testigos se explicita en el fundamento jurídico segundo en el que se hace especial énfasis en la credibilidad que merece su relato por la persistencia, falta de contradicciones, veracidad y contundencia de sus declaraciones, amén de que por el juzgador no se apreció motivo espurio alguno que pusiera en entredicho su testimonio. Que, respecto del valor probatorio a otorgar a las declaraciones de los agentes de policía, la Jurisprudencia - STS 11.12.2013- razona que deben distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 Lecrim otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 LECRIM que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que serán apreciables según las reglas del criterio racional. Tanto el Tribunal Constitucional - STC 229/91- y el Tribunal Supremo - STSS 21.9.92, 3.3.93 o 18.2.94 - así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. La magistrada de instancia en relación con las testificales de los agentes argumenta por qué les otorga plena credibilidad frente a la versión exculpatoria del acusado y la la Sala, visionada la grabación del juicio, coincide con el razonamiento realizado por la juzgadora, que se entiende es lógico y racional.

Respecto del motivo de apelación genérico referente al pesaje, cadena de custodia procede desestimar tal alegación Como quiera que en toda actuación policial se parte de su regularidad procesal, para examinar adecuadamente si se ha producido la ruptura relevante de la cadena de custodia no es suficiente con el planteamiento genérico de la cuestión, y es necesario que la parte que la impugne precise en qué momentos, a causa de qué actuaciones o en qué medida se ha producido tal interrupción, circunstancia que no ha sucedido en el presente caso.

SEXTO.- Alegación de la defensa del sr. Domingo de Infracción del art. 22.8 del Código Penal , agravante de reincidencia . Estimación.

La STS 480/2011, de 13 de mayo nos recuerda confirmando un criterio establecido desde antiguo que en el marco de la segunda instancia la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando el Tribunal de instancia haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ).

El Auto del Tribunal Supremo núm. 363/2017, de 16 febrero recoge: "De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo , 800/2015 de 17 de diciembre ó 854/2013 de 30 de octubre ."

En la hoja histórico penal del acusado, efectivamente se comprueba que el antecedente tenido en cuenta en la instancia debiera ser cancelado. En consecuencia la horquilla marcada por el art. 368 párrafo segundo del código penal es la de 1 a 3 años de prisión, optándose por la pena de prisión de un año y seis meses de prisión igual a la del otro acusado y la solicitada por su defensa , manteniéndose la pena accesoria y la de multa igual que en el pronunciamiento de instancia .

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la L. E. Criminal las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.